Accesso agli atti e riservatezza
1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degliarticoli 3-bis e 22 e seguenti dellalegge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, l'esercizio del diritto di accesso è differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all'aggiudicazione;
d) in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all'aggiudicazione;
e) in relazione alla verifica della anomalia dell'offerta e ai verbali riferiti alla detta fase, fino all'aggiudicazione.
3. Fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili. Per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio la violazione della presente disposizione rileva ai fini dell'articolo 326 del codice penale.
4. Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:
a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico;
b) sono esclusi in relazione:
1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.
5. In relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.
5-bis. In sede di presentazione delle offerte, gli operatori economici trasmettono alla stazione appaltante e agli enti concedenti il consenso al trattamento dei dati tramite il fascicolo virtuale dell’articolo 24, nel rispetto di quanto previsto dal codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, ai fini della verifica da parte della stazione appaltante e dell’ente concedente del possesso dei requisiti di cui all’articolo 99, nonché per le altre finalità previste dal presente codice.
- in primo luogo, andrà verificato che rispetto al diniego di accesso vi sia stata una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”; detto altrimenti, il sancito limite all’ostensibilità è, però, subordinato all’espressa manifestazione di interesse da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di motivata e comprovata dichiarazione, con cui provi l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale;
- dopodichè, andrà appurato che le informazioni richieste rientrino nel concetto di “segreto tecnico o commerciale”, come ritenuto da chi si oppone all’ostensione;
- infine, in caso di esito favorevole alla controinteressata dei precedenti controlli, bisognerà verificare se l’istante abbia o meno una concreta necessità (da guardarsi in termini di “stretta indispensabilità”) di utilizzo della documentazione richiesta in uno specifico giudizio; in effetti, come chiarito anche dal Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220 già sotto la vigenza del codice precedente, alla luce degli interessi in gioco e del tenore della norma, non c’è un’automatica presunzione assoluta di prevalenza dell’accesso “difensivo” rispetto alla tutela della segretezza tecnica e commerciale, poiché l’istanza di accesso agli atti nell’ambito di una gara pubblica impone ragionevolmente di dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di uso dell’atto in giudizio; cioè, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, co. 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale”
1 - Offerte tecniche concorrenti
Sul tema dell’accesso in materia di offerte tecniche concorrenti, si veda Cons. Stato, Sez. VII, 21 marzo 2024, n. 2773, secondo cui: “Non può opporsi a un'istanza di accesso finalizzata ad acquisire le offerte tecniche valutate in sede di gara, quale automatica causa ostativa al suo accoglimento, la mancata impugnazione nei termini di rito del provvedimento di esclusione della stessa richiedente”.
Sulla ricevibilità del ricorso alla luce del nuovo Codice Appalti, cfr. TAR Lazio, Roma sez. IV 01 luglio 2024 n. 13225 secondo cui: “Ora, è noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull'albo pretorio on line della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell'aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12. (…)
Nondimeno, la disciplina della procedura odiernamente controversa ha previsto che “il disciplinare di gara (…) costituisce parte integrante e sostanziale del bando di gara (…) con cui è stata indetta la presente procedura, alla quale è applicabile il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (…), salvo nelle parti in cui è ancora applicabile il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi dell’articolo 225 del Codice dei Contratti” (art. 1 del disciplinare di gara).
Proprio in tema di accesso agli atti, il nuovo codice ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.
Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati.”
Sulla nozione di segreto ex art. 98, D.Lgs. n. 30/2005, cfr. TAR Puglia, Sez. distaccata di Lecce, Sez. II, 3 marzo 2023, n. 314 a tenore del quale: “L’accesso alla documentazione amministrativa concernente i concorrenti di una gara va consentito anche prima dell’aggiudicazione dell’appalto, perché a essere differito è soltanto il termine per l’ostensione della documentazione relativa all’offerta economica o alla verifica dell’anomalia dell’offerta.”.
Con l’indicata pronuncia il TAR pugliese ha accolto il ricorso di un operatore contro il diniego di accesso alla documentazione amministrativa relativa ai concorrenti di una gara opposto da una Stazione appaltante, che lo avrebbe consentito soltanto dopo l’aggiudicazione dell’appalto.
Nel valutare il caso, il giudice amministrativo ha preliminarmente ricordato quanto disposto dall’art. 53, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016, ovvero che, fatta salva la disciplina prevista per gli appalti secretati o la cui esecuzione richieda speciali misure di sicurezza, “il diritto di accesso è differito: […] c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione; d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione”.
