Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture
1. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall'allegato II.8, con riguardo al costo del ciclo di vita.
2. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall'articolo 2, comma 1, lettera e), dell'allegato I.1;
b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro;
c) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo;
d) gli affidamenti in caso di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione;
e) gli affidamenti di appalto integrato;
f) i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo.
3. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui alla definizione dell'articolo 2, comma 1, lettera e), dell'allegato I.1.
4. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. Nelle attività di approvvigionamento di beni e servizi informatici, le stazioni appaltanti, incluse le centrali di committenza, nella valutazione dell'elemento qualitativo ai fini dell'individuazione del miglior rapporto qualità prezzo per l'aggiudicazione, tengono sempre in considerazione gli elementi di cybersicurezza, attribuendovi specifico e peculiare rilievo nei casi in cui il contesto di impiego è connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici. Nei casi di cui al quarto periodo, quando i beni e servizi informatici oggetto di appalto sono impiegati in un contesto connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici, la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 10 per cento. Per i contratti ad alta intensità di manodopera, la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento.
5. L'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 1, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.
6. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto quando riguardino lavori, forniture o servizi da fornire sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi i fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.
7. I documenti di gara oppure, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo indicano i singoli criteri di valutazione e la relativa ponderazione, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro II, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell'offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l'affidamento ad operatori economici con sede operativa nell'ambito territoriale di riferimento. Le disposizioni di cui al terzo periodo si applicano compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198(1).
8. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 7 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie che individuino con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa.
9. Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.
10. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte.
11. In caso di appalti di lavori aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.
12. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.
1 - Interpolazione lineare e bilineare
Sul metodo di interpolazione lineare e bilineare, Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1510: il criterio dell’interpolazione lineare mira a premiare in maniera decisa e significativa il ribasso; l’adozione di un tale criterio costituisce una legittima facoltà per le Amministrazioni che, nell’ambito della propria attività contrattuale, sin dall’indizione del bando, intendano privilegiare in primis il contenimento dei costi. La interpolazione bilineare costituisce invece un’alternativa al metodo supra: ed infatti il punteggio qui cresce linearmente fino ad un valore soglia, calcolato ad esempio come la media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere molto limitatamente. Il motivo per cui si opta per l’interpolazione bilineare è quello di disinnescare il limite intrinseco dell’interpolazione lineare, e cioè quello di valorizzare in modo eccessivo differenze di prezzo in concreto anche molto contenute.
Con specifico riferimento al comma 9 e alla esclusione dalla gara per omessa indicazione separata dei costi della manodopera, cfr. Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 22 aprile 2024, n. 665, a parere della quale: “E’ illegittima, per violazione dell’art. 108, comma 9, D.lgs. n. 36 del 2023, l’aggiudicazione di un appalto di servizi (nella specie, si trattava del servizio di gestione di un asilo nido comunale), nel caso in cui sia stata disposta in favore di un operatore economico che ha omesso, nell’offerta economica, la indicazione separata dei costi della manodopera, a nulla rilevando che la lex specialis non contenga la relativa prescrizione; e ciò sia per l’effetto eterointegrativo della suddetta disposizione di natura imperativa che impone detto onere dichiarativo, sia perché l’omessa indicazione nella disciplina di gara risulta priva di effetto affidante per l’operatore economico. Ugualmente risulta irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia prefigurato una ipotesi di esclusione per il suddetto motivo, in quanto un tale effetto risulta imposto dalla legge e trova applicazione a prescindere dall’esistenza di una specifica previsione in tal senso da parte della disciplina di gara”.
In materia di servizi intellettuali forniti alla p.a. da professionisti in forma associata o societaria: applicabilità della disciplina dell’equo compenso si è pronunciato il Tar Lazio, Roma, sez. V-ter, 30 aprile 2024, n. 8580, secondo cui: “La legge n. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al richiamato giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione. Risulta dunque indimostrato che la legge sull’equo compenso venga a collidere con le disposizioni del codice dei contratti pubblici che assicurano il confronto competitivo tra gli operatori. La disciplina dell’equo compenso trova applicazione anche per i servizi intellettuali forniti alla p.a. da professionisti in forma associata o societaria.”
Il TAR Liguria, Genova, Sez. I, 25 giugno 2024, n. 462 si è soffermato sull’applicabilità del c.d. “avvalimento di garanzia” ai sensi dell’attuale Codice sugli appalti pubblici, sostenendo che: “L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”; l’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”. Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia.”.
Il TAR Campania, Napoli, sez. I, 21 maggio 2024, n. 3280 si è interrogato sui possibili profili di legittimata costituzionale del c.d. principio di invarianza, rimettendo la questione alla Corte costituzionale.
I giudici hanno così sostenuto: “Il c.d. principio di invarianza, previsto dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 si potrebbe porre in antinomia con gli artt. 97, 3 e 41 Cost. in quanto demanda alla condotta di un privato (mancata integrazione documentale all’esito dell’attivazione del soccorso istruttorio e conseguente esclusione del concorrente) il potere di determinare la soglia di anomalia, tra l’altro, in un momento in cui le offerte economiche sono ormai note e, quindi, con la possibilità di individuare la nuova soglia, con conseguente lesione anche del principio di trasparenza e di segretezza delle offerte.
Senza contare che esso contrasterebbe anche con il principio di uguaglianza e con quello di libertà di iniziativa economica in quanto la Pubblica Amministrazione potrebbe variare la soglia di anomalia anche dopo l’effettuazione del calcolo, con il conseguente rischio di determinare l’esclusione dell’originario aggiudicatario a cui, a causa della condotta di un privato, verrebbe sottratto il bene della vita agognato a favore di un altro concorrente.”.
