Risoluzione e recesso
1. L'ente concedente può dichiarare risolta la concessione in corso di rapporto della stessa se una o più delle seguenti condizioni si verificano:
a) la concessione ha subito una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione della concessione;
b) il concessionario si trovava, al momento dell'aggiudicazione della concessione, in una delle situazioni che comportano l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione della concessione;
c) la Corte di giustizia dell'Unione europea constata, in un procedimento ai sensi dell'articolo 258 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, che uno Stato membro ha violato uno degli obblighi su lui incombenti in virtù dei trattati europei per il fatto che un ente concedente appartenente allo Stato membro in questione ha aggiudicato la concessione in oggetto senza adempiere gli obblighi previsti dai trattati europei e dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014.
2. La risoluzione della concessione per inadempimento dell'ente concedente o del concessionario è disciplinata dagli articoli 1453 e seguenti del codice civile. Il contratto prevede per il caso di inadempimento una clausola penale di predeterminazione del danno e i criteri per il calcolo dell'indennizzo.
3. Nei casi che comporterebbero la risoluzione di una concessione per cause imputabili al concessionario, l'ente concedente comunica per iscritto al concessionario e agli enti finanziatori l'intenzione di risolvere il rapporto. Gli enti finanziatori, ivi inclusi i titolari di obbligazioni e titoli analoghi emessi dal concessionario, entro centoventi giorni dal ricevimento della comunicazione, possono indicare un operatore economico che subentri nella concessione avente caratteristiche tecniche e finanziarie corrispondenti a quelle previste nel bando di gara o negli atti in forza dei quali la concessione è stata affidata, con riguardo allo stato di avanzamento dell'oggetto della concessione alla data del subentro. L'operatore economico subentrante assicura la ripresa dell'esecuzione della concessione e l'esatto adempimento originariamente richiesto al concessionario sostituito entro il termine indicato dall'ente concedente. Il subentro dell'operatore economico ha effetto da quando l'ente concedente presta il consenso.
4. Se l'ente concedente recede dal contratto di concessione per motivi di pubblico interesse spettano al concessionario:
a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, oppure, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;
b) i costi sostenuti o da sostenere in conseguenza del recesso, ivi inclusi gli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse;
c) un indennizzo a titolo di mancato guadagno compreso tra il minimo del 2 per cento ed il massimo del 5 per cento degli utili previsti dal piano economico-finanziario, in base ad una valutazione che tenga conto delle circostanze, della tipologia di investimenti programmati e delle esigenze di protezione dei crediti dei soggetti finanziatori. In ogni caso i criteri per l'individuazione dell'indennizzo devono essere esplicitati in maniera inequivocabile nell'ambito del bando di gara ed indicati nel contratto, tenuto conto della tipologia e dell'oggetto del rapporto concessorio, con particolare riferimento alla percentuale, al piano economico-finanziario e agli anni da prendere in considerazione nel calcolo.
5. Le somme dovute ai sensi del comma 4 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e dei titolari di titoli emessi.
6. Senza pregiudizio per il pagamento delle somme dovute, in tutti i casi di cessazione del rapporto concessorio diversi dalla risoluzione per inadempimento del concessionario questi ha il diritto di proseguire nella gestione ordinaria dell'opera, incassandone i ricavi da essa derivanti, sino all'effettivo pagamento delle suddette somme, fatti salvi gli eventuali investimenti improcrastinabili individuati dal concedente unitamente alle modalità di finanziamento e di ristoro dei correlati costi.
7. L'efficacia del recesso dalla concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte dell'ente concedente delle somme previste dal comma 4.
1 - Modifica concessione
In materia di modifica di una concessione durante il periodo di validità si veda la pronuncia della Corte Giust. UE, sentenza 7 novembre 2024 C-693/2022 secondo cui: “La modifica di una concessione durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, lettera e), [se] muta sostanzialmente la natura della concessione rispetto a quella inizialmente conclusa. In ogni caso, fatti salvi i paragrafi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:
a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione della concessione;
b) la modifica cambia l'equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale;
c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione della concessione;
d) se un nuovo concessionario sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore avevano inizialmente aggiudicato la concessione in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d).
