Principio del risultato
1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità.
3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell'interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell'Unione europea.
4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto, nonché per:
a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.
- 1 - Profili generali: un cambio radicale di paradigma
- 2 - Casi applicativi
- 3 - Applicazioni in materia di soccorso istruttorio
- 4 - Conservazione della lex specialis e sua etero-integrazione
- vero è che la Stazione appaltante non possa tollerare – da parte dell’operatore economico - lo sforamento del termine massimo di legge previsto per l’integrazione documentale in ottica di speditezza e tempestività delle operazioni di gara;
- purtuttavia, ove la Stazione appaltante abbia assegnato un termine inferiore a quello massimo di legge e l’operatore economico abbia, comunque, rispettato quello massimo, tale sforamento non deve essere ostativo per lo stesso operatore economico il quale si vedrebbe escluso per una mera irregolarità formale/temporale.
1 - Profili generali: un cambio radicale di paradigma
Cons. Stato, IV, n. 4014/2023 ha sottolineato la necessità di bilanciare e graduare i principi euro unitari in materia di concorrenza alla luce del principio del risultato, letto come strumentalità delle forme a un interesse sostanziale della p.a..
Il principio del risultato, codificato dal d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” e comporta che l’amministrazione debba tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento; tale obiettivo viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento. TAR Catania, III, n. 3738/2023, che ha, quindi, ritenuto legittima l’esclusione dalla gara (per affidamento del “Servizio full risk per la verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i Presidi Ospedalieri dell'I.R.C.C.S. Bonino Pulejo di Messina) dell’operatore economico che non abbia adempiuto alla richiesta, prescritta dalla legge di gara, di svolgere il sopralluogo, quale condizione per la successiva formulazione dell’offerta costituente, ai sensi dell’articolo 10, comma 3, requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, all’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante. Rilevato, infatti, che il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento dello stesso non fosse manifestamente illogico o irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara, della società che ricorre in giudizio. Non può negarsi, infatti, che a fronte della condotta negligente della ricorrente, il soccorso procedimentale avrebbe leso il principio della parità delle parti, concretizzando evidentemente un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura di affidamento.
Sul principio del risultato vedi anche Tar Catania, Sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478.
Anche se il “principio del risultato” è stato reso solo di recente esplicito dal nuovo codice dei contratti pubblici, tale principio era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36 del 2023. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica, trattandosi di un principio considerato quale valore dominante che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale. (Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2024, n. 4996, con richiamo a Cons. Stato, Sez. III, 31 luglio 2024, n. 286; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924; Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812).
Il principio del risultato può concorrere, vincolando la procedura al suo buon esito, ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale, facendo transitare nell’area della legittimità giustiziabile opzioni che si pensava attenessero al merito insindacabile. (Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2024, n. 4996; Cons. Stato, Sez. IV, 2 maggio 2024, n. 3985).
Il principio del risultato, in base al quale la tutela della concorrenza e del mercato non deve trasmodare in un pregiudizio per la causa finale e per l’oggetto diretto e principale della tutela approntata dalla disciplina di settore, è stato reso esplicito dal nuovo codice dei contratti pubblici, ma costituisce un principio già immanente nel sistema, suscettibile di trovare piena applicazione anche con riguardo alle procedure di gara anteriori all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023. (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 4 giugno 2024, n. 2096).
Il principio del risultato è collocato all’inizio della disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri; si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l'azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell'obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l'intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto; il principio della fiducia amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile; il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l'intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell'intervento medesimo. (TAR Puglia, Bari, Sez. III, 13 marzo 2023, n. 484 che aveva respinto il ricorso avverso l’esclusione di un operatore che aveva inserito nel campo relativo all’offerta tecnica dati relativi all’offerta economica).
Il principio del risultato consente di orientare l'operato delle stazioni appaltanti attraverso due criteri di indirizzo: a) il "criterio temporale" della tempestività dell'affidamento ed esecuzione del contratto, che impone alle stazioni appaltanti il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse connesse, tra l'altro, alla difficoltà di interpretazione delle disposizioni unionali e nazionali, oltre che dalle indicazioni fornite in sede pretoria, guardando al risultato attraverso l'applicazione di una regola per il caso concreto; b) il "criterio qualitativo" dell'efficienza ed economicità dell'affidamento ed esecuzione del contratto, la cui applicazione deve guidare la stazione appaltante nella scelta della soluzione che consenta di addivenire all'ottimizzazione del rapporto tra il profilo tecnico-qualitativo dell'offerta e quello economico del prezzo da corrispondere. (TAR Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 25 luglio 2024, n. 98 ).
