Esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di procedura di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell'affidamento con l'esecutore designato
1. Fatto salvo quanto previsto dai commi 4 e 5, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, oppure di risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 122 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 88, comma 4-ter, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, oppure in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile.
2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni gia' proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta. Le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato.
3. Per gli appalti di lavori di realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 14 e di servizi e forniture di importo pari o superiore a 1 milione di euro si applica, in deroga ai commi 1 e 2, l'articolo 216, commi 2 e 3.
4. Il curatore della procedura di liquidazione giudiziale, autorizzato all'esercizio provvisorio dell'impresa, può, su autorizzazione del giudice delegato, stipulare il contratto qualora l'aggiudicazione sia intervenuta prima della dichiarazione di liquidazione giudiziale ed eseguire i contratti e gli accordi quadro già stipulati dall'impresa assoggettata alla liquidazione giudiziale. L'autorizzazione alla stipulazione del contratto deve intervenire entro il termine di cui all'articolo 18, comma 2; in mancanza il curatore è da intendersi sciolto da ogni vincolo e la stazione appaltante procede ai sensi dei commi 1 e 2.
5. Per i contratti in corso di esecuzione, alle imprese che hanno depositato la domanda di accesso al concordato preventivo, anche ai sensi dell'articolo 44, comma 1, del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, si applicano i commi 1 e 2 dell'articolo 95 dello stesso codice. Nel caso in cui la domanda di cui al primo periodo sia stata depositata dopo l'adozione del provvedimento di aggiudicazione, la stipulazione del contratto deve essere autorizzata nel termine previsto dal comma 4, ai sensi dell'articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019.
6. Restano ferme le disposizioni previste dall'articolo 32 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione.
1 - scorrimento della graduatoria dopo la risoluzione del contratto
Il TAR Lazio, Roma, Sez. IV-ter, 16 aprile 2025, n. 7608 si è soffermato sulle ipotesi di scorrimento della graduatoria dopo la risoluzione del contratto.
Secondo la Corte: “Lo scorrimento della graduatoria, ai fini della prosecuzione del servizio dopo la risoluzione del contratto di appalto, è frutto, pertanto, dell’esercizio di un potere della stazione appaltante, che intenda, appunto, proseguire nel medesimo contratto, del tutto vincolato, residuando, secondo la giurisprudenza, in capo al quest’ultima, la sola scelta discrezionale (e preventiva) di rivalutare le proprie esigenze e conseguentemente di modificare il precedente contratto, tenendo conto di eventuali esigenze sopravvenute per il mutamento di situazioni di fatto, una volta che sia cessato il rapporto contrattuale instaurato a seguito della procedura concorsuale già conclusa.
Poiché il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo sussiste anche con riguardo a tutti gli atti presupposti a quelli afferenti la fase esecutiva devoluti al G.O., qual è, nella specie, la clausola di accordo quadro dalla quale origina la risoluzione e della quale si duole la ricorrente, tale clausola dovrà essere oggetto di sindacato incidentale ed eventuale disapplicazione da parte del Giudice ordinario in sede di sindacato sulla risoluzione, senza che sia configurabile, in simili fattispecie, la soluzione del doppio binario di tutela (avverso l’atto presupposto dinanzi al G.A. ed avverso l’atto lesivo afferente la fase di esecuzione dinanzi al G.O.).
La revoca dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante, in conseguenza della previamente intervenuta risoluzione per inadempimento dell’accordo quadro, deve intendersi quale atto meramente dichiarativo e, in ragione di ciò, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica.
All'indomani dell'introduzione del principio costituzionale di ragionevole durata del processo, l'art. 295 c.p.c., nella parte in cui dispone che il giudice adito sospende il processo innanzi a lui pendente in ogni caso in cui egli o altro giudice debba risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa, va interpretato restrittivamente e circoscritto nell'applicazione ai soli casi in cui sia effettivamente impossibile addivenire ad una pronuncia sul merito della lite in mancanza della preventiva definizione di una res iudicanda rimessa ad un giudice differente”.
Il TAR Campania, Napoli, Sez. I, 8 maggio 2025 n. 3668 si è soffermato sulla legittimità dell'escussione della garanzia definitiva per omessa comunicazione della perdita del requisito di partecipazione e della risoluzione del contratto.
Secondo la Corte: “In tema di contratti pubblici, il requisito della qualificazione SOA deve essere posseduto in modo continuativo dal momento della presentazione della domanda di partecipazione fino all’integrale esecuzione del contratto, pena la legittimità dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante.
Non è consentito sanare, in corso di procedura o dopo l’aggiudicazione, la perdita di un requisito essenziale mediante il ricorso tardivo all’istituto dell’avvalimento, il quale, per sua natura e secondo l’art. 104 d.lgs. n. 36/2023, è strumento pro-concorrenziale utilizzabile esclusivamente al momento della partecipazione alla gara.
L’escussione della garanzia definitiva prestata dall’aggiudicatario è legittima qualora questi ometta di comunicare alla stazione appaltante la sopravvenuta perdita di un requisito essenziale, integrando così un inadempimento grave e colpevole che giustifica la risoluzione del contratto e l’attivazione della relativa copertura assicurativa.
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia concernente l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e la revoca del contratto per perdita di requisiti in fase antecedente alla stipula, trattandosi di atti riconducibili all’esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione.
È legittimo lo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art. 124 del d.lgs. 36/2023 anche nei casi in cui il contratto sia stato risolto per grave inadempimento imputabile all’aggiudicatario, dovendosi ricomprendere tale ipotesi tra le causali che giustificano l’interpello del concorrente successivo.
Nel caso di scorrimento della graduatoria, salvo diversa previsione nei documenti di gara, l’affidamento al concorrente interpellato deve avvenire alle medesime condizioni economiche offerte dall’originario aggiudicatario; la violazione di tale principio determina l’illegittimità dell’aggiudicazione sopravvenuta.
La violazione del principio della fiducia, fondamento del sistema dei contratti pubblici, si realizza allorché l’operatore economico non informa la stazione appaltante della sopravvenuta perdita di un requisito essenziale, legittimando l’adozione di misure autoritative di autotutela e la conseguente esclusione dalla procedura”.