Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici
1. È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 65, comma 2, lettera e) e lettera f), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e deve contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.
2. Fatto salvo quanto previsto dal comma 4, in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l'impegno di questi a realizzarle.
3. I raggruppamenti temporanei non possono essere obbligati ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione.
4. Le stazioni appaltanti possono:
a) imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l'aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto;
b) specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive.
5. Per la costituzione del raggruppamento temporaneo gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario.
6. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca, anche per giusta causa, non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. In caso di inadempimento dell'impresa mandataria è ammessa la revoca del mandato collettivo speciale di cui al comma 5 al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento.
7. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino all'estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.
8. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.
9. L'offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Nell'ipotesi di cui al comma 4, lettera a), la responsabilità solidale di cui al primo periodo concorre con quella del soggetto giuridico nel quale il raggruppamento temporaneo o il consorzio ordinario si sono trasformati. Nel caso di cui al comma 4, lettera a) e nell'ipotesi in cui i concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori, anche in parte, dei lavori dopo l'aggiudicazione costituiscono tra loro una società anche consortile, ai sensi del Libro V del Titolo V, Capi III e seguenti del codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori, la responsabilità solidale di cui al primo periodo concorre con quella del soggetto giuridico nel quale il raggruppamento temporaneo o il consorzio ordinario si sono trasformati a far data dalla notificazione dell'atto costitutivo alla stazione appaltante e, subordinatamente, alla iscrizione della società nel registro delle imprese. In tale ipotesi la società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto.
10. Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l'esecuzione di un appalto diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.
11. I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l'esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell'allegato II.12.
12. Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati.
13. Tutti i partecipanti al raggruppamento e al consorzio ordinario possiedono i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95.
14. La partecipazione alla gara dei concorrenti in più di un raggruppamento o consorzio ordinario, ovvero in forma individuale qualora abbiano partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario, determina l'esclusione dei medesimi se sono integrati i presupposti di cui all'articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l'operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.
15. È vietata l'associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all'aggiudicazione. La modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall'articolo 97 e dal comma 17 del presente articolo.
16. L'inosservanza di quanto prescritto al comma 15 comporta l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, nonché l'annullamento dell'aggiudicazione o la risoluzione del contratto.
17. È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto.
18. Le previsioni di cui al comma 17 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 65, comma 2, lettere b), c), d) e f).
19. In caso di procedure ristrette o negoziate oppure di dialogo competitivo l'operatore economico invitato individualmente o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo può presentare offerta o trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.
20. Il presente articolo trova applicazione, in quanto compatibile, nella partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 65, comma 2, lettera g); queste ultime, nel caso in cui abbiano tutti i requisiti del consorzio stabile di cui all'articolo 65, comma 2, lettera d), sono ad esso equiparate ai fini della qualificazione SOA.
1 - Modifica soggettiva (in riduzione) del raggruppamento in fase di gara
TAR , VIII, N. 1020/2024, con decisione confermata da Cons. Stato, V, causa 175172024, cc 26 marzo, ribadisce il principio sancito da Ad Plen. n. 2/2022, secondo cui una volta riconosciuta la possibilità “in astratto” di modifica soggettiva (in riduzione) del raggruppamento in fase di gara (come nel caso di specie), la S.A. deve «interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara. In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara». A fronte dell’annullamento dell’aggiudicazione, la modifica, per sottrazione, della compagine precedentemente aggiudicataria della procedura presuppone da parte della P.A. una riverifica dei requisiti di partecipazione e, successivamente, dei punteggi assegnati, e ciò allo scopo di evitare che la riduzione soggettiva della compagine ex art. 48, commi 17, 18 e 19, d.lgs. 50/2016 sortisca il risultato di far conseguire la commessa a un concorrente privo dei necessari requisiti per accedere alla gara o, comunque, la cui offerta non sia meritevole di vedersi assegnato il punteggio in precedenza riferito al R.T.I. del quale faceva parte (ad es. nell’ipotesi in cui anche solo una parte dei punteggi assegnati al R.T.I. fossero riconducibili a titoli, certificazioni o altri elementi di valutazione facenti capo in via esclusiva all’impresa esclusa dalla gara).
