Rinvio esterno
1. Per quanto non espressamente previsto nel codice:
a) alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241;
b) alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.
1 - Applicazione della legislazione privatistica
L’articolo12, nel rinviare al codice civile per la disciplina della stipula e dell’esecuzione del contratto, recepisce gli indirizzi giurisprudenziali che nel tempo hanno riconosciuto l’applicazione anche al contraente pubblico della legislazione privatistica in tema di:
a) esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto ex art. 2932 c.c., (Cass., Sez. Un., n.n.5838/1983 e 12309/1992, secondo cui «è possibile esperire nei confronti della p.a. ogni tipo di azione esecutiva in forma specifica, ex artt. 2930, 2931, 2932, 2933 c.c.», con la sola eccezione dell’ineseguibilità in forma specifica di obblighi aventi a oggetto prestazioni infungibili, motivata pur sempre dal fatto che «l’autorità giudiziaria ordinaria non deve interferire sull’atto amministrativo in senso stretto»; al di fuori della presenza di tale atto trova «applicazione integrale il principio della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi che, secondo il precetto di cui all’art. 24 Cost., deve essere completa e non soffre eccezioni»);
b) condizioni generali di contratto vessatorie ex art. 1341, comma 2, c.c. e normativa consumeristica che prevede la nullità di protezione delle clausole abusive (art. 33 cod. consumo) (Cass., sez. I, n.4832/1984; Corte cost. n. 61/1988);
c) obblighi comportamentali in pendenza di condizione (in particolare, l’art. 1358 c.c.);
d) interessi moratori (art. 1224 c.c.) e reazione ai ritardi di pagamento (D.Lgs. n. 231/2002) (Cass., Sez. Un., n.3451/1985 secondo cui la P.A. è tenuta al pagamento di interessi moratori per ritardo di pagamento, anche se il titolo di spesa non sia stato emesso, non avendo rilevanza esterna nei rapporti con il creditore ogni circostanza attinente alle procedure e ai tempi necessari per l’emissione del titolo);
e) principio di parità delle parti (Cass.,. V, n. 207/1987)
f) responsabilità precontrattuale ex artt. 1337 e 1338 c.c. (vedi Cass., Sez. Un., n. 7842/1994; Cons. Stato, Ad. Plen n. 5/2018)
g) diritto di contestare l’inadempimento del soggetto pubblico (breach of contract) con l’azione di risoluzione (termination) ex art. 1453 c.c. e facendo valere il principio inadimplenti non est adimplendum (Cass., Sez. Un., 5232/1985).
Ce n’è abbastanza per dare atto del passaggio da una public law of contracts a una law of public contracts, ove è chiaro che il profilo pubblicistico riguarda la qualità del soggetto stipulante, non il regime del contratto stipulato.