2 - Invarianza della soglia di anomalia
Cfr. Tar Salerno Sez. I, 26 ottobre 2023, n. 2407 sull’invarianza della soglia di anomalia:
L’art. 108 comma 12 d.lgs. 36/2023, in continuità con la disposizione di cui all’art. 95 comma 15 d.lgs. 50/2016, contiene il principio di invarianza della soglia di anomalia o principio di cristallizzazione della soglia di anomalia, il quale si traduce, sul piano pratico, nell’impossibilità, ex post, di individuazione, per effetto di sopravvenienze posteriori al provvedimento di aggiudicazione, di una nuova soglia di anomalia derivante dal ricalcolo delle offerte.
Il suddetto principio è informato alla garanzia di continuità della gara e di stabilità dei suoi esiti, sì da evitare diseconomiche regressioni procedimentali e scongiurare la promozione di controversie meramente speculative.
Il momento cui riferire l’applicazione dell’invarianza è rappresentato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione: irrilevante, pertanto, è la collocazione della conoscenza in astratto ad opera della stazione appaltante della causa che determinerebbe la rimodulazione della soglia di anomalia; ad assumere incidenza è unicamente l’effettivo intervento della variazione, a prescindere dalla sua genesi, con conseguente indifferenza della sua imputazione ad un fattore preesistente o sopravvenuto al provvedimento di aggiudicazione.
Sull’inapplicabilità del principio di invarianza delle medie qualora il ricorrente contesti un errore di calcolo della stazione appaltante nella determinazione della soglia di anomalia cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2024 n. 5319 secondo cui: “1. Il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).
2. La censura non è finalizzata ad un ricalcolo della soglia dell’anomalia per effetto dell’esclusione di uno degli offerenti, e quindi della modifica della platea dei concorrenti, ma è volta a contestare lo stesso operato della stazione appaltante nella determinazione della soglia di anomalia, con la conseguenza che non viene in rilievo l’applicabilità del principio di invarianza.
3. Deve pertanto reputarsi preferibile, a tutela dell'affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di "par condicio", l’interpretazione letterale delle previsioni contenute nella legge di gara, evitando che in sede interpretativa si possano integrare le regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale”.
Sul principio di invarianza della soglia di anomalia dell’offerta di recente TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 22 luglio 2024, n. 2642, secondo cui “Il principio di irrilevanza delle sopravvenienze nel calcolo della soglia di anomalia consacrato nella predetta disposizione di legge è funzionale ad evitare: a) la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221) e che, b) nelle ipotesi di esclusione dell'aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba operare una regressione della procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l’inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683). La disposizione di legge mira, infatti, a neutralizzare un effetto consequenziale e riflesso – il ricalcolo della soglia di anomalia – della sopravvenuta esclusione o ammissione di un concorrente successivamente all’aggiudicazione definitiva.”.
La Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Liguria, 9 agosto 2024, Deliberazione n. 174 ha di recente affermato che nelle procedure di affidamento dei lavori di valore superiore alle soglie europee è possibile utilizzare il criterio del prezzo più basso.
Più nel dettaglio, a parere dei Giudici contabili: “Il nuovo Codice enuncia, quale regola di carattere generale, valevole per tutti gli appalti di lavori, forniture e servizi (salva la differente regolamentazione, per quelli c.d. “sotto soglia”, nell’art. 50, comma 4), l’utilizzazione, al fine di determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa (locuzione che, come visto, in base alla Direttiva UE, comprende, quale genus, tutti gli specifici criteri di aggiudicazione), del miglior rapporto qualità/prezzo o dell'elemento prezzo o del costo, triplice alternativa formulata, sul piano letterale, facendo ricorso ad apposite congiunzioni disgiuntive. In aderenza all’esposta disposizione, gli appalti di lavori, anche di importo superiore alla c.d. soglia europea, quale quello oggetto del decreto di approvazione in esame, possono essere aggiudicati sulla base del solo “elemento prezzo” (come avvenuto, nell’esercizio di discrezionalità amministrativa, nella fattispecie in esame) o del “costo” (quale costo del ciclo di vita della lavorazione) o, ancora, del “miglior rapporto qualità/prezzo”.”
Sulla consumazione del potere amministrativo di valutazione delle offerte anomale (teoria del one shot temperato) cfr. TAR Milano, Sez. I, 12 agosto 2024, n. 2355 nonché TAR Toscana, Sez. I, 24 aprile 2024, n. 496.
Sull’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza c.d. aziendali e automatismo espulsivo Cfr. Tar Toscana, Firenze, Sez. IV, sentenza 11 giugno 2024, n. 703, secondo cui: “I costi della sicurezza e della manodopera non possono essere ricostruiti in via postuma, in sede di verifica di congruità, attraverso l’eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente indicato”. Detti costi devono essere espressamente “indicati” e non solo “considerati” o comunque contemplati (1). In presenza di clausole e di modelli che non consentano ai partecipanti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica perché la legge di gara reca disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti tali da ingenerare “confusione” nel concorrente ovvero i modelli predisposti dalla stazione appaltante rendono materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta; divieto, pena l’esclusione, di recare integrazioni di sorta al modello predisposto dalla stazione appaltante cui i concorrenti siano vincolati nella formulazione dell’offerta) il loro effettivo inserimento, a tutela del “legittimo affidamento”, deve, tuttavia, essere consentita una sanatoria o meglio una rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio ovvero giustificativi in sede di giudizio di anomalia (2).” (1) Conformi: Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8; Conformi: per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2024, n. 4502; Id., 17 febbraio 2022, n. 1191; Id., 9 aprile 2020, n. 2350; Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, cit..