Articolo 95

2 - Esclusione di un operatore economico per gravi illeciti professionali

Sui poteri della stazione appaltante nell’esclusione di un operatore economico per gravi illeciti professionali, cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 marzo 2024, n. 204, a tenore del quale: “Anche in omaggio al principio della fiducia, previsto dall’art. 2, comma 2, del d.lgs. 36/23, la valutazione circa l'idoneità dell'illecito professionale ad incidere sull'affidabilità dell'operatore economico è legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, con la conseguenza che il Giudice adito non è chiamato, dunque, a stabilire se l'operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì a valutare se la condotta dell'operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell'esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. In particolare, la valutazione di affidabilità dell'operatore deve essere necessariamente apprezzata al lume della specifica procedura, dell'oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa, cosicché è ben possibile che un medesimo episodio venga diversamente valutato a seconda del contesto di riferimento.”

Sul tema dell’imputabilità delle offerte a un “unico centro decisionale si è espresso il Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2024, n. 4165 affermando che: “La giurisprudenza amministrativa ha fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento, individuando una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’amministrazione valutare in concreto (…). Il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale comporta: 

a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.;

b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;

c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale.”

Sui servizi di natura intellettuale e deroghe all’applicazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2024, n. 4502, secondo cui: “La giurisprudenza ha chiarito che “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario”; non può, pertanto, che “ricomprendere anche e soprattutto attività prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”.

I servizi di natura intellettuale sono, dunque, quelli che, da un lato, richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse (a prescindere dal luogo in cui tali prestazioni devono essere svolte), dall’altro non si sostanziano nella esecuzione di attività ripetitive e di meri compiti standardizzati, che non richiedono cioè l’elaborazione di soluzioni personalizzate.[…]

È irrilevante che la lex specialis della procedura non contenesse uno specifico richiamo all’obbligo di indicare i costi del personale e quelli della sicurezza nell’offerta economica (con la conseguente sanzione espulsiva), ovvero che non desse alcuna evidenza delle relative modalità di assolvimento.

È stato, infatti, chiarito dalla giurisprudenza, con orientamento consolidato che il Collegio intende qui confermare, che l’omessa indicazione, in tal senso, nel corpo della lex specialis appare priva di rilievo affidante, in ragione dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa del Codice, che deve senz’altro postularsi ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico.

La giurisprudenza di questo Consiglio, nel pronunziarsi a favore dell’indirizzo più rigoroso, comportante l’insanabilità dell’omissione dichiarativa in parola, ha affermato che “la pertinente normativa nazionale debba necessariamente essere interpretata nel senso di comportare l’esclusione del concorrente che non abbia ottemperato all’obbligo legale di indicare separatamente i costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che possa essere invocato il beneficio del c.d. soccorso istruttorio”.

Non è, pertanto, sostenibile che l’esclusione possa operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base a previsioni di legge sufficientemente chiare e conoscibili, come l’art. 95, comma 10, citato che impone ad ogni operatore economico, con formula inequivoca, di indicare nell’offerta economica “i propri costi della manodopera” e “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”(con l’espressa eccezione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)). […]

A tale regola generale fa eccezione la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica. Si tratta delle ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta; divieto, pena l’esclusione, di recare integrazioni di sorta al modello predisposto dalla Stazione appaltante cui i concorrenti siano vincolati nella formulazione dell’offerta) il loro effettivo inserimento.

A tutela del legittimo affidamento, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia.”.

Il TAR Puglia, Bari, Sez. unica, 16 settembre 2024, n. 975 si è di recente pronunciato in merito ai casi di esclusione non automatica ex art 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 per “gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale” e verifica sostanzialistica dei requisiti generali di partecipazione all’appalto alla luce dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, in specie sostenendo che: “L’operare congiunto di consimili principi impone di approfondire la verifica dei requisiti generali di partecipazione all’appalto – che sono previsti essenzialmente per assicurare la partecipazione prima e, soprattutto, l’affidamento poi del contratto di appalto soltanto in favore di operatori economici solidi e affidabili (e, nella specie, in regola nei rapporti obbligatori fiscali e previdenziali) – in modo sostanzialistico e non più in modo formalistico; ciò che importa è verificare la sostanziale posizione di affidabilità e di capacità dell’operatore economico a soddisfare i requisiti generali e specifici e la capacità operativa nel realizzare l’opera o i lavori, la fornitura, o il servizio, a seconda dei casi.”.