La nozione di risultato, anche alla luce del significato ad essa attribuito dal d.lgs. n. 36 del 2023, non riguarda soltanto la rapidità e la economicità, ma anche la qualità della prestazione; con la conseguenza che la migliore offerta è quella che presenta le migliori condizioni economiche, ma solo a parità di requisiti qualitativi. Il richiamo alla nozione di risultato integra i parametri di legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) oltre che di astratta conformità al paradigma normativo. (Cons. Stato, sez. III, n. 11322 del 2023, resa in relazione a fattispecie disciplinata dal d.lgs. n. 50 del 2016, che ha respinto l’appello presentato da parte dell’operatore nei cui confronti, in sede di verifica del possesso dei requisiti, era stata revocata l’aggiudicazione, precedentemente disposta in suo favore, della gara bandita dal Comune di Torino per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica con gestione a ridotto impatto ambientale, in considerazione del rilievo che il risultato sotteso alla commessa riguardava, per precisa scelta dell’amministrazione committente, non la prestazione del servizio di ristorazione scolastica in quanto tale, ma quella relativa ad un servizio caratterizzato dalla conformità a politiche ambientali per lo sviluppo sostenibile. Il fatto che l’operatore economico non possedesse il requisito richiesto, secondo le regole relative allo stesso, ovvero la certificazione EMAS, escludeva, pertanto, che la selezione della sua offerta potesse rappresentare un risultato conforme alla tutela degli interessi sottesi alla commessa pubblica, come cristallizzati nella legge di gara, o addirittura la “migliore offerta” in un’ottica di risultato. Negli stessi termini, cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. V, 1° ottobre 2024, n. 7875).
Il principio del risultato costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” e comporta che l’amministrazione debba tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento; tale obiettivo viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento. [TAR Sicilia, Catania, Sez. III, n. 3738 del 2023, che ha ritenuto legittima l’esclusione dalla gara (per affidamento del “Servizio full risk per la verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i Presidi Ospedalieri dell'I.R.C.C.S. Bonino Pulejo di Messina), dell’operatore economico che non aveva adempiuto alla richiesta, prescritta dalla legge di gara, di svolgere il sopralluogo, quale condizione per la successiva formulazione dell’offerta, costituente, ai sensi dell’articolo 10, terzo comma, del d.lgs. n. 36 del 2023, requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, all’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante. Il T.a.r. ha altresì precisato che mentre la stazione appaltante ha l’onere di chiarire nella disciplina di gara l’effettiva portata e natura dei requisiti richiesti, spetta all’operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale].
2 - Casi applicativi
Il Cons. Stato, sez. III, 26.3.2024, n. 2866 si è pronunciato sull’applicazione del principio del risultato quale criterio interpretativo della legge di gara, affermando che: “L’utilizzo da parte della legge di gara del parametro del risultato esplicita e conferma, nello specifico procedimento per cui è causa, il carattere immanente al sistema della c.d. amministrazione di risultato (che la dottrina ha ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del citato d. lgs. n. 36 del 2023 con specifico riferimento alla disciplina dei contratti pubblici).
Il profilo causale del singolo provvedimento va così analizzato alla luce del collegamento che lo avvince alla complessa vicenda amministrativa, nell’ottica del risultato della stessa: tanto che autorevole dottrina ha in proposito proposto l’introduzione di “una nuova nozione, che può essere denominata operazione amministrativa, ad indicare l’insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto”.
L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d.lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”.
L’applicazione al caso di specie dei richiamati princìpi implica che l’“operazione amministrativa” avuta di mira dalla stazione appaltante, desunta dalla chiara indicazione in tal senso fornita dalla legge di gara, aveva riguardo al fatto che “Il risultato atteso è la fornitura in opera perfettamente funzionante delle apparecchiature”.
Non soddisfa certamente tale requisito la fornitura di apparecchiature che, come accennato, a fronte dell’apparente minor costo di acquisto implicano il necessario svolgimento di attività materiali e giuridiche aggiuntive: le quali, oltre ai costi relativi ai corrispettivi per l’acquisto degli ulteriori materiali necessari al funzionamento, comportano altresì dei costi relativi ai tempi e all’impiego delle risorse umane necessarie per il compimento delle relative procedure.”
