Articolo 13

1 - I contratti gratuiti interessati

L’'articolo 13, comma 2, escludendo in via radicale l’applicazione del codice ai contratti gratuiti, supera l’opzione giurisprudenziale (Cons. Stato,  V, n. 4164/2017; Corte  Giust., IV, 10 settembre 2020, in causa C-367/19), che aveva acceduto a un’interpretazione estensiva del concetto di contratto di appalto, come tale a titolo oneroso, comprensiva anche dei contratti che, pur senza prevedere un corrispettivo in favore dell’esecutore della prestazione, siano volti al soddisfacimento di un suo pur indiretto interesse patrimoniale (fattispecie relative all’attribuzione a un professionista dell’incarico gratuito, con il solo rimborso spese, dell’incarico di redigere il nuovo strumento urbanistico del Comune di Catanzaro: il contratto è stato considerato un appalto pubblico di servizi, come tale soggetto alle regole del codice). Il nuovo codice, in quadro volto a limitare contratti d’opera intellettuale gratuiti, non considera “i contratti gratuiti interessati” appalti (per i quali c’è bisogno, quindi, di un’onerosità diretta), ma contratti estranei, soggetti solo ai principi di cui sopra.

Sull’equo compenso di cui alla legge n. 49/2023, cfr. Corte Giustizia 25.1.2024, C. 438/2022 (relativa al Consiglio forense), che esclude limiti alla libertà di fissazione dei compensi se non si tratti di tariffe non discriminatorie, necessarie e proporzionate. Vedi anche Corte Giust. n. 377 del 4.7.2019 sul caso tedesco.

Sul  problema dell’equo compenso, TAR Venezia, 03.04.2024 n. 632 ha affermato che la legge 49/2923 sull’equo compenso si applica  anche ai contratti pubblici producendo  l’eterointegrazione della lex specialis. Ne deriva che non sono ribassabili i compensi previsti dai decreti ministeriali per le varie prestazioni professionali, salva la ribassabilità delle voci relative ai costi e ad altre oneri economici.

Si consideri, poi, Cons. Stato, Sez. III, 8 gennaio 2024, n. 249: sull’ambito di applicazione del codice in rapporto all’ art 13, d.lgs. n. 36/2023 (art. 57 d.lgs. n. 117/2017 e applicazione Codice contratti pubblici:

I) Il servizio previsto dall’art. 57 del d.lgs. n. 117 del 2017 (codice del terzo settore) non deve necessariamente limitarsi ai soli infermi, ben potendo porsi la necessità che ad essere trasportato, in situazioni di emergenza e urgenza, per operare sul luogo di intervento, sia il personale sanitario (medico e infermiere) munito degli adeguati mezzi di soccorso. Pertanto le automediche – che sono funzionali ad espletare il servizio di trasporto sanitario in casi di emergenza e urgenza, anche in supporto al servizio effettuato tramite ambulanze, e in grado di far pervenire sul luogo dell’evento l’équipe sanitaria con la relativa attrezzatura – vanno ricomprese a tutti gli effetti tra i mezzi di soccorso sanitario.

II) Le stazioni appaltanti possono scegliere alternativamente tra il modulo derogatorio dell’affidamento e il ricorso al mercato. In tale ultimo caso l’amministrazione deve rendere una motivazione della scelta.

III) La fissazione di un tetto massimo alle somme rimborsabili non implica che tutte le spese richieste siano per ciò solo riconoscibili, dovendosi comunque superare, in maniera congiunta, il vaglio astratto di ammissibilità ed il vaglio concreto di effettività. 

IV) Il meccanismo della “clausola sociale” si può applicare anche in caso di affidamento del servizio di trasporto in emergenza, in quanto le organizzazioni di volontariato possono anche assumere, in parte, personale dipendente (oltre ai volontari), senza che ciò stravolga la natura giuridica di queste associazioni.

