Ambito di applicazione
1. Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione.
2. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto.
3. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti di società e alle operazioni straordinarie che non comportino nuovi affidamenti di lavori, servizi e forniture. Restano ferme le disposizioni del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, in materia di scelta del socio privato e di cessione di quote o di azioni.
4. Con regolamento del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sentita l'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), sono disciplinate, le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, tenuto conto dei principi fondamentali del presente codice e delle procedure applicate dall'Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte. Resta ferma l'applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia.
5. L'affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.
6. Le definizioni del codice sono contenute nell'allegato I.1.
7. Le disposizioni del codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L'allegato I.12 individua le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione.
1 - I contratti gratuiti interessati
L’'articolo 13, comma 2, escludendo in via radicale l’applicazione del codice ai contratti gratuiti, supera l’opzione giurisprudenziale (Cons. Stato, V, n. 4164/2017; Corte Giust., IV, 10 settembre 2020, in causa C-367/19), che aveva acceduto a un’interpretazione estensiva del concetto di contratto di appalto, come tale a titolo oneroso, comprensiva anche dei contratti che, pur senza prevedere un corrispettivo in favore dell’esecutore della prestazione, siano volti al soddisfacimento di un suo pur indiretto interesse patrimoniale (fattispecie relative all’attribuzione a un professionista dell’incarico gratuito, con il solo rimborso spese, dell’incarico di redigere il nuovo strumento urbanistico del Comune di Catanzaro: il contratto è stato considerato un appalto pubblico di servizi, come tale soggetto alle regole del codice). Il nuovo codice, in quadro volto a limitare contratti d’opera intellettuale gratuiti, non considera “i contratti gratuiti interessati” appalti (per i quali c’è bisogno, quindi, di un’onerosità diretta), ma contratti estranei, soggetti solo ai principi di cui sopra.
Sull’equo compenso di cui alla legge n. 49/2023, cfr. Corte Giustizia 25.1.2024, C. 438/2022 (relativa al Consiglio forense), che esclude limiti alla libertà di fissazione dei compensi se non si tratti di tariffe non discriminatorie, necessarie e proporzionate. Vedi anche Corte Giust. n. 377 del 4.7.2019 sul caso tedesco.
Sul problema dell’equo compenso, TAR Venezia, 03.04.2024 n. 632 ha affermato che la legge 49/2923 sull’equo compenso si applica anche ai contratti pubblici producendo l’eterointegrazione della lex specialis. Ne deriva che non sono ribassabili i compensi previsti dai decreti ministeriali per le varie prestazioni professionali, salva la ribassabilità delle voci relative ai costi e ad altre oneri economici.
Si consideri, poi, Cons. Stato, Sez. III, 8 gennaio 2024, n. 249: sull’ambito di applicazione del codice in rapporto all’ art 13, d.lgs. n. 36/2023 (art. 57 d.lgs. n. 117/2017 e applicazione Codice contratti pubblici:
I) Il servizio previsto dall’art. 57 del d.lgs. n. 117 del 2017 (codice del terzo settore) non deve necessariamente limitarsi ai soli infermi, ben potendo porsi la necessità che ad essere trasportato, in situazioni di emergenza e urgenza, per operare sul luogo di intervento, sia il personale sanitario (medico e infermiere) munito degli adeguati mezzi di soccorso. Pertanto le automediche – che sono funzionali ad espletare il servizio di trasporto sanitario in casi di emergenza e urgenza, anche in supporto al servizio effettuato tramite ambulanze, e in grado di far pervenire sul luogo dell’evento l’équipe sanitaria con la relativa attrezzatura – vanno ricomprese a tutti gli effetti tra i mezzi di soccorso sanitario.
II) Le stazioni appaltanti possono scegliere alternativamente tra il modulo derogatorio dell’affidamento e il ricorso al mercato. In tale ultimo caso l’amministrazione deve rendere una motivazione della scelta.
III) La fissazione di un tetto massimo alle somme rimborsabili non implica che tutte le spese richieste siano per ciò solo riconoscibili, dovendosi comunque superare, in maniera congiunta, il vaglio astratto di ammissibilità ed il vaglio concreto di effettività.
IV) Il meccanismo della “clausola sociale” si può applicare anche in caso di affidamento del servizio di trasporto in emergenza, in quanto le organizzazioni di volontariato possono anche assumere, in parte, personale dipendente (oltre ai volontari), senza che ciò stravolga la natura giuridica di queste associazioni.
