Disciplina comune applicabile ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea
1. L'affidamento e l'esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II.
2. Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro.
3. Restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa.
4. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.
1 - Interesse transfrontaliero certo
Sull’interesse transfrontaliero certo si segnala la fondamentale sentenza del Tar Brescia, II, 165/2024:
“Il legislatore non ha fornito una definizione dell’interesse transfrontaliero certo.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, tuttavia, attraverso vari interventi negli anni, ha fornito una serie di criteri sintomatici idonei ad evidenziarne la sussistenza in concreto, quali:
la consistenza dell’appalto, l’ubicazione dei lavori in luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri, le caratteristiche tecniche dell’appalto, presenza di frontiere che attraversano centri urbani situati sul territorio di stati membri. (v. in tal senso Corte Giust. sentenze del 15 maggio 2008 SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, EU:C2008:277 punti 20 e 21; 11/12/2014 C-113/13, EU:C:2014:2440, punti 45 e 46; 18/12/2014, C-470/13, EU:C:2014:269 punto 32; 16/04/2015, C-278/14, EU:C:2015:228 punto 16).
Rispetto ai criteri sopra enunciati, quello relativo alla consistenza economica dell’appalto rappresenta senza dubbio non solo il criterio principale ma anche il parametro sulla base del quale valutare l’incidenza probatoria degli altri elementi sintomatici presenti nella fattispecie. Invero, l’elemento economico, ponendo il contratto al di sotto o al di sopra della soglia di rilevanza europea, rappresenta l’unico indice espresso a cui il legislatore affida la presunta esistenza dell’interesse transfrontaliero e la conseguente applicazione integrale delle direttive comunitarie allo scopo di tutelare la concorrenza e il mercato. Ciò al fine di rispondere all’esigenza di garantire che tutti gli operatori economici, stabiliti nel territorio dell’Unione europea, abbiano le medesime possibilità di accesso alle procedure di evidenza pubblica bandite all’interno degli stati membri. Tanto più l’importo della gara è elevato, tanto maggiore è l’interesse del legislatore a consentire che a tale gara possano partecipare, in condizioni di parità, tutti gli operatori economici.
Nella fattispecie de qua, l’importo a base d’asta è pari ad € 5.274.599,97. Rispetto alla soglia europea la differenza è di soli € 107.400,03.
La combinazione di tale rilevante dato di fatto con il luogo di esecuzione dei lavori e con le caratteristiche della prestazione richiesta, suggeriscono la sicura idoneità della commessa in esame ad attrarre l’interesse di operatori economici esteri.
Quanto al criterio geografico, le distanze dai confini indicate dalla stessa parte controinteressata, sono le seguenti:
Brescia/Confine di Stato Francia: km 387; Brescia/Confine sloveno: km. 405; Brescia/Innsbruck: km. 316; Brescia/Monaco di Baviera: km. 472; Brescia/Confine italo svizzero: km. 138; Brescia/Confine Austria: km. 277.
Orbene, il luogo di esecuzione dei lavori non appare così “distante” da paralizzare ab origine l’interesse economico degli operatori stranieri, tenendo conto delle odierne potenzialità logistiche, degli accordi che possono essere realizzati con strutture locali per eventuali esigenze dell’operatore estero, dell’agevole possibilità di rapido adeguamento al quadro giuridico ed amministrativo di uno stato membro. Il tutto considerando che, per l’affidamento in esame, non sussistono profili di somma o qualificata urgenza.
È appena il caso di rilevare che, diversamente da quanto osservato, non ogni appalto affidato nel cuore della Lombardia è suscettibile di determinare l’emersione di un interesse transfrontaliero. Tuttavia, l’interesse commerciale degli operatori esteri è concretamente sollecitato quando la base d’asta assuma una consistenza economica così elevata per un appalto di lavori da eseguirsi in un ambito territoriale ad altissimo tasso d’imprenditorialità nazionale ed estera.
Quanto alle caratteristiche dell’appalto, il Collegio rileva che, oggettivamente, il Progetto Operativo di bonifica, approntato per l’appalto in esame, contenga degli elementi di specificità, avendo riguardo ad una serie di attività collaterali e complementari alla preparazione di un sito alquanto peculiare, quale una caserma dismessa.
Il documento appena menzionato ha posto in evidenza aspetti di criticità.
Le indagini eseguite sui terreni sottostanti, difatti, hanno evidenziato tre parchi serbatoi interrati, di cui due composti da sei serbatoi ciascuno e un altro comprendente un numero non completamente definito di serbatoi.
Inoltre sono state individuate tre aree caratterizzate dalla presenza di anomalie. Sul punto, il progetto nel capitolo 9.1.1, così si esprime “risposta georadar anomala a partire da circa 0,7 m di profondità ma non chiaramente riconducibile alla presenza di cisterne”. Inoltre “Si segnala che, vista l’incertezza riguardo le anomalie riscontrate nelle aree C1, C2 e considerata l’assenza di informazioni riguardo al contenuto e alla tipologia di utilizzo della cisterna individuata in C1, solo durante le operazioni di rimozione si potranno avere maggiori conoscenze riguardo a queste tematiche” ed ancora “In sede di rimozione verrà valutata l’opportunità/necessità di procedere con il sezionamento dei serbatoi per renderne più agevole l’estrazione. Tutte le attività di sezionamento dei serbatoi verranno in ogni caso eseguite a freddo al fine di evitare la propagazione di scintille che potrebbero risultare fonte di innesco per incendi e/o scoppi”.
Gli elementi concreti sopra evidenziati rendono la prestazione richiesta altamente incerta nei suoi successivi sviluppi, imponendo un elevato grado di efficienza ed organizzazione aziendale connessa ad una pronta capacità di coordinamento con le autorità pubbliche.
Tanto basta al Collegio per dichiarare la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo e la conseguente illegittimità della previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, prevista dall’art. 16 della lettera d’invito.
Secondo il TAR Puglia, Bari, Sez. III, 2 ottobre 2024, n. 1032 il principio di equivalenza trova applicazione anche negli affidamenti diretti di forniture. Nel dettaglio: “Il principio di equivalenza, quale canone immanente nelle procedure di gara o comunque di evidenza pubblica, trova applicazione anche nelle forme negoziate o similari della c.d. piccola evidenza, specie allorché l’amministrazione intenda affidare la fornitura di materiale di consumo, con la conseguenza che la richiesta di materiale originale deve intendersi anche inclusiva del materiale assimilabile all’originale. Pertanto, è illegittimo il provvedimento di esclusione dal procedimento di gara negoziato, mediante invito alla presentazione di preventivi, per l’affidamento diretto della fornitura di materiale esclusivamente nella forma di c.d. materiale “originale”.”