Accesso agli atti e riservatezza
1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degliarticoli 3-bis e 22 e seguenti dellalegge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, l'esercizio del diritto di accesso è differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all'aggiudicazione;
d) in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all'aggiudicazione;
e) in relazione alla verifica della anomalia dell'offerta e ai verbali riferiti alla detta fase, fino all'aggiudicazione.
3. Fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili. Per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio la violazione della presente disposizione rileva ai fini dell'articolo 326 del codice penale.
4. Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:
a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) sono esclusi in relazione:
1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.
5. In relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.
1 - Offerte tecniche concorrenti
Sul tema dell’accesso in materia di offerte tecniche concorrenti, si veda Cons. Stato, Sez. VII, 21 marzo 2024, n. 2773, secondo cui: “Non può opporsi a un'istanza di accesso finalizzata ad acquisire le offerte tecniche valutate in sede di gara, quale automatica causa ostativa al suo accoglimento, la mancata impugnazione nei termini di rito del provvedimento di esclusione della stessa richiedente”.
Sulla ricevibilità del ricorso alla luce del nuovo Codice Appalti, cfr. TAR Lazio, Roma sez. IV 01 luglio 2024 n. 13225 secondo cui: “Ora, è noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull'albo pretorio on line della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell'aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12. (…)
Nondimeno, la disciplina della procedura odiernamente controversa ha previsto che “il disciplinare di gara (…) costituisce parte integrante e sostanziale del bando di gara (…) con cui è stata indetta la presente procedura, alla quale è applicabile il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (…), salvo nelle parti in cui è ancora applicabile il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi dell’articolo 225 del Codice dei Contratti” (art. 1 del disciplinare di gara).
Proprio in tema di accesso agli atti, il nuovo codice ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.
Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati.”
Sulla nozione di segreto ex art. 98, D.Lgs. n. 30/2005, cfr. TAR Puglia, Sez. distaccata di Lecce, Sez. II, 3 marzo 2023, n. 314 a tenore del quale: “L’accesso alla documentazione amministrativa concernente i concorrenti di una gara va consentito anche prima dell’aggiudicazione dell’appalto, perché a essere differito è soltanto il termine per l’ostensione della documentazione relativa all’offerta economica o alla verifica dell’anomalia dell’offerta.”.
Con l’indicata pronuncia il TAR pugliese ha accolto il ricorso di un operatore contro il diniego di accesso alla documentazione amministrativa relativa ai concorrenti di una gara opposto da una Stazione appaltante, che lo avrebbe consentito soltanto dopo l’aggiudicazione dell’appalto.
Nel valutare il caso, il giudice amministrativo ha preliminarmente ricordato quanto disposto dall’art. 53, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016, ovvero che, fatta salva la disciplina prevista per gli appalti secretati o la cui esecuzione richieda speciali misure di sicurezza, “il diritto di accesso è differito: […] c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione; d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione”.
Il differimento dell’accesso “in relazione alle offerte fino all’aggiudicazione” riguarda esclusivamente il contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche. Ciò non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti.
Di conseguenza, l’eventuale differimento del diritto di accesso è illegittimo, in quanto riguarda atti relativi alla documentazione amministrativa, prodotta dai concorrenti in gara ai fini della loro ammissione alla procedura. Si tratta infatti di documenti che attengono ai requisiti di idoneità professionale dei partecipanti alla gara, la cui diffusione non comporta alcuna rivelazione o utilizzazione di segreti d’ufficio.
Conclude il TAR che non sussiste quindi alcuna esigenza di differimento delle richieste di accesso alla documentazione amministrativa dei concorrenti, una volta conclusa la fase delle ammissioni e delle esclusioni, né può dirsi violata alcuna esigenza di riservatezza, essendo ormai noto il contenuto della relativa busta.
Di conseguenza, la Stazione Appaltante ha dovuto mettere a disposizione dell’operatore, entro 30 giorni dalla pubblicazione della sentenza, la documentazione richiesta.
Sulla strumentalità alla difesa specifica ex art. 35, comma 4 cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2023, n. 10893: “il partecipante ad una procedura di affidamento di contratto ha diritto ex art. 53 D.Lgs. 50/2016 di accedere all'offerta tecnica dell'aggiudicatario contenente "segreti tecnici e commerciali" soltanto se dimostra la "stretta indispensabilità" della documentazione richiesta per la proposizione di determinate difese nell'ambito di uno specifico giudizio”.
Sul rapporto tra normativa domestica ed unionale rispetto all’integrale ostensibilità in giudizio di un’offerta tecnica corredata da segreti tecnici/commerciali cfr. Cons. Stato, Sez. VI, ord., 15 ottobre 2024, n. 8287, che si è interrogata se, in tali ipotesi, deve considerarsi prevalente il diritto di difesa ovvero occorre operare un bilanciamento in concreto. La Corte ha affermato che: “Il Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia dell’UE la dirimente questione pregiudiziale circa il corretto bilanciamento tra il diritto di accesso agli atti di una procedura di gara (in particolare sull’integrale ostensibilità di un’offerta tecnica) e la contrapposta esigenza di tutela dei segreti tecnici e commerciali.”