Sul tema delle concessioni demaniali scadute e sulla legittimità delle procedure selettive per l’affidamento delle stesse cfr. TAR Liguria, Sez. I, ord., 27 maggio 2024, n. 96, a tenore del quale: “L’indizione delle procedure selettive per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime scadute è legittima e doverosa per consentire la proroga tecnica fino al 31 dicembre 2024 in favore degli attuali concessionari; per contro, non è applicabile l’art. 4, comma 4-bis, della l. n. 118/2002, recante il divieto di emanare bandi fino all’adozione di una disciplina uniforme a livello nazionale, sia perché il termine di sei mesi per l’esercizio della delega legislativa è spirato sia in quanto la disposizione, veicolando un’ulteriore proroga dei precedenti rapporti concessori, è in contrasto con il diritto europeo.

L’assegnazione ai titolari delle concessioni di uno spatium temporis di tre mesi e mezzo per la presentazione dell’istanza (con scadenza il 30 giugno 2024) e ai potenziali concorrenti di un termine di successivi trenta giorni, lungi dall’essere una previsione giugulatoria per i primi, finisce di fatto per favorirli, perché coloro che utilizzano da anni il bene demaniale marittimo sono perfettamente a conoscenza delle relative potenzialità di sfruttamento.

La scelta di parametrare l’indennizzo unicamente all’ammontare degli investimenti non ammortizzati non appare irragionevole né violativa della legge n. 118/2022.”

Sul presupposto della gratuità nell’affidamento ad enti non profit si veda Cons. Stato, Sez. VI, 7 agosto 2024, n. 7020 secondo cui: “La gratuità, che consente l’affidamento selettivo riservato ad enti non profit, deve essere intesa, secondo il Consiglio di Stato, tenendo presente che “lo svolgimento di un servizio in assenza di corrispettivo non pone in radice problemi di distorsione della concorrenza in quanto (e nei limiti in cui) si risolve in un fenomeno non economico, ossia strutturalmente al di fuori delle logiche di mercato perché incapace di essere autosufficiente mediante la copertura dei costi con i ricavi. In tal caso la gratuità assume due significati: sotto un primo profilo, la creazione di ricchezza tramite il lavoro del prestatore di servizi non remunerato dal profitto; sotto un secondo profilo il sostenimento eventuale di costi senza rimborso né remunerazione, a puro scopo di solidarietà sociale (evenienza tipica delle associazioni di volontariato, cfr art. 17 del codice del terzo settore). In tali casi si realizza la corretta fattispecie della gratuità, vale a dire un aumento patrimoniale di un soggetto, in questo caso la collettività, cui corrisponde una sola e mera diminuzione patrimoniale di altro soggetto, cioè il depauperamento del capitale lavoro o del patrimonio del prestatore. Per questa linea, la effettiva gratuità si risolve contenutisticamente in non economicità del servizio poiché gestito, sotto un profilo di comparazione di costi e benefici, necessariamente in perdita per il prestatore. Di conseguenza, esso non è reso dal mercato, anzi è fuori dal mercato. Viceversa, la gratuità si risolverebbe, addirittura, in concorrenza sleale nei confronti degli imprenditori che in ipotesi dessero vita a un mercato di tali servizi.”.Più in dettaglio, quanto al concetto di onerosità/gratuità, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “solo il rimborso spese a piè di lista che, in particolare, escluda la remunerazione, anche in maniera indiretta, di tutti i fattori produttivi e comprenda unicamente le documentate spese vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente, consente di affermare la gratuità della prestazione del servizio e, dunque, di postulare la estraneità all’ambito del Codice dei contratti pubblici. È, in special modo, necessario che sia acclarata l’assenza di qualunque remunerazione a carico del soggetto pubblico affidante, quale che ne sia la formale denominazione e qualunque sia il meccanismo economico o contabile anche indiretto, al personale volontario o dipendente e direttivo dell’ente e, altresì, che non ricorrano forme di forfetizzazione dei rimborsi né di finanziamento a fondo perduto, né di finanziamento, acquisto o contributo in conto capitale. Solo la sicura esclusione di ogni possibile ripianamento con risorse pubbliche del costo dei fattori produttivi utilizzati dall’ente e l’assenza di alcuna forma di incremento patrimoniale anche se finalizzato al servizio stesso dimostrano, infatti, l’oggettiva assenza dell’economicità e, dunque, determinano l’ascrizione del servizio entro la categoria dei servizi non economici di interesse generale, con conseguente fuoriuscita dall’ambito oggettuale del Codice dei contratti pubblici””.