Sul ruolo dei principi di risultato e di fiducia in relazione a quello euro-unitario di equivalenza funzionale, cfr. TAR Campania Napoli, Sez. V, 6 maggio 2024, n. 2959, secondo cui: “Il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l'interprete nella lettura e nell'applicazione del nuovo impianto normativo di settore e della disciplina di gara, ovverosia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.
Il primo, previsto dall'art. 1 del predetto D.lgs. n. 36 del 2023, costituisce "criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale" ed è legato da un nesso inscindibile con la "concorrenza", la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti. L'amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in "difesa" dell'interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento.
Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall'art. 2 del D.lgs. n. 36 del 2023, porta invece a valorizzare l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un'opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale "fiducia", tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad un’interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l'interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell'azione amministrativa.”
Di recente in materia di gara telematica: tra rigidità della piattaforma e principio del risultato si è espresso il Cons. Stato, sez. VII, 1° luglio 2024, n. 5789 secondo cui: “Va osservato che il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e leale collaborazione. È del tutto contrario alla suddetta finalità, viceversa, utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli.
Non è superfluo osservare che, sebbene la procedura per cui è causa sia stata indetta nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016, l’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, ora codificato nell’art. 1 del decreto legislativo 1° aprile 2023, n. 36 “Nuovo codice dei contratti pubblici”. Tale articolo, collocato in apertura della disciplina del nuovo codice, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.”.
Sulla estensione del principio del risultato all’esercizio del potere di autotutela nelle procedure di gara cfr Tar Sicilia- Sezione staccata di Catania- Sez. I, 27 maggio 2024, n. 1962 secondo cui: “..anche ove si volesse qualificare l’atto gravato come conferma e non come meramente confermativo, deve evidenziarsi come ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, applicabile alla fattispecie in esame, l’esercizio del potere discrezionale – che connota l’esercizio di poteri amministrativi di secondo grado – debba prioritariamente tenere conto del principio del risultato (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), sicché deve presumersi l’implicita esistenza di una preferenza ordinamentale per le scelte dell’amministrazione che – come nel caso che ci occupa – siano funzionali al raggiungimento degli obiettivi di cui al citato art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, dovendosi, invece, predicare un onere motivazionale rafforzato nel caso di opzioni che possano frustare tali esigenze (cfr. T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 6 marzo 2024, n. 900)”
Sulla necessità di usare il principio del risultato come parametro di riferimento nella valutazione (anche) della condotta dell’operatore economico che contrassegna la casella “No” del DGUE, al fine di verificare se trattasi di un’omissione, reticenza o falsità del concorrente in merito al possesso dei requisiti, cfr. TAR Lazio Roma, Sezione Ibis, 26 luglio 2024, n. 5303 secondo cui: “Il principio del risultato, il quale “(...) costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità” (comma 3), chiarisce quindi che la procedura e la forma sono un mezzo, non il fine della disciplina (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812). Deve, pertanto, ritenersi non consentita l’esclusione di un operatore sulla base del mero dato formale consistente nell’aver barrato una determinata casella del modulo compilato in sede di partecipazione alla gara, quando non sia contestato che il medesimo concorrente abbia comunque reso dichiarazioni complete e veritiere in merito alle circostanze rilevanti ai fini della valutazione della Stazione appaltante circa il possesso dei requisiti di onorabilità professionale.”
Sulla correzione dell’offerta tecnica tra principio del risultato, principio di fiducia e par condicio competitorum cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2024, n. 7798 secondo cui: “L’applicazione del principio del risultato e del principio della fiducia non può consentire all’Amministrazione di violare la tutela della concorrenza e la par condicio competitorum. Il miglior risultato possibile al quale deve tendere l’Amministrazione deve essere, comunque, il più virtuoso, raggiungibile selezionando gli operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, espressione di una affidabilità che su di essi dovrà essere riposta in fase di esecuzione. L’errore materiale in cui è incorso l’operatore economico nella compilazione dell’offerta tecnica, è, quindi, emendabile solo quando esso è riconoscibile come tale dalla stazione appaltante, non sussistono dubbi circa la volontà del concorrente e lo stesso può essere rettificato senza ricorrere a fonti esterne all’offerta. All’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo, quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara. In applicazione del principio di autoresponsabilità, quindi, ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione”.