Sul regime delle dichiarazioni ambigue di “subappalto necessario”, sull’obbligo ex lege di indicare negli appalti misti le sole quote di esecuzione della prestazione principale all’interno del RTI e sulla non necessarietà della corrispondenza tra qualificazione e quota di esecuzione negli appalti di servizi e forniture all’interno del RTI cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2024, n. 5351, secondo cui: “1) Tutte le volte in cui viene omesso il riferimento alla qualificazione obbligatoria del subappalto oppure manchi uno specifico impegno del concorrente in tal senso, ma, allo stesso tempo, risulti presente un riferimento certo a talune categorie di lavori a qualificazione necessaria ex lege (ai sensi dell’art. 12, co. 2, del d.l. n. 47/2014) e sia allegata agli atti di gara la volontà di ricorrere al subappalto della scorporabile a qualificazione obbligatoria, anche se la relativa dichiarazione è ambigua, la sanzione dell’esclusione si rivela eccessiva e sproporzionata. Del resto, la forza cogente e imperativa delle disposizioni di legge sul subappalto necessario giammai potrebbe essere compromessa dalla non sicura formulazione della dichiarazione.
A siffatte conclusioni si perviene considerando, altresì, che, quand’anche la dichiarazione di subappalto presenti taluni aspetti di incerta formulazione, sì da ingenerare dubbi circa gli effettivi obblighi gravanti sui soggetti dichiaranti, la stessa deve pur sempre essere interpretata “secundum legem”, ossia nel senso di garantirne la conservazione ai sensi dell’art. 1367 c.c., attribuendo alle relative clausole un significato che ne consenta l’utile applicazione (piuttosto che la non applicazione). Ed infatti, il principio della conservazione del negozio giuridico (art. 1367 c.c.), oltre a comportare che il negozio (o le sue singole clausole) venga interpretato nel senso in cui possa avere un qualche effetto, richiede altresì che l’atto giuridico non risulti neppure in parte frustrato e che la sua efficacia potenziale non subisca alcuna limitazione.
In ogni caso, anche qualora la dichiarazione permanga ambigua (e non quando la stessa sia del tutto omessa) vi sarebbe pur sempre spazio per il soccorso istruttorio (di tipo “sanante”), in quanto si verserebbe in ipotesi (non di integrazioni, ma) di meri chiarimenti e spiegazioni sulle dichiarazioni rilasciate, rimediando così a possibili omissioni o inesattezze.
2) Le disposizioni di cui all’art. 28, co. 1 e 11, del d.lgs. n. 50/2016 (nella misura in cui prevedono che nei contratti misti si applica la disciplina dell’appalto principale; si vedano, oggi, le analoghe previsioni dell’art. 14, co. 18 e 25, del d.lgs. n. 36/2023) assumono connotazioni di specialità rispetto alla più generale norma di cui all’art. 48, co. 4, del medesimo d.lgs. (che prevede per i RTI un obbligo indistinto di indicazione delle quote di esecuzione per lavori, servizi o forniture, in funzione della disciplina specificamente applicabile caso per caso; si veda, oggi, l’analoga previsione dell’art. 68, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023). In altre parole, il cit. art. 48, co. 4, prevede sì l’obbligo di indicare le c.d. “quote di esecuzione” ma in relazione ad appalti che riguardino prestazioni singole o, meglio, uniche (di lavori oppure di servizi oppure di forniture) e non prestazioni miste o multiple; in quest’ultima ipotesi, infatti, scatta il “criterio di collegamento” (diretto ad individuare la disciplina applicabile) della prestazione prevalente, criterio che è contemplato dall’art. 28, co. 1 e 11 (espressamente riferito ai contratti misti) e non dall’art. 48 (che riguarda invece contratti singoli).
L’unica eccezione riguardo al criterio della “disciplina da prestazione prevalente” è costituita dal sistema dei “requisiti di qualificazione” i quali – ai sensi dell’art. 28, co. 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 14, co. 18, ultimo periodo, del d.lgs. n. 36/2023) – devono essere posseduti in relazione a ciascuna delle attività oggetto della prestazione mista (criterio della “combinazione dei regimi giuridici”). Fuori dall’ambito dei requisiti di qualificazione, dunque, non sono ammesse ulteriori deroghe al criterio della “disciplina da prestazione prevalente”, in ossequio al principio secondo cui le deroghe sono suscettive distretta interpretazione ed applicazione.