Di recente il TAR Liguria, Sez. I, 5 dicembre 2024, n. 843 si è pronunciato sull’obbligo della gara pubblica per l’affidamento della concessione dell’organizzazione del Festival della canzone italiana, statuendo che: “Tuttavia, ancorché escluso dall’ambito di applicazione del Codice, l’affidamento di un contratto attivo che offra un’opportunità di guadagno alla controparte dell’Amministrazione deve avvenire (in base a quanto stabilito dall’art. 13, co. 5 del Codice) nel rispetto (oltre che dei principi del risultato e della fiducia, stabiliti rispettivamente dall’art. 1 e dall’art. 2 del Codice) dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità (art. 3 del Codice, richiamato espressamente dall’art. 13, co. 5). Vale a dire, mediante l’interpello del mercato e il confronto di offerte concorrenti, nel rispetto della disciplina di cui alla legge di contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e del relativo regolamento di attuazione (r.d. 23 maggio 1924, n. 827). Detti principi sono stati – con ogni evidenza – violati nel caso di specie, in quanto il Comune, reiterando la prassi finora seguita, ha stipulato la Convenzione RAI in assenza di una procedura di evidenza pubblica, che sola consente di rispettare i principi sopra richiamati. Ciò è avvenuto, peraltro, nonostante la presentazione, da parte di JE, di una specifica Manifestazione di interesse, circostanza che rendeva palese la concreta possibilità di coinvolgere altri operatori e, dunque, di conseguire offerte migliori. All’annullamento delle delibere di approvazione delle Convenzioni dovrebbe conseguire la caducazione delle Convenzioni medesime, in quanto trattasi di contratti che accedono ad una concessione di bene pubblico e sono, pertanto, privi di sostanziale autonomia rispetto a quest’ultima; ne consegue che detti contratti sarebbero destinati ad essere travolti automaticamente per effetto dell’annullamento dei provvedimenti di concessione (e ciò a prescindere dalla formulazione – comunque avvenuta – di un’espressa domanda in tal senso da parte della ricorrente), come riconosciuto dalla costante giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2207). Il Collegio, tuttavia, rileva che l’organizzazione della 75ª edizione del Festival è in stato avanzato. Nel caso di specie, a determinare in tal senso l’esito del presente giudizio è il più generale principio di proporzionalità…Risulterebbe evidentemente sproporzionato e irragionevole incidere sull’edizione del Festival già svolta e sull’edizione che si svolgerà tra pochi mesi, a fronte di un interesse della ricorrente che, in base a quanto dalla stessa rappresentato nel corso del giudizio (ove non ha dedotto – comprensibilmente – alcunché in ordine ad attività preparatorie svolte in vista della partecipazione ad un’eventuale procedura di evidenza pubblica), non può che appuntarsi sull’effetto conformativo della presente sentenza”.

Secondo il Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2025, n. 2776 i servizi legali, al di là della procedura di scelta del contraente, sono appalti pubblici; ne consegue l’ obbligo di indicazione del CIG e la soggezione al controllo ANAC.

La V Sezione del Consiglio di Stato ha affrontato una questione cruciale riguardo l'affidamento dei servizi legali da parte delle Amministrazioni pubbliche. La sentenza stabilisce che, a prescindere dalla procedura utilizzata per la selezione del contraente, i contratti per i servizi legali devono essere considerati appalti pubblici, sia nel caso di prestazioni occasionali sia nel caso di veri e propri appalti di servizi. Un aspetto centrale della pronuncia riguarda l’obbligo di comunicazione CIG, che serve a garantire la tracciabilità dei flussi finanziari, e la necessità che tali contratti siano soggetti al controllo dell’ANAC. Anche se le Amministrazioni non sono tenute a seguire procedure competitive per l'affidamento di incarichi legali occasionali, devono comunque rispettare i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza. La sentenza sottolinea, inoltre, che la vigilanza dell’ANAC è essenziale per prevenire abusi nei casi di affidamento diretto e per garantire la concorrenza, nonostante i servizi legali siano esclusi dalla procedura di evidenza pubblica. Infine, viene affrontato il tema del “gold plating”, chiarendo che la regolamentazione italiana non viola le direttive UE, ma anzi, rafforza i principi di trasparenza e concorrenza.