Sul tema della lex specialis di gara e sulla necessità del rispetto dei criteri ambientali minimi, la giurisprudenza si è così espressa: “Il principio del risultato in materia contrattuale:
1) non si pone in chiave dialettica rispetto al principio di legalità, ma anzi contribuisce a far transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili;
2) in materia interessata dall’applicazione di clausole ambientali e sociali, ha riguardo non “all’effettivo e tempestivo” svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma allo svolgimento del servizio finalizzato all’effettiva (e non meramente nominale) attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi;
3) esso ha comunque riguardo anche alla ce"rtezza e stabilità del rapporto negoziale e dei reciproci diritti ed obblighi”.
Nonostante apparenti difformità testuali, la disciplina contenuta nell’art. 57, secondo comma, del d.lgs. n. 36 del 2023, si pone in relazione di continuità con il carattere c.d. mandatory dei criteri ambientali minimi di cui al d.lgs. n. 50 del 2016: anche in considerazione del rilievo, non solo meramente esegetico, che tale processo di successione di norme è stato segnato, medio tempore, dalla riforma del parametro costituzionale rappresentato dagli artt. 9 e 41 Cost.. [Cons. Stato, Sez. III, n. 4701 del 2024, (con richiamo, quanto all’integrazione del principio del risultato con il principio di legalità, a Cons. Stato, Sez. IV, n. 3985 del 2024 e Sez. III, n. 2866 del 2024) di riforma della sentenza T.a.r. per la Campania, sez. I, n. 377 del 2024. Nella fattispecie il Consiglio di Stato ha affrontato e risolto il problema relativo all’individuazione della soglia minima normativa di esigibilità della previsione dei criteri ambientali minimi all’interno della legge di gara, rilevando che occorre trovare un punto di equilibrio tra esigenze contrapposte: l’esigenza di semplificazione della lex specialis (e della gara stessa) per un verso, e la non meno rilevante esigenza di effettività dell’operatività dei criteri ambientali minimi nella fase di esecuzione del contratto. Alla luce dei dati normativi e dei principi richiamati, il giudice di appello ha ritenuto illegittima la legge di gara che si era limitata a rinviare alla disciplina dei criteri ambientali minimi relativi ai settori considerati, senza tuttavia declinare coerentemente tale richiamo all’interno della “documentazione di gara”. Infatti, mentre il T.a.r., in primo grado, aveva ritenuto legittima la legge di gara così strutturata, facendo ricorso al principio della eterointegrazione del bando ad opera di norme imperative (così confermando la lacuna contenutistica della disciplina di gara), il Consiglio di Stato non ha condiviso tale impostazione, ritenendo che essa non consentisse un’adeguata valorizzazione dei criteri ambientali minimi].
In merito alla sostituzione del progettista si afferma che: “Dagli artt. 96, quinto comma, 97, primo e secondo comma, e 104, sesto comma, d.lgs. n. 36 del 2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, debba avvenire a iniziativa dello stesso concorrente, specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del detto progettista sia già nota al concorrente e non derivi dai controlli effettuati dall’amministrazione, nel limite temporale generale, ultimo e inderogabile - in mancanza di indicazione di un diverso termine nella lex specialis di gara-, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.
E’ pertanto legittima l’ esclusione di un operatore economico da una gara di appalto integrato, indetta per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e della realizzazione dei lavori, che sia motivata con riferimento al fatto che, in aperto contrasto con un quanto prescritto dal bando, il medesimo operatore ha indicato, per le prestazioni di progettazione, un costituendo R.t.p. la cui capogruppo ha fatto ricorso all’avvalimento per il soddisfacimento dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dalla lettera di invito (in violazione della medesima lettera di invito, che esclude il ricorso all’avvalimento in caso di indicazione del progettista), allorquando l’operatore economico abbia richiesto di provvedere alla sostituzione del progettista indicato dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione”. [T.a.r. per la Campania, Salerno, sez. I, n. 1605 del 2024; in termini Cons. Stato, sez. V, n. 7496 del 2024, sub § 24.6 lett. a)].
