Articolo 10

Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione

1. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.

2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.

3. Fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

 

1 - Tassatività delle cause di esclusione e fissazione di requisiti di partecipazione nella lex specialis

Da ultimo, TAR Sicilia, Palermo, I, 23 febbraio 2024, n. 703 ha ribadito che la stazione appaltante . può -nei limiti di ragionevolezza e non eccessiva onerosità- discrezionalmente dare un contenuto specifico ad eventuali limitazioni alla partecipazione ai sensi dell’art. 44, comma 3, d.lgs. 36/23. Il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023 non risulta, infatti,  applicabile alle prescrizioni della lex specialis di gara dirette a definire i requisiti di partecipazione alla procedura che risultino attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto

In continuità con un consolidato   orientamento giurisprudenziale, il TAR Palermo, con la sentenza qui in esame, ha ribadito il rapporto di correlazione e di complementarità tra il principio di tassatività delle cause di esclusione ed il potere discrezionale della Stazione appaltante nello stabilire i requisiti di partecipazione.  In linea generale, dunque, alla Stazione appaltante è sì preclusa la possibilità di introdurre all’interno della lex specialis clausole che impongano ai concorrenti adempimenti o prescrizioni che non trovano addentellati nelle norme disciplinanti le cause di esclusione, ma resta comunque fermo che il principio di tassatività delle clausole di esclusione deve coordinarsi con il potere della Stazione appaltante di stabilire all’interno della lex specialis le condizioni più utili al perseguimento degli interessi pubblici.

Trattasi, del resto, di principio da tempo corroborato dalla giurisprudenza comunitaria. Già nel 2002, con la nota sentenza del 17 settembre 2002, causa C-513/99, la Corte di Giustizia UE stabilì che, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Principio, questo, in seguito integralmente recepito dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE.

Ne consegue, dunque, la perfetta armonia del decisum del TAR Palermo rispetto alla ormai più che cristallizzata impostazione sia normativa che giurisprudenziale secondo cui la pubblica amministrazione deve perseguire l’interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara (in tal senso Cons. Stato, IV, 1 febbraio 2024, n. 1048).

Ciò viepiù nelle ipotesi in cui, come quella oggetto della sentenza del TAR Palermo n. 703/2024, si discuta di procedure ad evidenza pubblica volte all’affidamento di appalto integrato, in relazione alle quali, ai sensi del comma 3 dell’art. 44 del d.lgs. n. 36 del 2023, «gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione».

Sul tema, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2024, n. 2229, secondo cui: “In tema di partecipazione alle gare di appalto, deve ritenersi che, anche allorquando non abbia partecipato alla procedura di gara, l’operatore economico può impugnare direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente.”.

Il T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1° febbraio 2024, n. 123 ha affermato che: “Nessuna norma di rango primario, né nel codice degli appalti né in altra fonte legislativa, prescrive un limite specifico concernente il limite di pagine per la redazione dell’offerta tecnica o attribuisce alla stazione appaltante un potere in tal senso. Ne consegue che non può ritenersi illegittima l’aggiudicazione in favore di un operatore economico che ha redatto la relazione tecnica senza seguire le indicazioni fornite, in sede di chiarimenti, dalla stazione appaltante sui limiti dimensionali delle offerte.”.

Sulla difformità dai requisiti “de minimis” fissati dalla lex specialis dell’offerta tecnica cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 agosto 2024, n. 7296 secondo cui: “(…) Le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva. Le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale.”.

In merito all’esclusione dalla gara per inidoneità dell’offerta dal punto di vista tecnico e al possibile contrasto con il principio di tassatività delle cause escludenti cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 agosto 2024, n. 7296 secondo cui: “L’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.”

Annotazioni

2 - Casistica sul principio di tassatività delle cause di eslusione

In relazione al comma 2 dell’art. 10, il T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 1° febbraio 2024, n. 123 ha di recente sostenuto che: “Nelle gare d'appalto, il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all'art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016, importa che le prescrizioni a pena di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti sono comunque nulle; e detto stigma di nullità è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come "non apposta" a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione.”

