Articolo 101

2 - Casistica sul soccorso istruttorio

Così TAR Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 117, secondo cui   si deve ritenere sanabile attraverso il soccorso istruttorio la documentazione, eventualmente incompleta o omessa, a comprova dei requisiti di partecipazione posseduti dall'operatore economico, a condizione che si tratti di circostanze effettivamente preesistenti rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte e che dunque l'irregolarità non evidenzi alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata. Tale interpretazione è  in armonia «con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 assecondando una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva e tenendo conto del programmatico ampiamento dell'ambito del soccorso, fino al segno di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità». In conclusione, «deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa». Conformi Tar Lazio, Roma, Sez. V, 30 maggio 2023, n. 9201; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290; Consiglio di Stato sez. V, 2 agosto 2022, n. 6786.

Vedi anche Tar Lazio, II, 18735/2023, secondo cui  la trama di norme e principi sottese all’art. 83 co. 9, D. Lgs n. 50/2016 – per come foggiata dalla giurisprudenza amministrativa e poi confermata in un’ottica teleologica anche dalla nuova disciplina di legge dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 – non può che condurre alla conclusione dell’esistenza nel caso di specie di tutti i presupposti del potere di soccorso procedimentale, visto che nelle  gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente. Peraltro,  in chiave di interpretazione teleologica,  l’istituto del soccorso procedimentale – per come coniato e plasmato dalla giurisprudenza amministrativa in sede di ermeneusi dell’art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – è stato poi integralmente confermato anche dal nuovo codice degli appalti (art. 101, c. 3).  Ben può dirsi, quindi, che l’istituto del soccorso procedimentale (o soccorso istruttorio in senso stretto) – inteso come potere di richiedere all’offerente alcuni chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato al fine di superare eventuali ambiguità (fermo restando il divieto di acquisire dichiarazioni modificative o rettificative dell’offerta) – è un elemento che permea sino alle sue fondamenta l’ordinamento delle gare pubbliche. Conf. T.A.R. Bologna, II, n. 707/2023. Sul tema vedi anche, sub art.1,  T.A.R. Bolzano n. 316/2023

Sul soccorso istruttorio alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici si segnala anche Cons.  Stato, V, 26 febbraio 2024, n. 1871, secondo cui, nel caso in cui, in un appalto di servizi, venga richiesto come requisito di ordine speciale di capacità tecnico professionale lo svolgimento di servizio analogo per una durata pari a quella del contratto oggetto di affidamento e l’operatore economico presenti una dichiarazione non conforme a quanto richiesto, la decisione della stazione appaltante di escludere il concorrente senza attivare il soccorso istruttorio non viola i principi generali della buona fede, del legittimo affidamento, della fiducia, dell’accesso al mercato e del risultato poiché, di fronte ad una simile richiesta, la corretta interpretazione della legge di gara si ritiene esigibile da ciascun operatore avveduto del settore e il soccorso istruttorio, anche in base al nuovo codice dei contratti pubblici, può essere attivato per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma non per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità. Del pari,  TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 117 ha ritenuto  sanabile attraverso il soccorso istruttorio  la documentazione, eventualmente incompleta o omessa, a comprova dei requisiti di partecipazione posseduti dall’operatore economico a condizione che si tratti di circostanze effettivamente preesistenti rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte e che dunque l’irregolarità non evidenzi alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata.
 

TAR Lazio Roma, Sez. III Quater, 19.02.2024, n. 3340 ha poi ritenuto che, anche in forza degli adottati dalla stessa Anac, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttoria dalla Stazione appaltante. Peraltro, la stessa Anac nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”. Ha quindi espressamente avallato la ricostruzione interpretativa di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2023 che ritiene regolarizzabile attraverso il soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo di cui trattasi. Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile.

In termini,  Cons. Stato, VII,  n. 2101 del 4 marzo 2024 che  conferma gli indirizzi della giurisprudenza per i quali il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati. Il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio. In generale, può affermarsi che il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dall’istante residuino margini di incertezza facilmente superabili rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.