Sulla segretezza delle offerte, si afferma che: “Il principio di segretezza delle offerte, posto a garanzia dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, postula che l’offerta economica non debba essere conosciuta nella fase di valutazione dell’offerta tecnica. Tale principio peraltro non va inteso in senso assoluto, ma in conformità con il principio del risultato. Pertanto il divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica, ovvero consistano nell'assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell'offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante. (Cons. Stato, sez. VII, n. 5789 del 2024, resa in relazione ad una fattispecie regolata ratione temporis dal d.lgs. n. 50 del 2016, sulla base del rilievo che il principio del risultato, codificato dal d.lgs. n. 36 del 2023, fosse già immanente nel sistema. La sentenza richiama, quanto alla ratio del principio di segretezza, la giurisprudenza in materia”: Cons. Stato, sez. V, n. 5125 del 2024; n. 1785 del 2022; n. 2732 del 2020; sez. III, n. 1335 del 2019; n. 4284 del 2018; sez. V, n. 3609 del 2018; cfr. quanto alla commistione fra offerta tecnica ed economica Cons. Stato, sez. V, n. 1924 del 2024 sub § 3.2. e quanto all’inserimento nella busta amministrativa di elementi afferenti l’offerta economica, Cons, Stato, sez. V, n. 7113 del 2024, sub. § 8.1.)
In tema di soccorso procedimentale la giurisprudenza afferma che esso deve essere conforme al principio del risultato, oggi codificato nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023, ma costituente principio già immanente dell’ordinamento. Tale principio deve essere considerato come un vero criterio guida per l’azione della pubblica amministrazione nella scelta dell’operatore economico che sia più idoneo all’aggiudicazione dell’appalto. Di conseguenza il comportamento errato dell’amministrazione, che non ha permesso al medesimo operatore economico di ottenere la commessa, pur avendo lo stesso presentato la migliore offerta, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del sopra indicato principio. La stazione appaltante ha pertanto l’onere di ricorrere alla richiamata tipologia di soccorso in specifici casi; in particolare, nelle situazioni in cui tale onere sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni. Questi ultimi inadempimenti, che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto, devono essere afferenti alla documentazione amministrativa presentata dagli operatori economici. La possibilità di sanatoria di meri errori materiali, attraverso l’indicata tipologia di soccorso, deve essere concessa indistintamente a tutti gli interessati. (T.R.G.A. - Bolzano, n. 316 del 2023, che ha ritenuto illegittimo il mancato esperimento del soccorso procedimentale nei confronti di un operatore che non aveva allegato nella busta amministrativa il nominativo di uno dei componenti la commissione per il collaudo, per contro indicato nell’offerta tecnica, con conseguente azzeramento del punteggio afferente detto requisito, peraltro in disparità di trattamento rispetto al soccorso istruttorio/procedimentale svolto in relazione ad altro operatore).
Sull’accertamento della congruità dell’offerta si sostiene che: “Il principio del risultato implica che il risultato che l’amministrazione deve perseguire debba essere virtuoso, assicurando il “miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”; non può ritenersi che tale “miglior rapporto” sia raggiunto nella gara ove la stazione appaltante, addivenendo alla propria decisione di aggiudicare l’appalto, abbia disatteso, irragionevolmente, ogni potenziale verifica in ordine ai presidi di qualità ed efficienza del servizio, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa deve tendere. Tale principio dunque costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e comporta che l’amministrazione debba tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento; tale obiettivo viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento. Da ciò discende l’illegittimità dell’azione amministrativa, laddove le evidenze fattuali dimostrative dei costi per lo svolgimento del servizio, avrebbero dovuto indurre l’Amministrazione a sottoporre a scrutinio di anomalia l’offerta presentata dall’aggiudicataria, risultando manifestamente illogica la scelta contraria operata in sede di gara di non procedere a tale verifica”. (TAR. Sicilia, Catania, Sez. III, 4 giugno 2024. n. 2096, riferibile a fattispecie disciplinata dal d.lgs. n. 50 del 2016).
In merito all’utilizzo delle piattaforme telematiche si afferma che: “a) Il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e leale collaborazione. È del tutto contrario alla suddetta finalità, viceversa, utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli (Cons. Stato, sez. VII, n. 5789 del 2024 che ha ritenuto, con riferimento ad una procedura indetta nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, che l’operato della stazione appaltante non fosse in linea col principio del risultato, da considerarsi principio immanente del sistema); b) La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta.
È legittima l’esclusione dell’operatore che non ha correttamente utilizzato la piattaforma telematica adducendo un inesistente funzionamento del sistema” (Cons. Stato, sez. V, n. 1924 del 2024).