Sull’accertamento dell’unicità del centro decisionale ai fini dell’esclusione dalla gara cfr. Cons. Stato, Sezione V, 25 settembre 2024, n. 7799 secondo cui: “In relazione alla causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti di gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte – tale da integrare ex se la fattispecie di pericolo astratto giuridicamente rilevante – non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene.

Ai fini dell’individuazione del collegamento sostanziale tra imprese, comportante l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, i relativi indizi devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione espulsiva. La valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula la sola astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non essendo necessario, come anticipato, che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto, essendo quella delineata  da legislatore una fattispecie di pericolo, in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante la procedura ad evidenza pubblica, ed anche con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi.

Il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi individuati dalla stazione appaltante è, in definitiva, la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene”.

Si veda, altresì, Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2024, n. 7607, a tenore del quale: “Ai fini dell'individuazione del collegamento sostanziale tra imprese, comportante l'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, i relativi indizi devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare, in base a un approccio sintetico, requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione espulsiva.

La valutazione operata dalla stazione appaltante circa l'unicità del centro decisionale postula la sola astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non essendo necessario, come anticipato, che l'alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo, in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica, ed anche con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi.”

Secondo il T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 2 febbraio 2024, n. 87 se l’offerta tecnica finisce inserita nella busta amministrativa, si ha una mera irregolarità. Nel dettaglio, “È illegittima l’esclusione del concorrente che abbia erroneamente inserito l’offerta tecnica nella documentazione amministrativa. L’anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporta infatti la violazione del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta, atteso che la mancanza di elementi propri dell’offerta economica evita il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.”

Il TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 11 aprile 2025, n. 1315 si sofferma sul ruolo del contraddittorio nell’accertamento dell’unicità del centro decisionale. Secondo la Corte: “Se, da un lato, l’amministrazione è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro, non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara (Cons. Stato, IV, n. 3255 del 2021). Ne consegue che, ai fini dell’esclusione, è necessario che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale”.

Il TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 28 agosto 2025, n. 15873 analizza la portata delle cause di esclusione non automatiche tra regolarità fiscale e affidabilità degli operatori economici:

La sentenza del TAR Lazio, Sez. II bis, del 28/08/2025 n. 15873, affronta il tema della regolarità fiscale come requisito di partecipazione alle gare pubbliche, con riferimento all’art. 95, comma 2, D.Lgs. 36/2023 e all’Allegato II.10. Il Collegio ha confermato la legittimità dell’esclusione di un RTI, fondata sull’esistenza di un avviso di accertamento per debiti tributari gravi, seppur non definitivamente accertati. La decisione richiama il principio di discrezionalità tecnica della stazione appaltante e il dovere dichiarativo dell’operatore economico.

Il Cons. Stato, Sez. V, 19 agosto 2025, n. 7074 si è soffermato sulle cause di esclusione non automatiche, in specie art. 95, comma 1, lett. d), statuendo che: “I fatti segnalati dall’appellante vanno inquadrati nella norma di cui all’art. 95, primo comma, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, che ha introdotto una fattispecie diversa rispetto alla norma previgente descritta dall’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016: i fatti da provare sono più precisamente indicati e si fa riferimento, al fine di provare l’esistenza di un unico centro decisionale, a «rilevanti indizi» dai quali si possano desumere gli «accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla medesima gara» (a differenza della norma del 2016 che in termini molto ampi prendeva in considerazione «qualsiasi relazione, anche di fatto […]» idonea a dimostrare che «le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»).

I rilevanti indizi, quindi, devono essere univocamente diretti a dimostrare l’esistenza di accordi tra i concorrenti.