Secondo Cons. Stato, V, Ord in causa n. 1765/2024, cc 26.3.2024,  in sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti, attesa non solo l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Consiglio di Stato . V, 6 dicembre 2021, n. 8148). Infatti,   nella fase di verifica dei requisiti, non si può consentire di integrare una dichiarazione del tutto mancante ai fini della comprova; la stazione appaltante può verificare che quanto dichiarato dall' operatore, integrato in sede di soccorso istruttorio nella fase di ammissione, era veritiero; in sede di comprova, la verifica dei requisiti deve, infatti, essere necessariamente condotta sulle dichiarazioni contenute nel DGUE e in tale fase il soccorso istruttorio, inteso come modifica delle dichiarazioni contenute nella domanda di ammissione, non può certamente trovare applicazione.

In tema di divieto di integrazione dei requisiti in sede di soccorso istruttorio processuale cfr. Cons. Stato., Sezione V, 9 18 aprile 2024, n. 3522 secondo cui: “Quanto, poi, alla pretesa integrazione dei requisiti, in sede contenziosa, non dichiarati in gara, mediante soccorso istruttorio, è sufficiente rinviare al divieto di integrazione postuma dei requisiti, sancito dalla giurisprudenza amministrativa. Ed invero, “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti” (Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870). “In sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti, attesa non solo l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini” (Cons. Stato, V, 6 dicembre 2021, n. 8148). La “dichiarazione è stata resa dal concorrente del tutto consapevolmente, e della stessa lo stesso deve rispondere, in omaggio al principio generale di autoresponsabilità. Né, in seguito all'accertamento da parte della stazione appaltante del mancato possesso del requisito speciale di capacità tecnico professionale per come dichiarato dal concorrente nell'offerta, era esigibile l'esperimento del soccorso istruttorio, atteso che: "non è ... consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità" (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540). Ed invero, nell'ambito del settore dell'evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1372).”.

Sull’applicabilità del soccorso istruttorio in relazione ai principi di parità di trattamento e trasparenza delle offerte, si veda TAR Lazio, Sez. V, 07.05.2024, n. 9008, secondo cui: “...D’altra parte nemmeno rileva, ai fini dell’invocata ammissibilità del soccorso istruttorio, la circostanza che la ricorrente fosse l’unico soggetto partecipante alla gara, nonché il gestore uscente del servizio, per inferirne l’ammissibilità di una deroga al principio di immodificabilità dell’offerta tecnica e del rispetto della par condicio tra i concorrenti. Il dovere di soccorso istruttorio previsto all'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, infatti, trova un limite insuperabile nell'esigenza di garantire sia il rispetto del principio di parità di trattamento degli offerenti, sia del principio di trasparenza delle offerte; il quale ultimo ha essenzialmente il fine di garantire che non sussista un rischio di favoritismi e di arbitrarietà da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, costituendo un principio immanente nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica che deve ritenersi operante anche in caso di unico concorrente: invero, detto principio risulterebbe violato se, in virtù dell’assenza di una pluralità di concorrenti, le opportunità di regolarizzazione offerte dalla stazione appaltante all’unico concorrente in gara si traducessero in occasione di sistemazione postuma di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all'inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a pena di esclusione....”

Il TAR Toscana, Firenze Sez. III, 25.03.2024 n. 346 si è soffermato sui limiti del soccorso istruttorio, sostenendo che: “La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il soccorso istruttorio è inammissibile: a) allorchè sia volto a consentire ai concorrenti di integrare offerte economiche o tecniche affette da carenze o incompletezze che ne rendano il contenuto indeterminato o incerto; b) allorchè sia volto a consentire la acquisizione postuma di atti o certificazioni formate in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Con riguardo al secondo punto occorre precisare che ove sia richiesta ai fini della dimostrazione del possesso di certi requisiti la produzione di documenti, la posteriorità della loro formazione rispetto alla data di scadenza del termine per presentare le offerte ne preclude la acquisizione mediante soccorso istruttorio allorchè il documento abbia valenza non solo probatoria ma anche costitutiva del requisito richiesto, come accade quando determinati stati o qualità possano essere certificati solo da enti o soggetti a vario titolo abilitati. Se, invece, l’esistenza delle qualità prescritte non debba essere attestata con efficacia costitutiva da particolari soggetti, ma si tratti semplicemente di comprovarne con qualunque mezzo la preesistenza, il soccorso istruttorio deve ritenersi ammissibile in quanto la sua attivazione non consente di integrare in via postuma requisiti mancanti al momento della presentazione della offerta (C.G.A. 2/1/2023 n. 4).”