3) Dopo la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza nei RTI, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; pertanto, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti.
Ciò, dal momento che l’art. 48, co. 5, del d.lgs. n. 50/2016 (oggi si veda l’art. 68, co. 9, del d.lgs. n. 36/2023), sancendo la responsabilità solidale di tutti i componenti del RTI per l’adempimento dell’intera prestazione contrattuale, esclude qualsivoglia rischio di “elusione del principio di affidabilità degli operatori economici”, rimettendo all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante l’eventuale prescrizione del possesso di una quota minima di requisito in capo alle singole imprese del RTI, ad ulteriore garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa.”.
Sulla rimodulazione del raggruppamento per esclusione di un suo componente e retrocessione del procedimento di gara cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7123 secondo cui: “In caso di rimodulazione del raggruppamento (per esclusione di un suo componente), in esito alla verifica dei requisiti in capo ai rimanenti membri del raggruppamento la gara deve essere ripresa e gestita come se l’impresa esclusa non ci fosse mai stata (tamquam non esset).
Di qui l’esigenza di rivalutare non solo la residua affidabilità delle restanti componenti del raggruppamento, ma anche la persistente bontà dell’offerta a suo tempo presentata ed al netto del contributo in tal senso fornito dalla impresa esclusa.
Dunque, la “retrocessione della gara” costituisce espressione polisensa diretta a ricomprendere non solo la rivalutazione dei pregressi errori professionali commessi dal componente escluso e la successiva riverifica dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento non esclusi ma, altresì, la connessa rimodulazione dell’offerta tecnica e dei punteggi ad essa attribuiti in ragione del “contributo” che il soggetto poi escluso aveva concretamente fornito per via di alcuni requisiti specifici premianti al medesimo facenti capo.”
Sui requisiti professionali e sulla partecipazione in raggruppamento fa chiarezza il Cons. Stato, Sez. V, 5 agosto 2024, n. 6967, secondo cui: “L’unica quaestio iuris decisiva attiene all’imputabilità, pro-quota o per intero, dei servizi analoghi effettuati in precedenti appalti dall’impresa concorrente, quando l’esecuzione della precedente commessa sia stata affidata da un raggruppamento temporaneo d’imprese e sia stata ripartita pro-quota tra le diverse imprese componenti il raggruppamento.
La questione della spendita dei pregressi servizi svolti in forma raggruppata è stata affrontata e risolta univocamente dalla giurisprudenza, sin da tempi non recenti, nel senso indicato dall’Azienda appellante.
La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la spendita dei pregressi servizi svolti in forma raggruppata possa avvenire solo pro-quota, riferendo cioè la stessa soltanto alla quota dei servizi effettivamente eseguita da parte di ciascuna delle imprese raggruppate, non potendo ciascuna impresa rivendicare il servizio eseguito da una delle altre, quindi spendere lo stesso per intero (cfr., tra le altre, già Cons. Stato, IV, 22 novembre 2016, n. 4889).
Invero, dal momento che l’importo minimo dei servizi analoghi imposto dalla legge di gara è criterio di quantificazione del requisito d’esperienza richiesto, il concorrente, per raggiungere detto ammontare – e quindi dare la prova del conseguimento del livello minimo di qualità nell’esecuzione dei servizi da appaltare – non può utilizzare le prestazioni eseguite da altri (cfr., in tale senso già Cons. Stato, V, 5 dicembre 2012, secondo cui è insostenibile l’assunto per cui “la capacità tecnica espressa sarebbe sempre invariabilmente commisurata al valore dell’intero appalto pregresso, indipendentemente dalle quote vigenti tra le componenti dell’A.T.I. appaltatrice. L’interpretazione così proposta consente inammissibilmente a ciascun componente di un’A.T.I. di avvalersi di esperienze di cui solo in parte, in realtà, disporrebbe, per avere concorso nel relativo contratto solo, appunto, in parte”).
In caso contrario si avrebbe un’inammissibile svalutazione dell’istituto dell’avvalimento, tipicamente rivolto a consentire il ricorso, a fini partecipativi, ai requisiti di altri soggetti e, in ultima analisi, l’elusione della disciplina sulle qualificazioni”.