Non è quindi sufficiente l’esistenza di un rapporto di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c. (situazioni che, invece, ai sensi dell’art. 58, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, possono giustificare la regola di gara che limiti il numero massimo di lotti che il medesimo concorrente può aggiudicarsi, oppure la previsione, nel bando di gara, di un limite al numero di lotti cui poter partecipare).

Il disciplinare di gara, come condivisibilmente rilevato anche dal primo giudice, limita il rilievo della causa di esclusione al singolo lotto (art. 4 del disciplinare, secondo cui «il concorrente che partecipa alla gara in una delle forme di seguito indicate è escluso nel caso in cui la stazione appaltante accerti la sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti al singolo lotto»; si osservi che la norma di gara si conforma pienamente all’art. 95, primo comma, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, il quale circoscrive la rilevanza della causa di esclusione ai «partecipanti alla medesima gara»), mentre i fatti allegati dall’appellante riguardano rapporti tra operatori economici che hanno partecipato a lotti diversi”.

Secondo il TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 28 giugno 2025, n. 2456 “Costituisce, invero, regola generale – da ritenersi valida anche nel vigore del d.lgs. n. 36/2023 – quella secondo cui la stazione appaltante che sia venuta a conoscenza di condotte astrattamente ascrivili alle cause non automatiche di esclusione deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione. Per giurisprudenza costante, dunque, la stazione appaltante che non ritenga le condotte dichiarate dal concorrente incisive della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa. Questa regola incontra un’eccezione nelle ipotesi, obiettivamente diverse da quella in esame, in cui le questioni siano di rilevante pregnanza e sorgano sul punto specifiche contestazioni nella fase procedimentale, con la conseguenza che la stazione appaltante non può esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile. La carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, pertanto, non può, di per sé, implicare un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente: a ciò consegue che chi dissente dalla valutazione dell'amministrazione non può limitarsi ad addurre il difetto di motivazione, ma deve contestarla adducendo elementi concreti e puntuali, idonei a dimostrare l'inattendibilità del giudizio tecnico-discrezionale avversato”.

Il TAR Basilicata Sez. I, 24 settembre 2024, n. 440 si è pronunciato sul grave illecito professionale tra valutazione discrezionale e adeguatezza dei mezzi di prova.

La Corte ricalca i contenuti della ormai nota giurisprudenza maturata sul punto, ribadisce che l’omessa dichiarazione di una vicenda pregressa, violativa di una norma civile, penale o amministrativa e che potrebbe mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità di un operatore economico, non può essere sanzionata con l’esclusione automatica dalla gara.

Tale concreta valutazione sull’integrità e affidabilità dell’offerente, di tipo discrezionale, spetta in via esclusiva alla stazione appaltante, di talché l’omissione di informazioni ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, può rilevare solo nella misura in cui emerga una concreta incidenza in senso negativo sull’affidabilità dell’operatore economico.

Il sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo sul giudizio dell’Amministrazione committente, inoltre, “deve prendere atto della chiara scelta del Legislatore di rimettere alla stessa stazione appaltante l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel futuro contraente”, in quanto “gode di un ampio spazio di apprezzamento nella valutazione” di talché questo deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto indicati dall’Amministrazione committente.

Diversamente il sindacato del Giudice Amministrativo determinerebbe “uno sconfinamento” nell’ambito della discrezionalità amministrativa e il superamento dei limiti esterni della giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Pur tenendo conto dell’art. 95, comma 1, lett. e), D. Lgs. n. 36/2023 - che indica i gravi illeciti professionali tra le cause di esclusione non automatiche, con rinvio tassativo alla casistica e ai connessi mezzi di prova di cui al successivo art. 98 – il Collegio rileva che le connesse condizioni di esclusione si attestano in riferimento: a) alla sussistenza di elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) all’idoneità di questo ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) all’adeguatezza dei mezzi di prova tra i quali sono da ritenersi inclusi gli atti di rinvio a giudizio e le sentenze di condanna non definitive.

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