(…)Ai fini di quanto previsto dall’art. 34 comma 1 lett. e) c.p.a. occorre precisare che l’accoglimento della censura di cui al punto A.1 del ricorso non determina automaticamente il sopravanzamento della ricorrente nella graduatoria e il conseguente subentro nella posizione di aggiudicataria atteso che i vizi riscontrati hanno carattere procedurale (con riguardo alla mancata attivazione del soccorso istruttorio) e ineriscono per altro verso al modo in cui la Commissione ha esercitato la propria discrezionalità nella attribuzione dei punteggi.”

Il T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1° febbraio 2024, n. 123 si è interrogato in tema di soccorso statuendo che: “I chiarimenti resi dalla stazione appaltante non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire integrazione o rettifica della lex specialis; possono, pertanto, rilevare solo se contribuiscono, con una mera operazione di interpretazione del testo (e non già con una integrazione dello stesso) a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso. L’art. 101, comma 3 d. lgs. n. 36/23 distingue nettamente tra chiarimenti sul contenuto dell’offerta tecnica e modifica dell’offerta stessa, quest’ultima da ritenersi inammissibile.”.

Sulla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di sostituzione del progettista indicato cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2024 n. 7496 secondo cui: “In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta occorre svolgere le seguenti considerazioni. Occorre verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta. Non può essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto. In effetti, una volta che l’Adunanza Plenaria n. 2/2022 ha riconosciuto la modificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei per la perdita dei requisiti generali anche in fase di gara in capo al mandatario o ad uno dei mandanti, in tale ipotesi deve ritenersi la possibilità della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di professionisti o della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo “eterogeneo” dei progettisti con gli operatori economici esecutori dei lavori. Se quindi è consentita la modificazione soggettiva del concorrente, quando il progettista sia in tale veste inserito in un raggruppamento temporaneo partecipante alla gara, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi del progettista indicato privo della qualificazione di concorrente.”

Sul rapporto tra soccorso istruttorio e principio del risultato cfr.TAR Venezia, 11 settembre 2024, n. 2142 secondo cui: “In tema di soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato, ribadisce – con particolare riguardo a fattispecie ricadenti ratione temporis nella vigenza del “nuovo” codice appalti di cui al D.Lgs n. 36/2023 – che tale istituto obbedisce, per vocazione generale. ex art. 6 l. n. 241/1990, ad una fondamentale direttiva antiformalistica che deve guidare l’azione dei soggetti pubblici e di quelli ad essi equiparati. Con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).”

Cfr. TAR Basilicata, 17 ottobre 2024, n. 506 per cui i contratti di avvalimento non possono essere modificati e/o integrati dopo la scadenza del temine perentorio di presentazione delle offerte. Nel dettaglio: “Poiché ai sensi dell’art. 100, comma 11, D.Lg.vo n. 36/2023, l’avvalimento di cui è causa è sia di garanzia, con riferimento al suddetto requisito di capacità economica e finanziaria del fatturato, sia di carattere tecnico e/o operativo, va applicato l’art. 104, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui statuisce che il contratto di avvalimento deve specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione, anche se tale indicazione non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale.”.

Sul soccorso istruttorio e principio di autoresponsabilità dei concorrenti, cfr. TAR Sicilia (Palermo), Sez. III, 2 ottobre 2024, n. 2745, secondo cui: “L’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 31.03.2023, n. 36 (recante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici) se pur consente di sanare mercé soccorso istruttorio la mancata produzione, al momento della presentazione delle offerte, del mandato per la costituzione di un R.T.I., subordina tale possibilità all’allegazione di documenti aventi data certa anteriore alla scadenza del suddetto momento. Il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione. In altri termini in presenza di una previsione chiara della legge di gara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito all’integrazione documentale costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente”.

Sulla portata e limiti dell’applicabilità del soccorso istruttorio cfr. TAR Lazio, Sez. V, 17 ottobre 2024, n. 18000 secondo cui: “L’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio ai documenti che compongono l’offerta tecnica è stata già affrontata e risolta negativamente da questo Tribunale, secondo cui “deve tenersi ferma la non soccorribilità degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta tecnica od economica: ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. IV, 26 settembre 2023, n. 14255 non appellata, in adesione a Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870 e all’unanime indirizzo della giurisprudenza)”.

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