Cause di esclusione non automatica
1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:
a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
b) che la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all'articolo 16 non diversamente risolvibile;
c) sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive;
d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara;
e) che l'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All'articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
2. La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell'allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell'appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, oppure nel caso in cui l'operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.
3. Con riferimento alle fattispecie di cui al comma 3, lettera h), dell'articolo 98, l'esclusione non è disposta e il divieto di aggiudicare non si applica quando:
a) il reato è stato depenalizzato;
b) è intervenuta la riabilitazione;
c) nei casi di condanna a una pena accessoria perpetua, questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale;
d) il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna;
e) la condanna è stata revocata.
- 1 - Rimessione alla Corte di Giustizia
- 2 - Esclusione di un operatore economico per gravi illeciti professionali
1 - Rimessione alla Corte di Giustizia
Cons. Stato, sez. III, ord. 4 gennaio 2024, n. 161, ha rimesso alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
a) se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;
b) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle Autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;
c) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa.
2 - Esclusione di un operatore economico per gravi illeciti professionali
Sui poteri della stazione appaltante nell’esclusione di un operatore economico per gravi illeciti professionali, cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 marzo 2024, n. 204, a tenore del quale: “Anche in omaggio al principio della fiducia, previsto dall’art. 2, comma 2, del d.lgs. 36/23, la valutazione circa l'idoneità dell'illecito professionale ad incidere sull'affidabilità dell'operatore economico è legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, con la conseguenza che il Giudice adito non è chiamato, dunque, a stabilire se l'operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì a valutare se la condotta dell'operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell'esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. In particolare, la valutazione di affidabilità dell'operatore deve essere necessariamente apprezzata al lume della specifica procedura, dell'oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa, cosicché è ben possibile che un medesimo episodio venga diversamente valutato a seconda del contesto di riferimento.”
Sul tema dell’imputabilità delle offerte a un “unico centro decisionale si è espresso il Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2024, n. 4165 affermando che: “La giurisprudenza amministrativa ha fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento, individuando una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’amministrazione valutare in concreto (…). Il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale comporta:
a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.;
b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;
c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale.”
Sui servizi di natura intellettuale e deroghe all’applicazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2024, n. 4502, secondo cui: “La giurisprudenza ha chiarito che “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario”; non può, pertanto, che “ricomprendere anche e soprattutto attività prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”.
I servizi di natura intellettuale sono, dunque, quelli che, da un lato, richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse (a prescindere dal luogo in cui tali prestazioni devono essere svolte), dall’altro non si sostanziano nella esecuzione di attività ripetitive e di meri compiti standardizzati, che non richiedono cioè l’elaborazione di soluzioni personalizzate.[…]
È irrilevante che la lex specialis della procedura non contenesse uno specifico richiamo all’obbligo di indicare i costi del personale e quelli della sicurezza nell’offerta economica (con la conseguente sanzione espulsiva), ovvero che non desse alcuna evidenza delle relative modalità di assolvimento.
È stato, infatti, chiarito dalla giurisprudenza, con orientamento consolidato che il Collegio intende qui confermare, che l’omessa indicazione, in tal senso, nel corpo della lex specialis appare priva di rilievo affidante, in ragione dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa del Codice, che deve senz’altro postularsi ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico.
La giurisprudenza di questo Consiglio, nel pronunziarsi a favore dell’indirizzo più rigoroso, comportante l’insanabilità dell’omissione dichiarativa in parola, ha affermato che “la pertinente normativa nazionale debba necessariamente essere interpretata nel senso di comportare l’esclusione del concorrente che non abbia ottemperato all’obbligo legale di indicare separatamente i costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che possa essere invocato il beneficio del c.d. soccorso istruttorio”.
Non è, pertanto, sostenibile che l’esclusione possa operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base a previsioni di legge sufficientemente chiare e conoscibili, come l’art. 95, comma 10, citato che impone ad ogni operatore economico, con formula inequivoca, di indicare nell’offerta economica “i propri costi della manodopera” e “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”(con l’espressa eccezione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)). […]
A tale regola generale fa eccezione la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica. Si tratta delle ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta; divieto, pena l’esclusione, di recare integrazioni di sorta al modello predisposto dalla Stazione appaltante cui i concorrenti siano vincolati nella formulazione dell’offerta) il loro effettivo inserimento.
A tutela del legittimo affidamento, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia.”.