È discusso se il mancato pagamento del contributo ANAC ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 integri una causa di esclusione o se, invece, sia possibile il pagamento tardivo in soccorso sostitutivo (per la tesi rigorosa, si veda Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186, secondo cui: “…il mancato pagamento del contributo Anac entro il termine per la presentazione delle offerte implica l’esclusione del concorrente, non passibile di sanatoria mediante soccorso: ciò in quanto “come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una ‘condizione di ammissibilità dell’offerta’ e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge”, e cioè dall’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005…”; per la tesi della sanabilità non solo documentale ma anche sostanziale, si veda Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198, per cui: “L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») – per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.”).

In materia di esclusione per mancato pagamento contributo ANAC cfr., altresì, T.A.R. Roma Lazio sez. II, 19 settembre 2024, n. 16458, secondo cui: “17. Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e che, pertanto, debba essere accolto per le ragioni di seguito esposte.

18. Osserva innanzitutto il Collegio che l’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005 dispone “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di inammissibilità dell’offerta”, senza tuttavia conferire esplicitamente alla tempistica del pagamento un peso determinante.

19. Nel caso di specie, il paragrafo 10 del Disciplinare di gara prevede che “i concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo l’importo e le modalità di cui alla delibera ANAC n. 606 del 19/12/2023. … La Consip accerta il pagamento del contributo mediante consultazione del FVOE ai fini dell’ammissione alla gara. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la Consip richiede, mediante soccorso istruttorio la presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento. L’operatore economico, che non adempia alla richiesta nel termine stabilito dalla Consip o nel caso in cui il pagamento risulti effettuato dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, è escluso dalla procedura di gara per inammissibilità dell’offerta”. La tardività del pagamento, dunque, viene equiparata quanto all’effetto escludente all’omesso pagamento.

20. Il Collegio è consapevole del fatto che la giurisprudenza amministrativa si è espressa più volte sulla legittimità di una siffatta clausola di esclusione alla luce del dato normativo giungendo, tuttavia, a decisioni contrastanti.

21. Ebbene, il Collegio ritiene di aderire alla tesi – che ritiene più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.

22. Secondo tale orientamento, infatti, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).

23. Se è vero, infatti, che nel caso di specie la disposizione contenuta nel paragrafo 10 del disciplinare trae fondamento normativo dall'articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, deve altresì essere considerato che il campo precettivo di siffatta clausola è più limitante e rigoroso di quello dell'articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l'effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.

24. L’orientamento giurisprudenza cui il Collegio ritiene di aderire ha ritenuto (da ultimo si veda Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1175/2023) che in questa più rigida previsione - che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante - può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della tassatività delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del D.Lgs n. 36/2023 (Nuovo Codice Appalti).

25. La lettera dell'art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, "non esclude l'interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l'offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo", ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell'offerta” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L'Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022). Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull'analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multisCons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).

26. Peraltro, la stessa ANAC nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice - principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. - si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”.

27. Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.

28. Si ritiene quindi che, anche in forza degli adottati dalla stessa ANAC, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante.

29. D’altro canto, la tempestiva verifica del pagamento mediante FVOE da parte delle stazioni appaltanti e la conseguente attivazione del soccorso istruttorio sono suscettibili (senza comportare un eccessivo aggravio procedimentale) di scongiurare i paventati comportamenti opportunistici degli operatori economici.

30. Il Collegio ritiene, dunque, fondata l’eccezione di nullità del paragrafo 10 del disciplinare di gara nella parte in cui configura come fattispecie escludente anche il tardivo pagamento del contributo ANAC rispetto alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta pur se avvenuto nel termine concesso a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio.

31. Appurata la nullità in parte qua del paragrafo 10 del disciplinare, deve concludersi che l'avvenuto pagamento, nei termini consentiti dal soccorso istruttorio, sia valso a sanare la violazione contestata e a regolarizzare la posizione del RTI ricorrente, il quale, dunque, deve esser riammesso alla procedura di gara.

Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto”. Non può dubitarsi che la richiesta di svolgere un sopralluogo, vincolando all’espletamento dello stesso la successiva formulazione dell’offerta, abbia costituito un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante. TAR Catania, III, n. 3738/2023.

Sul tema, Cons. Stato, Sez. IV, 1° febbraio 2024, n. 1048 ha ritenuto che la facoltà di prevedere specifici requisiti di capacità professionale, riconosciuta dall’art. 10, comma 3, del nuovo codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36), al pari di quanto statuito dal previgente art. 83, comma 2, D. Lgs. 50/2016, è attuazione del principio affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99) e trasfuso della direttiva 2014/24/UE secondo cui: “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4).  A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi di quelli sanciti a livello normativo, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito e, dunque, rispetti i limiti della congruità e della proporzionalità.

Sulla legittimità di specifiche tecniche oggettive, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 gennaio 2024, n. 813 secondo cui: “L’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis (oggi art. 79 e allegato II.5 al D.Lgs. n. 36/2023  n.d.r.), stabilisce che le specifiche tecniche: – “sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per i lavori, servizi o forniture”.  […]
Secondo un consolidato indirizzo interpretativo del giudice amministrativo, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, trovando applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404; Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212). Conformemente al tenore testuale del sopra riportato art. 68, comma 8, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento del tutto consolidato, ha chiarito che l’onere della prova dell’equivalenza di quanto offerto, da rendersi secondo le modalità indicate nella disciplina di gara, costituisce parte integrante dell’offerta e grava sul concorrente, mentre spetta alla stazione appaltante svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza. Logico corollario di tale premessa è quello secondo cui, in mancanza della predetta prova, non è ammesso il soccorso istruttorio, ma deve essere disposta l’esclusione dalla gara dell’offerta difforme, per difetto di una qualità essenziale nelle prestazioni ivi proposte. (Cons. St., sez. V, 3 agosto 2023, n. 7502). A tal riguardo, si è chiarito che non si tratta di colmare mere irregolarità o carenze afferenti alla sola documentazione amministrativa prodotta, venendo invece in rilievo l’assenza sostanziale di elementi essenziali dell’offerta, che dà luogo a esclusione della concorrente, senza che ciò comporti, anche sulla base di quanto chiarito dalla Corte di giustizia, alcuna violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza. Secondo un altrettanto costante orientamento interpretativo, inoltre, il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della «difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis», (cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258). Ciò in quanto, come ben messo in luce da Cons. St., sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996, «[…] le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’appellante); per contro, […] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle qu ali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta». (cfr. Cons. St., sez. III, 10 febbraio 2022, n. 1006). Il principio di equivalenza è, in definitiva, finalizzato ad evitare che un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici precluda l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. St, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65; sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).”

TAR Lazio Roma, Sez. III Quater, 19.02.2024, n. 3340 ha ritenuto che, anche in forza degli adottati dalla stessa Anac,  il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttoria dalla Stazione appaltante. Peraltro, la stessa Anac nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”. Ha quindi espressamente avallato la ricostruzione interpretativa di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2023 che ritiene regolarizzabile attraverso il soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo di cui trattasi. Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile.

Sull’illegittimità della causa di esclusione collegata alla richiesta di pagamento dei corrispettivi di altro appalto cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2024, n. 3007 per la iscrizione triennale nel registro della camera di commerci e Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2023, n. 68 per l’iscrizione nella piattaforma ME.PA.

In materia di interpretazione lex specialis, valutazione commissione di gara e giudizio di anomalia cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2024, n. 3663 secondo cui:” Nell’interpretare la lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c., con la precisazione che, qualora presentano delle ambiguità occorrerà prediligere il significato più favorevole al concorrente. Il principio di segretezza delle offerte economiche e di divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica opera solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale e, anche in questo caso, esso deve essere limitato alle sole ipotesi in cui gli elementi economici siano idonei a permettere la ricostruzione dell’offerta economica. La valutazione delle offerte, nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice attengono al sindacato-discrezionale dell’amministrazione, sicché, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma sono inammissibili le censure che si sostanziano in un tentativo di sostituzione del punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice. Il giudizio di anomalia dell’offerta deve avere ad oggetto la congruità dell’offerta del singolo concorrente sicché esso deve essere rinnovato in caso di modifica del raggruppamento aggiudicatario.”

Sul principio di tassatività delle cause escludenti, tra requisiti di ordine generale e speciale si è pronunciato il Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113 secondo cui: “Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenute invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023”.

Il TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 25 luglio 2024, n. 4387 si è pronunciato in merito all’omissione del sopralluogo obbligatorio come ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto, precisando che: “Deve rammentarsi, infatti, che, se da un lato, grava sulla stazione appaltante l'obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall'altro, il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile. Qualora la lex specialis contempli, come nella specie, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.”

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