Articolo 176

1 - Annotazione 1 del 15-07-2024

Sul tema dell’illegittimità delle proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime per contrasto con il diritto unionale (art. 12 Dir. 2006/123/CE- Art. 49 T.F.U.E.) si veda il Cons. Stato, Sez. VII, 20 maggio 2024, n. 4479, a tenore del quale: “La Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno ha effetti diretti nell’ordinamento degli Stati Membri, è self-executing ed è immediatamente applicabile, secondo quanto è stato chiarito sia dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza Promoimpresa del 14 luglio 2016, in C-458/14 e in C-67/15 e, da ultimo, nella sentenza Comune di Ginosa del 20 aprile 2023, in C-348/22, sia dalla giurisprudenza amministrativa, a partire dalle sentenze n. 17 e n.18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria e da ultimo nella sentenza della VII sezione del Consiglio di Stato del 19 marzo 2024, n.2679.

Tutte le proroghe delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreativa sono illegittime per contrasto con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE e con l’art. 49 T.F.U.E. e devono essere disapplicate dalla pubblica amministrazione ad ogni livello, compreso quello comunale, poiché introducono una sistematica violazione del diritto dell’Unione.

Il provvedimento concessorio può essere rilasciato solo all’esito di una procedura di gara trasparente, imparziale e non discriminatoria, che preveda un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.

In merito alla scarsità della risorsa naturale in questione, in assenza di risultati, ancorché parziali e provvisori, che dimostrino in modo serio e attendibile, sia a livello nazionale che a livello locale, che le spiagge non rappresentino una risorsa scarsa sulla base di criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati e secondo una valutazione non meramente quantitativa ma qualitativa della risorsa, si deve riaffermare la sicura scarsità della spiagge, da cui discende l’applicabilità della previsione di cui all’art. 12 della Dir. 2006/123/CE dato che la scarsità, per le caratteristiche stesse delle concessioni, è da presumersi finché non venga acclarato invece, sulla base di apposita istruttoria e illustrato con specifica motivazione, che il territorio costiero presenti una quantità di spiagge adeguate e sufficienti, nel rispetto dei principi di tutela dell’ambiente e del paesaggio.”.

In tema di opere di sostegno lungo le strade ed autostrade e criterio di allocazione degli oneri, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2024, n. 5352, secondo cui: “L’art. 30, comma 4, Cod. strada, accoglie - in specifica relazione alle «opere di sostegno lungo le strade ed autostrade» - un criterio di allocazione degli oneri di natura funzionale, che guarda alla destinazione immediata delle opere: “è la diretta finalità della loro costruzione a qualificarle nei termini di cui al primo, ovvero al secondo periodo, del quarto comma dell’art. 30 cit. ed è solo se esse siano state realizzate con lo specifico compito di assolvere insieme l’uno e l’altro scopo che possono dirsi promiscue ai sensi e per gli effetti di cui al comma successivo”, che pone la spesa a carico di entrambi «in ragione dell’interesse quando l’opera abbia scopo promiscuo». Inoltre, è stato chiarito come l’esclusività funzionale postulata dall’avverbio «unicamente» non sia esclusa “dalla sussidiaria attitudine del muro ed, in genere, dell’opera di sostegno […] a delimitare e a conformare la sede viaria”.

Ancora sulla necessità della procedura comparativa di evidenza pubblica ai fini dell’’assegnazione delle nuove concessioni demaniali o i loro rinnovi post scadenza del 31 dicembre 2023 di recente Cons. Stato, Sez. VII, 31 luglio 2024, n. 6883: “Donde l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, correlata al verificarsi di una situazione di diritto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, in quanto la società ricorrente non potrebbe comunque ottenere il bene della vita richiesto.”