Il differimento dell’accesso “in relazione alle offerte fino all’aggiudicazione” riguarda esclusivamente il contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche. Ciò non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti.
Di conseguenza, l’eventuale differimento del diritto di accesso è illegittimo, in quanto riguarda atti relativi alla documentazione amministrativa, prodotta dai concorrenti in gara ai fini della loro ammissione alla procedura. Si tratta infatti di documenti che attengono ai requisiti di idoneità professionale dei partecipanti alla gara, la cui diffusione non comporta alcuna rivelazione o utilizzazione di segreti d’ufficio.
Conclude il TAR che non sussiste quindi alcuna esigenza di differimento delle richieste di accesso alla documentazione amministrativa dei concorrenti, una volta conclusa la fase delle ammissioni e delle esclusioni, né può dirsi violata alcuna esigenza di riservatezza, essendo ormai noto il contenuto della relativa busta.
Di conseguenza, la Stazione Appaltante ha dovuto mettere a disposizione dell’operatore, entro 30 giorni dalla pubblicazione della sentenza, la documentazione richiesta.
Sulla strumentalità alla difesa specifica ex art. 35, comma 4 cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2023, n. 10893: “il partecipante ad una procedura di affidamento di contratto ha diritto ex art. 53 D.Lgs. 50/2016 di accedere all'offerta tecnica dell'aggiudicatario contenente "segreti tecnici e commerciali" soltanto se dimostra la "stretta indispensabilità" della documentazione richiesta per la proposizione di determinate difese nell'ambito di uno specifico giudizio”.
Sul rapporto tra normativa domestica ed unionale rispetto all’integrale ostensibilità in giudizio di un’offerta tecnica corredata da segreti tecnici/commerciali cfr. Cons. Stato, Sez. VI, ord., 15 ottobre 2024, n. 8287, che si è interrogata se, in tali ipotesi, deve considerarsi prevalente il diritto di difesa ovvero occorre operare un bilanciamento in concreto. La Corte ha affermato che: “Il Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia dell’UE la dirimente questione pregiudiziale circa il corretto bilanciamento tra il diritto di accesso agli atti di una procedura di gara (in particolare sull’integrale ostensibilità di un’offerta tecnica) e la contrapposta esigenza di tutela dei segreti tecnici e commerciali.”
Il TAR Lazio, Sez. I-Ter, 19 dicembre 2024, n. 23047 analizza il contemperamento in concreto tra “accesso difensivo” e segretezza tecnica e commerciale, in specie statuendo che: “L’art. 35, comma 5, cit. consente, proprio con riferimento alla menzionata lett. a) del comma 4, l’accesso al concorrente che lo richieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di gara nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. Il co. 5, quindi, può essere considerato come una “eccezione all’eccezione”, in quanto consente una riespansione e riaffermazione del diritto di accesso.
Ne deriva, come chiarito più volte dalla giurisprudenza, che nell’analisi del caso concreto sotteso al suo esame, il giudice amministrativo deve verificare se è stata fatta corretta applicazione di quanto sopra o meglio se vi è stato un corretto bilanciamento tra le esigenze di trasparenza nell’acquisizione documentale, funzionali ad un pieno esercizio del diritto di difesa da parte del concorrente istante, e la salvaguardia della segretezza (tecnica e commerciale) per i concorrenti controinteressati rispetto all’anzidetta istanza.
Si ritiene, anche sulla scorta della giurisprudenza formatasi sul tema, che il controllo da eseguire sia triplice:
Il TAR Marche, Sez. I, 28 marzo 2025, n. 227 si sofferma sul Il principio dell’anonimato dei concorrenti e le sue declinazioni. Il Collegio afferma che: “Il principio dell’anonimato dei concorrenti, a presidio del quale sono poste anche sanzioni penali, costituisce uno dei pilastri delle procedure ad evidenza pubblica, essendo noto che in tanto possono essere conclusi accordi collusivi fra gli operatori interessati in quanto ciascuno di essi conosca in anticipo l’identità degli altri. Dunque, alla luce delle diverse modalità con cui può essere alterata la regolarità della competizione, l’anonimato va garantito anche, se non soprattutto, nella fase che precede la formulazione delle offerte: infatti, oltre alla presentazione di offerte da parte di operatori che si trovano fra loro in situazione di collegamento sostanziale, l’alterazione può essere attuata anche mediante l’invito a uno o più operatori a non presentare offerta in cambio della promessa di subappalti o altri analoghi vantaggi.”
