Procedimento
1. Le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall'ente concedente purché siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l'offerta risponde ai requisiti minimi eventualmente prescritti dall'ente concedente;
b) l'offerente ottempera alle condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica richieste nel bando;
c) l'offerente non è escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi degli articoli 94, 95, con riferimento agli accordi internazionali elencati nell'allegato X alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, 96, 97 e 98.
2. I requisiti minimi di cui al comma 1, lettera a), contengono le condizioni e le caratteristiche, in particolare tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche, che ogni offerta deve soddisfare o possedere.
3. Gli enti concedenti forniscono, nel bando di concessione, una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione e, nell'invito a presentare offerte o negli altri documenti di gara, una descrizione dei criteri di aggiudicazione e, se del caso, dei requisiti minimi da soddisfare.
4. L'ente concedente può limitare il numero di candidati o di offerenti a un livello adeguato, purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri oggettivi. Il numero di candidati o di offerenti invitati a partecipare deve essere sufficiente a garantire un'effettiva concorrenza.
5. L'ente concedente comunica a tutti i partecipanti la descrizione della prevista organizzazione della procedura e un termine indicativo per il suo completamento. Le eventuali modifiche sono comunicate a tutti i partecipanti e, nella misura in cui riguardino elementi indicati nel bando di concessione, sono rese pubbliche per tutti gli operatori economici.
6. L'ente concedente assicura il ricorso alla digitalizzazione della procedura secondo le norme di cui al Libro I, Parte II. L'utilizzo di supporti e modalità digitali garantisce la trasparenza della procedura e l'imputabilità degli atti.
7. L'ente concedente può condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti. L'oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non sono modificati nel corso delle negoziazioni. Tali negoziazioni sono condotte di regola attraverso un dialogo competitivo ai sensi dell'articolo 74.
8. L'ente concedente verifica le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, sulla base di autocertificazioni o referenze che devono essere presentate come prova in base ai requisiti specificati nel bando di concessione; i requisiti sono non discriminatori e proporzionati all'oggetto della concessione. Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell'oggetto della concessione e dell'obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva.
9. Per soddisfare le condizioni di partecipazione, ove opportuno e nel caso di una particolare concessione, l'operatore economico può affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti deve dimostrare all'ente concedente che disporrà delle risorse necessarie per l'intera durata della concessione, per esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di detti soggetti. Per quanto riguarda la capacità finanziaria, l'ente concedente può richiedere che l'operatore economico e i soggetti in questione siano responsabili in solido dell'esecuzione del contratto.
10. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può far valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
11. Si applicano le disposizioni in materia di soccorso istruttorio di cui all'articolo 101.
1 - Soccorso istruttorio
L’ultimo comma dell’art. 183 si chiude con una espressa previsione di ammissibilità del c.d. “soccorso istruttorio”, operando un rinvio all’art. 101. La giurisprudenza ha chiarito che non si può ricorrere a tale istituto in caso di mancata asseverazione del PEF, ogniqualvolta esso venga elevato dalla stazione appaltante a documento obbligatorio, giacché in tale ipotesi il vizio integra una carenza sostanziale dell’offerta e non una mera irregolarità o un errore formale (Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 28 giugno 2024, n. 5735).
Il Cons. Stato, Sez. IV, 28 gennaio 2025, n. 648 si è soffermato su di una particolare ipotesi di subappalto implicito nell’ipotesi di intermediari incaricati della raccolta e smaltimento di rifiuti per conto di terzi senza materiale disponibilità dei rifiuti (art. 183, comma 1, lettera d), d.lgs. n. 152 del 2006).
Con la sentenza in commento la Sezione Quarta del Consiglio di Stato aderisce ad una lettura non formalistica dell’istituto del subappalto nell’ottica funzionale e pragmatica che caratterizza il diritto dell’Unione Europea, nonchè nella piena consapevolezza che detto istituto favorisce la più ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica.
Il presupposto di partenza dell’intero impianto argomentativo della sentenza è che se l’operatore economico opera in qualità di “intermediario” del servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti ex art. 183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (il quale definisce “intermediario” «qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti»), detto operatore – non avendo la materiale detenzione dei rifiuti – ricorre inevitabilmente alla collaborazione esterna di sub-contraenti in forza di contratti che vanno sussunti nella fattispecie del subappalto.
Da tale constatazione preliminare il Consiglio di Stato desume due corollari applicativi importanti.
Il primo corollario è che la dichiarazione ex art. 119, co. 4, lett. c), d.lgs. n. 36 del 2023 (e cioè la dichiarazione con cui l’operatore economico indica già all’atto dell’offerta i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture, o le parti di servizi e forniture, che egli intende subappaltare) – anche se erroneamente omessa in fase di compilazione del DGUE – può comunque evincersi aliunde da un esame complessivo di tutti i documenti che lo stesso operatore economico ha presentato in base alla lex specialis di gara (ivi incluse, pertanto, le specifiche dichiarazioni di disponibilità che l’intermediario riceve dai soggetti convenzionati di cui si avvale per i servizi di raccolta e smaltimento di rifiuti).
Il secondo corollario è che il divieto di subappalto integrale delle prestazioni oggetto di appalto ex art. 119, co. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, non risulta violato da una fattispecie – quale per l’appunto quella dell’intermediario del servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti senza detenzione di rifiuti ex art. 183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 – in presenza della quale l’intermediario subappalta a terzi la parte prevalente (anche se non integrale) del servizio oggetto di appalto.
La sentenza in esame sottolinea che quest’ultima lettura è imposta dall’esigenza di tutelare l’istituto del subappalto e il principio di favor partecipationis di cui il subappalto è permeato.