Secondo il TAR Trieste, Sez. I, 11 novembre 2024, n. 333 per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime, è sufficiente che il procedimento informale di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione. In particolare, la Corte afferma che: L’amministrazione non è tenuta ad adottare, per l’affidamento di concessioni demaniali marittime, le forme e le regole tipiche delle procedure ad evidenza pubblica, ma solo a garantire che il procedimento informale di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione (C.G.A., sez. giur., 22 maggio 2023, n. 350). L’art. 37 cod. nav. regola, infatti, una situazione nella quale la manifestazione di interesse perviene direttamente dal mercato - in senso opposto, quindi, rispetto all’ipotesi tipica dei contratti pubblici, in cui è l’amministrazione a rivolgersi al mercato - così che la concomitanza di richieste di concessione è di per sé espressiva di una situazione concorrenziale, che l’amministrazione si limita ad assecondare”.

Il “Rende noto” di cui agli artt. 37 cod. nav. e art 18 reg. es. cod. nav. non è una gara adeguata, così afferma il Consiglio di Stato, Sez VII del 16 dicembre 2024 n. 10131, secondo cui: “ Risulta infatti evidente, alla luce del diritto nazionale, ma anche di quello europeo, che l’applicazione di una procedura di selezione imparziale e trasparente, ora prevista dall’art. 4 del d.l. n. 118 del 2022 (come da ultimo novellato dalla l. n. 166 del 2024), si impone in maniera sufficientemente condizionata e precisa a tutte le autorità nazionali, a cominciare da quelle comunali, tenute a dare applicazione al diritto europeo e alla (conforme) legislazione nazionale. (…). È del tutto evidente, infatti, come quel procedimento seguito dall’amministrazione comunale ai sensi degli artt. 36 e 37 cod. nav. nonché dell’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione non possa ritenersi conforme e satisfattivo degli obiettivi di libera circolazione dei beni e dei servizi all’interno del mercato unico europeo imposto dalla Dir. n. 2006/123/CE”.

Sul tema del commercio su aree pubbliche e sul divieto di proroga automatica delle concessioni tra inderogabilità del diritto unionale e disapplicazione della normativa domestica si è pronunciato il Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9266. A parere della Corte: “L’attività di commercio su aree pubbliche, in analogia con il demanio marittimo, presenta il connotato dalla scarsità di cui all’art. 12 della direttiva servizi di talché l’accesso al settore economico postula l’inderogabile necessità di indire procedure ad evidenza pubblica. L’indicazione tassativa delle cd. ipotesi di esclusione (tra le quali non rientra il commercio su aree pubbliche) risulta rimessa, in via esclusiva, alla fonte comunitaria di talché gli Stati membri non conservano alcun margine di discrezionalità nell’introduzione di ipotesi aggiuntive. Rileva, altresì, sul punto, un consolidato orientamento (cfr. Consiglio di Stato nn. 4480 e 4481 del 2024) in virtù del quale anche nelle eccezionali ipotesi di risorsa non scarsa e di contestuale assenza dell’interesse transfrontaliero certo, da provarsi in modo rigoroso, il diritto nazionale impone in ogni caso di procedere con procedura selettiva comparativa ispirata ai fondamentali principi di imparzialità, trasparenza e concorrenza e preclude l’affidamento o la proroga della concessione in via diretta ai concessionari uscenti. Logico corollario ne è che il meccanismo di rinnovo automatico e generalizzato delle concessioni, così come introdotto dall’art. 181, comma 4-bis del d.l. n. 34 del 2020, è da ritenersi contrastante con la disciplina dell’Unione Europea e, come tale, va disapplicato dall’Amministrazione. Nella medesima direzione interpretativa si è orientato il Legislatore nazionale, provvedendo al riordino del settore con la legge 30.12.2023, n. 214, stabilendo che le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche sono rilasciate, per una durata di dieci anni, sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità”.

Il TAR Liguria, 14 dicembre 2024, n.  869 si occupa (ancora) delle concessioni demaniali marittime e della proroga automatica, ritenendo che debba essere disapplicata la normativa domestica per contrasto con quella unionale. Nel dettaglio: “Si disapplica l’ennesima proroga – disposta ancora una volta in assenza di gara – delle concessioni demaniali marittime prevista dal legislatore con il D.L n. 131/2024, convertito in Legge 14 novembre 2024, n. 166”.