Il TAR Liguria, Sez. I, 11 luglio 2025, n. 833 si è soffermato sul difficile bilanciamento tra il diritto di accesso agli atti di una procedura di gara e il diritto alla tutela dei “segreti tecnici o commerciali” presenti nelle offerte tecniche.
Secondo la Corte: “
1. Nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale la Pubblica Amministrazione non può ignorare la definizione recata dall’art. 98 del Codice della proprietà industriale, il quale, ai fini della tutela, prescrive che le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali possiedano i requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano sottoposte, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. Nella categoria dei segreti tecnici o commerciali non può dunque ricadere qualsivoglia elemento di originalità dello schema tecnico dell’offerta, atteso che è fisiologico che ogni imprenditore possieda una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti per soddisfare le esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio o della fornitura offerti solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza.
2. La gara avente ad oggetto il servizio di pulizia e igiene ambientale attiene ad un settore ex se non caratterizzato da particolari tecnologie o da innovazioni protette da brevetto.
3. L’ostensione completa appare essenziale per comprendere le ragioni del più favorevole apprezzamento ricevuto dal concorrente primo graduato e, ove del caso, per contestare i maggiori punteggi ad esso attribuiti oltre che, eventualmente, per censurare il giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante a conclusione della verifica di anomalia dell’offerta, portante un ribasso significativo.
4. La Pubblica Amministrazione detentrice del documento e il Giudice Amministrativo adito ex art. 116 c.p.a. devono solo verificare la presenza, nel caso di specie, del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende tutelare, senza svolgere alcuna valutazione ex ante sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento nel processo pendente o instaurando, atteso che un simile apprezzamento compete esclusivamente all’autorità giudiziaria investita della vicenda.”
Il TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 22 settembre 2025 n. 1487 si è pronunciato in merto all’ accesso agli atti nelle gare pubbliche tra diritto di difesa e tutela del segreto commerciale: una lettura alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 36/2023) e della giurisprudenza europea.
Secondo la Corte: “Il rito super-accelerato disciplinato dall’art.36, co.4 e ss., del nuovo codice dei contratti pubblici trova applicazione per le impugnazioni di tutte le decisioni di oscuramento di parti delle offerte o, come nel caso di specie, di diniego integrale dell’accesso all’offerta, e quindi anche laddove, come avvenuto nella vicenda in esame, l’amministrazione abbia omesso di ostendere atti e documenti di gara contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’art.25 codice appalti, ai sensi dell’art.36, commi 1 e 2, codice appalti, e si sia reso necessario, per l’interessato, formulare apposita domanda di accesso.
Il diniego è da ritenersi implicito nell’ostensione solo parziale e tale diniego è stato appunto impugnato nei termini con il presente ricorso. Non assume rilievo l’assenza di impugnazione di comunicazioni di differimento che non rappresentano diniego, ma mera sospensione legittima del diritto di accesso fino alla aggiudicazione definitiva.
Il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara coincide con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono. Tale normativa, che persegue l’obiettivo di evitare i c.d. ricorsi “al buio”, si pone in linea con l’orientamento espresso dal giudice euro unitario secondo cui la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell'articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata.
L’art.35, co.4, lett. a), del nuovo codice dei contratti pubblici prevede che l’accesso può essere escluso in relazione alle “informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”. Il successivo comma 5, tuttavia, prevede che la tutela del segreto tecnico e/o commerciale è recessiva ove l’accesso sia richiesto dal concorrente perché “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. Sicché, secondo la richiamata disciplina, il diritto di accesso difensivo, ove connotato dall’indispensabilità e dalla stretta connessione alla situazione tutelata, è destinato a prevalere sulle ragioni di segretezza e sui segreti tecnici e commerciali.
L’art.39 della direttiva 2014/25, in combinato disposto con gli artt.70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso ad un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali”.
Il TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 24 luglio 2025, n. 14725 si è pronunciato in merito all’accesso agli atti, segreti commerciali e programmazione europea.
La sentenza del TAR Lazio, affronta, in specie, il delicato bilanciamento tra il diritto di accesso agli atti amministrativi ex legge n. 241/1990 e la tutela dei segreti tecnici e commerciali degli operatori economici. Il giudice amministrativo riconosce la legittimazione di un’impresa partecipante alla consultazione preliminare di mercato ad ottenere la documentazione relativa all’affidamento diretto di aeromobili antincendio, collocando la vicenda nel più ampio contesto del programma europeo rescEU. La decisione valorizza i principi di trasparenza e buon andamento, ma al contempo delimita l’accessibilità ai documenti tecnici in ragione della concorrenza. La pronuncia si inserisce nella linea evolutiva della giurisprudenza nazionale ed europea in tema di accesso e segreto industriale, ponendo in luce i riflessi sistemici sul diritto degli appalti pubblici.
