Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione
1. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.
2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.
3. Fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.
- 1 - Tassatività delle cause di esclusione e fissazione di requisiti di partecipazione nella lex specialis
- 2 - Casistica sul principio di tassatività delle cause di eslusione
1 - Tassatività delle cause di esclusione e fissazione di requisiti di partecipazione nella lex specialis
Da ultimo, TAR Sicilia, Palermo, I, 23 febbraio 2024, n. 703 ha ribadito che la stazione appaltante . può -nei limiti di ragionevolezza e non eccessiva onerosità- discrezionalmente dare un contenuto specifico ad eventuali limitazioni alla partecipazione ai sensi dell’art. 44, comma 3, d.lgs. 36/23. Il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023 non risulta, infatti, applicabile alle prescrizioni della lex specialis di gara dirette a definire i requisiti di partecipazione alla procedura che risultino attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto
In continuità con un consolidato orientamento giurisprudenziale, il TAR Palermo, con la sentenza qui in esame, ha ribadito il rapporto di correlazione e di complementarità tra il principio di tassatività delle cause di esclusione ed il potere discrezionale della Stazione appaltante nello stabilire i requisiti di partecipazione. In linea generale, dunque, alla Stazione appaltante è sì preclusa la possibilità di introdurre all’interno della lex specialis clausole che impongano ai concorrenti adempimenti o prescrizioni che non trovano addentellati nelle norme disciplinanti le cause di esclusione, ma resta comunque fermo che il principio di tassatività delle clausole di esclusione deve coordinarsi con il potere della Stazione appaltante di stabilire all’interno della lex specialis le condizioni più utili al perseguimento degli interessi pubblici.
Trattasi, del resto, di principio da tempo corroborato dalla giurisprudenza comunitaria. Già nel 2002, con la nota sentenza del 17 settembre 2002, causa C-513/99, la Corte di Giustizia UE stabilì che, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Principio, questo, in seguito integralmente recepito dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE.
Ne consegue, dunque, la perfetta armonia del decisum del TAR Palermo rispetto alla ormai più che cristallizzata impostazione sia normativa che giurisprudenziale secondo cui la pubblica amministrazione deve perseguire l’interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara (in tal senso Cons. Stato, IV, 1 febbraio 2024, n. 1048).
Ciò viepiù nelle ipotesi in cui, come quella oggetto della sentenza del TAR Palermo n. 703/2024, si discuta di procedure ad evidenza pubblica volte all’affidamento di appalto integrato, in relazione alle quali, ai sensi del comma 3 dell’art. 44 del d.lgs. n. 36 del 2023, «gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione».
Sul tema, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2024, n. 2229, secondo cui: “In tema di partecipazione alle gare di appalto, deve ritenersi che, anche allorquando non abbia partecipato alla procedura di gara, l’operatore economico può impugnare direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente.”.
2 - Casistica sul principio di tassatività delle cause di eslusione
In relazione al comma 2 dell’art. 10, il T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 1° febbraio 2024, n. 123 ha di recente sostenuto che: “Nelle gare d'appalto, il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all'art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016, importa che le prescrizioni a pena di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti sono comunque nulle; e detto stigma di nullità è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come "non apposta" a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione.”
Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto”. Non può dubitarsi che la richiesta di svolgere un sopralluogo, vincolando all’espletamento dello stesso la successiva formulazione dell’offerta, abbia costituito un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante. TAR Catania, III, n. 3738/2023.
Sul tema, Cons. Stato, Sez. IV, 1° febbraio 2024, n. 1048 ha ritenuto che la facoltà di prevedere specifici requisiti di capacità professionale, riconosciuta dall’art. 10, comma 3, del nuovo codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36), al pari di quanto statuito dal previgente art. 83, comma 2, D. Lgs. 50/2016, è attuazione del principio affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99) e trasfuso della direttiva 2014/24/UE secondo cui: “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4). A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi di quelli sanciti a livello normativo, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito e, dunque, rispetti i limiti della congruità e della proporzionalità.
TAR Lazio Roma, Sez. III Quater, 19.02.2024, n. 3340 ha ritenuto che, anche in forza degli adottati dalla stessa Anac, il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttoria dalla Stazione appaltante. Peraltro, la stessa Anac nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”. Ha quindi espressamente avallato la ricostruzione interpretativa di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2023 che ritiene regolarizzabile attraverso il soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo di cui trattasi. Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile