Disposizioni transitorie e di coordinamento
1. Fino al 31 dicembre 2023 gli avvisi e i bandi sono pubblicati, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato. Fino al 31 dicembre 2023 trovano applicazione le disposizioni di cui agli articoli 70,72,73,127, comma 2, 129, comma 4 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti adottato in attuazione dell'articolo 73, comma 4 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016. Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive avviene esclusivamente in via telematica e non può comportare oneri finanziari a carico della stazione appaltante. Fino al 31 dicembre 2023 continuano le pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all'Allegato B al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Dal 1° gennaio 2024, acquistano efficacia gli articoli 27, 81,83, 84 e 85.
2. Le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024. In via transitoria, le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2;bis, , 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 per lo svolgimento delle attività relative:
a) alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
c) all'accesso alla documentazione di gara;
d) alla presentazione del documento di gara unico europeo;
e) alla presentazione delle offerte;
f) all'apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
g) al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.
3. Il requisito di qualificazione di cui all'articolo 4, comma 1, lettera c) e all'articolo 6, comma 1, lettera c), dell'allegato II 4 è richiesto a decorrere dal 1° gennaio 2024.
4 In sede di prima applicazione dell'articolo 47 e fino all'attuazione delle disposizioni di cui all'allegato I.11, la composizione del Consiglio superiore dei lavori pubblici e le competenze delle sezioni restano quelle vigenti alla data di entrata in vigore del codice, ivi compreso quanto disposto dall'articolo 45 del decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021 n. 108.
5. Fino all'adozione del regolamento di cui all'articolo 13, comma 4, continua ad applicarsi il regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192.
6. Fino all'adozione del regolamento di cui all'articolo 136, comma 4, continua ad applicarsi il regolamento recante la disciplina delle attività del Ministero della difesa in materia di lavori, servizi e forniture di cui al decreto del Presidente della Repubblica 15 novembre 2012, n. 236, in quanto compatibile con le disposizioni di cui all'allegato II.20.
7. Per le garanzie previste all'articolo 117, comma 12, nelle more dell'adozione del decreto ivi previsto, si applicano le disposizioni del decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 gennaio 2018, n. 31.
8. In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018.
9. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l'incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. Nel caso in cui l'incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo n. 50 del 2016.
10. Per gli interventi ricompresi tra le infrastrutture strategiche di cui alla disciplina prevista dall'articolo 163 e seguenti del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, già inseriti negli strumenti di programmazione approvati e per i quali la procedura di valutazione di impatto ambientale sia già stata avviata alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, i relativi progetti sono approvati secondo la disciplina prevista dall'articolo 163 e seguenti del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006.
11. Le procedure per la valutazione di impatto ambientale delle grandi opere avviate alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, secondo la disciplina già prevista dagli articoli 182,183,184 e 185 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, sono concluse in conformità alle disposizioni e alle attribuzioni di competenza vigenti all'epoca del predetto avvio. Le medesime procedure trovano applicazione anche per le varianti.
12. Le proroghe della dichiarazione di pubblica utilità e del vincolo preordinato all'esproprio in scadenza su progetti già approvati dal CIPESS in base al previgente codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, sono approvate direttamente dal soggetto aggiudicatore. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti entro il 31 dicembre di ciascun anno rende una informativa al CIPESS in merito alle proroghe disposte nel corso dell'anno e ai termini in scadenza nell'anno successivo.
13. Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall'articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui aldecreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L'articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.
14. Qualora, entro novanta giorni dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, siano emanati regolamenti governativi o adottati regolamenti ministeriali sostitutivi di allegati al codice, il cui contenuto sia identico a quello dell'allegato stesso, sugli schemi dei regolamenti non è acquisito il parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari.
15. Salvo quanto previsto dal comma 14, gli schemi dei regolamenti di cui agli articoli 17, comma 3, 40, comma 2, 41, commi 2 e 4, 45, comma 1, 47, comma 4, 54, comma 3, 61, comma 5, 70, comma 3, 71, comma 5, 84, comma 1, 89, comma 2, 100, comma 3, 105, comma 1, 106, comma 8, 114, comma 5, 120, comma 14, 135, comma 3, 182, comma 2 e 213, comma 15, sono trasmessi alle Camere ai fini dell'acquisizione dei pareri delle competenti Commissioni parlamentari che si esprimono entro trenta giorni, decorsi i quali i regolamenti possono essere comunque emanati o adottati.
16. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell'ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati.
1 - Cumulo alla rinfusa
In relazione al comma 2, lett. c) di recente il TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 28 marzo 2024, n. 2078 ha affermato che: “1. I commi 5 e 6 dell’articolo 53 del d.lgs. n. 50/2016 stabiliscono che: “5. (...) sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali (...); 6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”; 2. Non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l'affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio know how, bensì è necessario che sussista una informazione precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali).”
L’art. 225 comma 13, secondo periodo, DLgs 36/2023 rappresenta interpretazione autentica dell’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Secondo la norma citata, è consentito ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al c.d. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture. Conseguentemente, è indubbio che i consorzi stabili possono integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici. Cons. Stato, III,n. 8767/2023.
Vedi anche TAR Toscana, I, n. 512/2023 che, richiamando un proprio recente provvedimento cautelare (TAR Toscana, sez. I, ord. 20 aprile 2023, n. 122), conforme all'orientamento da ultimo espresso dalla giurisprudenza pure cautelare del Consiglio di Stato (Sez. V, ord. 14 aprile 2023, n. 1424), ha applicato la norma di interpretazione autentica recata dall'art. 225, comma 13, prima parte del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Per effetto di tale disposizione, come noto, gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2 e 216, comma 14 del D.lgs. n. 50/2016 si interpretano, in via transitoria, nel senso che, per i consorzi stabili, si applica in punto di qualificazione la previsione di cui all'art. 36, comma 7 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a mente della quale “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, così delineando quella strutturazione complessiva sintetizzata dal principio del c.d. cumulo alla rinfusa, che deve pertanto essere applicato alla fattispecie contenziosa.
In materia di contratti della P.A. e di gare di appalto e, in particolare, di procedure di affidamento di contratti finanziati con le risorse del PNRR deve ritenersi che, anche successivamente all’entrata in vigore delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, a tali procedure continuano senz’altro ad applicarsi le norme derogatorie e, comunque, speciali di cui al d.l. n. 77/2021, come convertito, in forza della specifica previsione di cui all’art. 225, co. 8, del nuovo codice. T.A.R. Umbria, I, 23 dicembre 2023, n. 758.
L’art. 225, comma 13, secondo periodo, del decreto legislativo n. 36 del 2023, interpreta l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, nel senso che consente ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cumulo alla rinfusa ai fini dell’affidamento di servizi e forniture e, dunque, di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici. Ne discende che, se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori. (Cons. Stato, III, n. 8767/2023; sul tema, vedi anche Cons. Stato, V, n. 8592/2023).
Sul tema, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 1° febbraio 2024, n. 123, secondo cui: “Sussiste per la Stazione appaltante l’obbligo di motivare in concreto e analiticamente il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico. Il mero richiamo a precedenti risoluzioni contrattuali non sorretto da autonome valutazioni della stazione appaltante sulla rilevanza dell’illecito professionale in punto di integrità dell’operatore economico non è idoneo a sancire la carenza di affidabilità e professionalità.”.
Sul tema del termine d’impugnazione degli atti delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, di recente il Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2024, n. 2882 ha affermato che: “La decorrenza del termine per ricorrere continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una richiesta scritta per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del secondo codice applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale.
La proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una dilazione temporale del termine per ricorrere quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
L’entità della suddetta dilazione temporale è determinata dall’Adunanza plenaria nella misura di quindici giorni.
Il termine per proporre ricorso, fermo il dies a quo, viene incrementato, in generale, nella misura di quindici giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a quarantacinque giorni.
Presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è a sua volta la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata cioè entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
In tale contesto, a fronte del descritto regime di ordine generale, trova applicazione un diverso nuovo termine qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara e dei relativi allegati e cioè in presenza di eventuali comportamenti dilatori della stessa amministrazione, che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti, tenuto conto d’altra parte che l’amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti; in tal caso, infatti, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.
Siffatto nuovo termine si applica, in particolare, laddove l’amministrazione non dia immediata conoscenza degli atti di gara, in specie mediante tempestiva risposta alla anch’essa tempestiva richiesta d’accesso, da evadere entro il termine di quindici giorni, e coincide con l’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti dall’interessata.
Sulla disciplina degli appalti finanziari con fondi PNRR e PNC dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 15 luglio 2024, n. 14366 secondo cui: “Le procedure di gara per la realizzazione di opere finanziate in tutto o in parte con fondi PNRR e PNC nonché con fondi strutturali dell’Unione europea, anche se indette dopo il 1° luglio 2023, continuano ad essere disciplinate dal d.l. n. 77/2021 nonché dai richiami e rinvii che quest’ultimo compie al d.lgs. n. 50/2016 e risultano impermeabili all’applicazione delle disposizioni del nuovo codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 36/2023.”