Sulla pubblicità delle gare per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime si è pronunciato il Cons. Stato, Sez. VII, 11 febbraio 2025, n. 1129 affermando che: “Il modello dell’art. 37 cod. nav. deve ritenersi non più adeguato alle esigenze di trasparenza e concorrenzialità che permeano questo settore dell’ordinamento, nell’evoluzione che esso ha subito, al pari di altri settori dell’ordinamento, non solo per l’effetto naturale del diritto dell’Unione e della Direttiva n. 2006/123/CE, ma anche in conseguenza della progressiva tutela e valorizzazione dell’ambiente e del paesaggio che ha contraddistinto, e continua a contraddistinguere, la normativa che regola i beni pubblici e, in particolare, il patrimonio costiero. A ben riflettere ogni disposizione del diritto nazionale, che non garantisca adeguate procedure selettive precedute da idonee forme di pubblicità  e, soprattutto, dalla predisposizione di criteri imparziali e trasparenti, di fatto reitera e aggrava tale diritto di insistenza perché consente al concessionario uscente di ottenere il rinnovo della concessione con un mero simulacro di gara o, addirittura, senza un reale confronto competitivo, a condizioni di imparzialità garantite dall’amministrazione nazionale”.

Il Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2025 n. 3633 si è soffermato sul rapporto tra le concessioni e i PEF, imponendo una svolta sostanzialistica nella valutazione dell’offerta. La Corte ha affermato che: “La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall'Amministrazione.La verifica di anomalia relativa a un contratto di appalto e quella relativa a un contratto di concessione sono profondamente differenti. La prima è diretta a verificare la remuneratività del prezzo offerto, la seconda è diretta a verificare l'equilibrio complessivo del rapporto.A prescindere da quanto previsto dalla lex specialis di gara, che non ha prescritto la presentazione di un piano economico finanziario, l’offerta deve essere valutata per la sua adeguatezza e per l’effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione.Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. […] si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto […].In difetto di una minima dimostrazione circa la sostenibilità dell’affidamento e il corretto trasferimento del rischio operativo al concessionario, l’aggiudicazione deve essere annullata.Le criticità afferenti alla garanzia provvisoria non possono dar luogo all'esclusione automatica dalla gara, ma impongono alla stazione appaltante l'esercizio del dovere di soccorso istruttorio”.

Il Tar Toscana Firenze, Sez. II, sentenza 20 gennaio 2025, n. 92 si è soffermato sulla gestione della biglietteria di bene archeologico e l’affidamento in concessione di servizi museali in favore dei musei afferenti alle Gallerie degli Uffizi, alla Direzione regionale Musei nazionali Toscana e all’Opificio delle Pietre Dure.

Secondo la Corte: “Il mero avvio del procedimento da parte di AGCM per pratica commerciale scorretta - accaparramento finalizzato alla rivendita di biglietti (c.d. secondary ticketing) - nella gestione della biglietteria di bene archeologico non è causa di esclusione dalla gara, poiché non è individuato come tale dall’ordinamento, né produce l’effetto di rendere irrilevante l’attività effettivamente svolta dalla società che ne è destinataria (1).

La “comunicazione” del requisito tecnico tra consorzio e consorziata, se consente al primo di spendere il requisito posseduto dalla seconda, non potrà certo escluderne il perdurante possesso in capo alla consorziata stessa, che lo ha effettivamente maturato (2).

È correttamente osservata la clausola sociale imposta dal Disciplinare di gara, dall’art. 50 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dall’art. 3 delle Linee Guida ANAC laddove l’aggiudicataria abbia adempiuto gli obblighi ivi previsti di produrre il Piano di assorbimento e di indicare in tale sede l’impegno all’utilizzo del personale già impiegato dal precedente gestore oltre al numero e alle qualifiche del personale da assorbire, mediante l’espresso richiamo agli unici dati resi noti dalla Stazione appaltante”.

1. Conformi: Consiglio di Stato, Sez. V, 23 luglio 2024 n. 6622; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2024 n. 605; Tar Lazio Roma, Sez. II, 4 novembre 2024 n. 19388.
2. Conformi: Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2022 n. 8866.

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