Sul tema delle concessioni demaniali scadute e sulla legittimità delle procedure selettive per l’affidamento delle stesse cfr. TAR Liguria, Sez. I, ord., 27 maggio 2024, n. 96, a tenore del quale: “L’indizione delle procedure selettive per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime scadute è legittima e doverosa per consentire la proroga tecnica fino al 31 dicembre 2024 in favore degli attuali concessionari; per contro, non è applicabile l’art. 4, comma 4-bis, della l. n. 118/2002, recante il divieto di emanare bandi fino all’adozione di una disciplina uniforme a livello nazionale, sia perché il termine di sei mesi per l’esercizio della delega legislativa è spirato sia in quanto la disposizione, veicolando un’ulteriore proroga dei precedenti rapporti concessori, è in contrasto con il diritto europeo.
L’assegnazione ai titolari delle concessioni di uno spatium temporis di tre mesi e mezzo per la presentazione dell’istanza (con scadenza il 30 giugno 2024) e ai potenziali concorrenti di un termine di successivi trenta giorni, lungi dall’essere una previsione giugulatoria per i primi, finisce di fatto per favorirli, perché coloro che utilizzano da anni il bene demaniale marittimo sono perfettamente a conoscenza delle relative potenzialità di sfruttamento.
La scelta di parametrare l’indennizzo unicamente all’ammontare degli investimenti non ammortizzati non appare irragionevole né violativa della legge n. 118/2022.”
Sul presupposto della gratuità nell’affidamento ad enti non profit si veda Cons. Stato, Sez. VI, 7 agosto 2024, n. 7020 secondo cui: “La gratuità, che consente l’affidamento selettivo riservato ad enti non profit, deve essere intesa, secondo il Consiglio di Stato, tenendo presente che “lo svolgimento di un servizio in assenza di corrispettivo non pone in radice problemi di distorsione della concorrenza in quanto (e nei limiti in cui) si risolve in un fenomeno non economico, ossia strutturalmente al di fuori delle logiche di mercato perché incapace di essere autosufficiente mediante la copertura dei costi con i ricavi. In tal caso la gratuità assume due significati: sotto un primo profilo, la creazione di ricchezza tramite il lavoro del prestatore di servizi non remunerato dal profitto; sotto un secondo profilo il sostenimento eventuale di costi senza rimborso né remunerazione, a puro scopo di solidarietà sociale (evenienza tipica delle associazioni di volontariato, cfr art. 17 del codice del terzo settore). In tali casi si realizza la corretta fattispecie della gratuità, vale a dire un aumento patrimoniale di un soggetto, in questo caso la collettività, cui corrisponde una sola e mera diminuzione patrimoniale di altro soggetto, cioè il depauperamento del capitale lavoro o del patrimonio del prestatore. Per questa linea, la effettiva gratuità si risolve contenutisticamente in non economicità del servizio poiché gestito, sotto un profilo di comparazione di costi e benefici, necessariamente in perdita per il prestatore. Di conseguenza, esso non è reso dal mercato, anzi è fuori dal mercato. Viceversa, la gratuità si risolverebbe, addirittura, in concorrenza sleale nei confronti degli imprenditori che in ipotesi dessero vita a un mercato di tali servizi.”.Più in dettaglio, quanto al concetto di onerosità/gratuità, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “solo il rimborso spese a piè di lista che, in particolare, escluda la remunerazione, anche in maniera indiretta, di tutti i fattori produttivi e comprenda unicamente le documentate spese vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente, consente di affermare la gratuità della prestazione del servizio e, dunque, di postulare la estraneità all’ambito del Codice dei contratti pubblici. È, in special modo, necessario che sia acclarata l’assenza di qualunque remunerazione a carico del soggetto pubblico affidante, quale che ne sia la formale denominazione e qualunque sia il meccanismo economico o contabile anche indiretto, al personale volontario o dipendente e direttivo dell’ente e, altresì, che non ricorrano forme di forfetizzazione dei rimborsi né di finanziamento a fondo perduto, né di finanziamento, acquisto o contributo in conto capitale. Solo la sicura esclusione di ogni possibile ripianamento con risorse pubbliche del costo dei fattori produttivi utilizzati dall’ente e l’assenza di alcuna forma di incremento patrimoniale anche se finalizzato al servizio stesso dimostrano, infatti, l’oggettiva assenza dell’economicità e, dunque, determinano l’ascrizione del servizio entro la categoria dei servizi non economici di interesse generale, con conseguente fuoriuscita dall’ambito oggettuale del Codice dei contratti pubblici””.