Il Cons. Stato, sez. IV, 4 giugno 2025, n. 4857 si è interrogato in merito al diritto di accesso al codice sorgente: decisione algoritmica e decisione con l’uso di un algoritmo di mero supporto
Ritiene, infatti, il Collegio che nel caso in esame non venga in rilievo una decisione amministrativa algoritmica, ma, più limitatamente, un algoritmo di mero supporto alle decisioni che restano rigorosamente affidate al fattore umano e che, dunque, si inscrivono nella più tradizionale impostazione, che vede nell’informatica un mero ausilio rispetto allo svolgimento dell’attività amministrativa nelle sue classiche modalità operative.
Da quanto osservato discende che, già sul piano della normativa generale relativa all’accesso difensivo, la valutazione di “stretta indispensabilità” costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale, richiedendo un “motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.
Il Cons. Stato, Sez. V, 4 settembre 2025, n. 7201 si è pronunciato in merito all’ accesso civico generalizzato spetta all’amministrazione operare un bilanciamento concreto dei contrapposti interessi all’ostensione e alla riservatezza Secondo la Corte: “(…) se è vero che l’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023 ha codificato l’accesso civico generalizzato in relazione al settore degli appalti, non per questo ha fatto venire meno l’operatività dei c.d. interessi-limite pubblici o privati di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 5 bis del d.lgs. n. 33/2013, come si evince anche dalla relazione illustrativa. Ne consegue, quindi, che spetta all’amministrazione operare un bilanciamento concreto dei contrapposti interessi all’ostensione e alla riservatezza non potendo comunque l’accesso civico generalizzato portare alla divulgazione di informazioni sensibili che possano ledere gli interessi alla tutela dei segreti commerciali dell’aggiudicatario e falsare la concorrenza futura. (…)”.
Il TAR Catanzaro, Sez. I, 22 settembre 2025, n. 1487 si è di interrogato in merito all’accesso difensivo agli atti e segreti tecnico-commerciali. Secondo la Corte: “L’art.39 della direttiva 2014/25, in combinato disposto con gli artt.70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso ad un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali (ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024).
In ordine alla nozione di segreto tecnico o commerciale, a fronte di un indirizzo ermeneutico più restrittivo (cfr. Cons. Stato, IV, 6 dicembre 2024, n. 9820), si rinviene una posizione interpretativa caratterizzata da maggiore apertura, secondo cui “Una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’art. 53, co.5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nell’art. 35, co.4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico (vds. art. 135-octies, co.4, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, introdotto dal d.lgs. 4 novembre 2021, n. 173, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/770) e, dall’altro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio (vds. i nuovi artt. 99 e 121-ter del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30). Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel “patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l'esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001, Rv. 219471). Ci si riferisce, con tale espressione, a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all'intero patrimonio di conoscenze di un'impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all'impresa un vantaggio competitivo, e quindi un'aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all'ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell'impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L'informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un'informazione dotata di un valore strategico per l'impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell'impresa” (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975)” (Tar Lazio, I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811).
Si è pure, da ultimo, condivisibilmente osservato che “la complessiva organizzazione aziendale (intesa in senso ampio) e la personalizzazione delle offerte alla clientela che da essa deriva non costituiscono, di per sé ed in quanti tali, segreti tecnici o commerciali; deve però essere altresì considerato che, in determinati settori del mercato di più recente emersione, i due aspetti non sono scindibili, giacché in tali settori la competizione concorrenziale fra le imprese che vi operano si gioca proprio (e soltanto) su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile” (Tar Lazio, III-ter, 30 gennaio 2025, n,2051).
Il principio di proporzionalità impone di adottare la soluzione che comporta il sacrificio minore per il diritto fondamentale che si intende comprimere, senza che quest’ultimo risulti del tutto vanificato.
Alla stregua di tale principio, occorre in altri termini che il diritto da sacrificare non venga svilito o frustrato nella sua essenza, ma che sia comunque salvaguardato, e che, nel bilanciamento con un altro diritto fondamentale, venga limitato solamente nella misura strettamente necessaria a consentire la soddisfazione del contrapposto interesse”.