Il giudice del rinvio si interroga sull'applicabilità di tale disposizione in circostanze in cui la necessità della modifica della concessione in corso di validità è determinata da un inadempimento contrattuale del concessionario, e più specificamente da un grave inadempimento della ASPI agli obblighi di manutenzione della rete autostradale di cui le è stata concessa la gestione. Spetta esclusivamente al giudice nazionale stabilire l'esistenza di un tale inadempimento contrattuale da parte del concessionario nelle circostanze del procedimento principale nonché, eventualmente, l'esistenza di un rapporto di causalità tra tale inadempimento e la modifica apportata alla concessione in corso di validità.”
Il TAR Sicilia, Catania, Sez. V, 4 febbraio 2025, n. 478 ha affermato la legittimità del recesso anche in caso di esecuzione del contratto in caso di interdittiva antimafia.
Nel dettaglio, a parere della Corte: “L’interdittiva antimafia determina una particolare forma di incapacità giuridica ex lege: a) parziale, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la pubblica amministrazione e nell’ambito delle tipologie di rapporti giuridici delineate dall’art. 67 del d.lgs. n. 159/2011; b) temporanea del suo destinatario ad assumere, o a mantenere, la titolarità di diritti soggettivi e interessi giuridici con la p.a., potendo essa venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità amministrativa competente.
Il recesso della stazione appaltante per sopravvenuta informativa antimafia è un atto estraneo alla sfera di diritto privato, che esprime uno speciale potere pubblicistico che spetta alla stazione appaltante anche nella fase esecutiva del contratto, finalizzato a scongiurare il rischio di intrattenere rapporti contrattuali con imprese legate alla criminalità organizzata: prevale l’interesse pubblicistico e non trovano applicazione le regole del diritto privato, sicché la giurisdizione a conoscere delle relative controversie appartiene al giudice amministrativo.
A fronte di un’interdittiva che accerti il pericolo di condizionamento dell’impresa da parte della criminalità organizzata (valutazione compiuta dal Prefetto, a monte, in ordine ad un requisito fondamentale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle gare), non residua in capo all’ente committente (a valle) alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura degli interessi di rilievo pubblico, il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza.
A fronte di un’interdittiva persistentemente efficace, quand’anche sub iudice, l’amministrazione è tenuta a procedere con assoluta immediatezza al recesso/risoluzione del contratto/convenzione in corso di esecuzione in modo totalmente vincolato e in modo definitivo, anche rispetto alle successive vicende giurisdizionali dell’interdittiva prefettizia e alle ragioni di contestazioni di essa, salvo il caso che, alla data in cui l’Amministrazione si trovi a dover pronunciare sulle sorti del contratto, l’interdittiva sia già stata sospesa (con decreto o con ordinanza cautelare del giudice competente) o annullata (pur se con sentenza di primo grado non sospesa); restano ovviamente salvi gli eventuali profili risarcitori nei confronti unicamente dell’organo statale che ebbe a emanare l’interdittiva.
La validità del recesso deve essere apprezzata dal giudice, in forza del principio del tempus regit actum, con riferimento alla data della sua adozione, rimanendo ininfluenti sulle sue sorti gli atti sopravvenuti e le successive vicende giurisdizionali dell’interdittiva prefettizia.
Il recesso ex art. 190 del d.lgs. n. 36 del 2023 è espressione di un diritto potestativo che l’amministrazione può esercitare per motivi di interesse pubblico, spettando in tal caso al concessionario, tra l’altro, un indennizzo a titolo di mancato guadagno, i cui criteri di quantificazione devono essere esplicitati in maniera inequivocabile nell’ambito del bando di gara e indicati nel contratto, con la previsione altresì di un vincolo di destinazione per il suo utilizzo. La sua disciplina non è estensibile al recesso dalla concessione di costruzione e gestione per interdittiva, in quanto tale recesso, al di là del nomen iuris, è espressione di un potere pubblicistico diretto a evitare il mantenimento del rapporto contrattuale con l’operatore economico nei cui confronti siano emersi sospetti di collegamenti con la criminalità organizzata e per esso “restano ferme” le specifiche previsioni di settore (che fanno salvi: “il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”); il recesso, in tal caso, non è “addebitabile” a scelte discrezionali dell’ente committente, il quale è vincolato alla doverosa e necessitata risoluzione (recesso) e non può ragionevolmente subirne anche le conseguenze nei termini economici del mancato guadagno”.