Il Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2025, n. 5602 si pronuncia sulla concessione dell’organizzazione del Festival della canzone italiana tra affidamento diretto e rispetto dei principi del Codice

In tema di organizzazione della 75ª edizione del Festival di Sanremo, il Consiglio di Stato rigetta definitivamente ogni ipotesi di sottrazione della concessione del marchio (Festival della Canzone italiana) ai principi del Codice.

Il Festival, quale manifestazione canora ben individuata, costituisce, quindi, un evento del quale è titolare (possessore di marchio) il Comune di Sanremo; che a tale evento sia stato associato nel tempo un programma televisivo il cui format è ideato da altri soggetti è circostanza che si pone su tutt’altro piano, che nulla ha a che vedere col marchio comunale.

In tale prospettiva, senz’altro è ravvisabile la qualificazione della concessione del marchio relativo al Festival in termini di contratto attivo per il Comune, dal quale discende un’entrata a beneficio dell’amministrazione; come tale, lo stesso è sottratto all’applicazione del Codice dei contratti pubblici (art. 13, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023), bensì soggetto ai relativi principi, giacché il relativo «affidamento […] avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3» (art. 13, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023).

Non vale il richiamare, in senso inverso, né il regime di contabilità pubblica, segnatamente di cui all’art. 3, comma 1, l. cont. St. e 41 Regol. cont. pubbl., né l’art. 56, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 36/2023, né la circostanza per cui il Festival sarebbe ricompreso fra gli eventi per i quali la normativa di settore prescrive una trasmissione in chiaro da parte di un operatore TV: ciò, oltre a non incidere affatto sul profilo strettamente organizzativo della manifestazione (bensì su quello esclusivamente tele-trasmissivo) in ogni caso non vale sic et simpliciter a legittimare un affidamento diretto.

In tale contesto, seppure è condivisibile in linea di principio che l’evidenza pubblica non costituisca l’unica e imprescindibile modalità di affidamento dei contratti pubblici, d’altra parte è pur vero che la stessa rappresenta la modalità principiale o “normale” di approvvigionamento pubblico, anche in presenza di un’entrata a beneficio dell’amministrazione: in ogni caso, per quanto qui di rilievo, l’osservazione non consente di ravvisare, nel caso, elementi tali da far ritenere legittimo l’affidamento diretto eseguito dal Comune.

Ciò premesso, neppure sembra potersi affermare la soggezione dell’affidamento dell’organizzazione del Festival, non solo ai principi del Codice, ma a specifica procedura ad evidenza pubblica nei sensi di cui all’art. 115, comma 3, d.lgs. n. 42 del 2004, modulato sulle cc.dd. «attività di valorizzazione dei beni culturali di appartenenza pubblica».

Ed invero, ad avviso del Collegio, non risultano integrati, nella specie, gli elementi per ascrivere il Festival nella categoria di “espressione di identità culturale collettiva” ai sensi della Convenzione Unesco del 2003 per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale.

Nel caso di specie, si è invece in presenza di un singolo evento organizzato, coincidente con una specifica manifestazione canora, che non esprime né un’arte dello spettacolo in sé, né una consuetudine sociale come tale, né tanto meno un evento rituale o festivo; allo stesso modo, non si tratta di un’attività umana identitaria e distintiva di una comunità, e dunque tale da assurgere a «espressione di identità culturale collettiva» (art. 7-bis d.lgs. n. 42 del 2004, cit.).

Né rileva, in diverso senso, il fatto che il Festival sia riconosciuto quale evento di particolare rilevanza con delibera AGCOM n. 8/99 e dal d.m. 27 maggio 2022, attuativo dell’art. 33, comma 3, d.lgs. n. 208 del 2021, che hanno tutt’altro valore.

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