Il Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2024, n. 7571 si è soffermato sull’applicazione dei principi del risultato e della fiducia nelle ipotesi di revoca dell’affidamento a causa di una sopravvenuta carenza finanziaria, preventiva alla stipulazione del contratto, in specie affermando che: “Il principio del risultato - codificato dall’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 31 marzo 2023, ma già immanente nel sistema e utilizzabile in chiave interpretativa anche rispetto a fattispecie regolate dal d.lgs. 50 del 18 aprile 2016 - che esclude che l'azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell'obiettivo finale - e il principio della fiducia, di cui all'art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, sono avvinti inestricabilmente, sicché la gara è funzionale a portare a compimento l'intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell'intervento medesimo (nel caso di specie, la Sezione ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, ritenendo in contrasto con i principi di cui in massima la condotta della stazione appaltante di ritardo nella stipula del contratto e nella definizione dei progetti, oltre la totale chiusura dalla stessa dimostrata alla ricerca di una soluzione concordata, che consentisse la realizzazione almeno di alcuni interventi - avuto riguardo alla circostanza che in relazione ai lotti oggetto dell’aggiudicazione, non era stata presentata alcun’altra domanda e che era impossibile bandire una nuova gara, stante la tempistica degli interventi per l’utilizzo di incentivi economici pubblici)”
3 - Applicazioni in materia di soccorso istruttorio
E’ stato anche rilevato che il soccorso istruttorio /procedimentale deve essere conforme al principio del risultato. Tale regola deve essere considerata come un vero criterio-guida per l’azione della pubblica amministrazione nella scelta dell’operatore economico che sia più idoneo all’aggiudicazione dell’appalto. Di conseguenza il comportamento errato dell’amministrazione, che non ha permesso al medesimo operatore economico di ottenere la commessa, pur avendo lo stesso presentato la migliore offerta, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del sopra indicato principio. Da ciò si desume che la stazione appaltante avrà l’onere di ricorrere alla richiamata tipologia di soccorso sempre in specifici casi; in particolare, nelle situazioni in cui tale onere sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni. Questi ultimi inadempimenti devono essere afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto. La possibilità di sanatoria di meri errori materiali, attraverso l’indicata tipologia di soccorso, deve essere concessa indistintamente a tutti gli interessati. TAR Bolzano n. 316/2023.
Sul rapporto tra soccorso istruttorio e principio del risultato cfr.TAR Venezia, 11 settembre 2024, n. 2142 secondo cui: “In tema di soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato, ribadisce – con particolare riguardo a fattispecie ricadenti ratione temporis nella vigenza del “nuovo” codice appalti di cui al D.Lgs n. 36/2023 – che tale istituto obbedisce, per vocazione generale. ex art. 6 l. n. 241/1990, ad una fondamentale direttiva antiformalistica che deve guidare l’azione dei soggetti pubblici e di quelli ad essi equiparati. Con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).”
Il Tar Campania, Napoli, Sez. III, 7 novembre 2024, n. 6965 si è soffermato sul delicato rapporto tra l’istituto del soccorso istruttorio – istituto oramai consolidato nella materia delle procedure di gara – e il principio – dirompente ed innovativo – del risultato scolpito dall’art. 1 D.Lgs n. 36/2023. Di particolare interesse – e rilevante ai fini della comprensione della pronuncia in commento – è il termine che la Stazione appaltante deve assegnare all’operatore economico onde integrare/sanare la propria domanda: esso non può essere inferiore a 5 giorni e non superiore a 10 giorni. È proprio sulla perentorietà o meno di tali termini che si fonda il principio di diritto espresso nella sentenza impugnata. In particolare, per il Giudice adito, quella perentorietà va letta in relazione al principio del risultato scolpito nell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023. Ovvero:
In particolare, nella fattispecie che ne occupa, la stazione appaltante aveva assegnato cinque giorni all’operatore economico per il sub-procedimento di soccorso istruttorio (termine minimo previsto dall’art. 101, comma 3). Questi, di contro, aveva ottemperato alla richiesta oltre il termine assegnato ma, comunque, nel termine massimo dei dieci giorni previsti dal cennato art. 101. Ne deriva, per il Giudice adito, che – applicando alla fattispecie il principio del risultato - quello sforamento temporale non possa assumere alcuna portata invalidante.
4 - Conservazione della lex specialis e sua etero-integrazione
Il principio del risultato, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici,. , approvato con il d.lgs. n. 36/2023, può valere come criterio orientativo per i casi in cui debba essere risolto un dubbio sulla sorte della legge di gara, che non può dirsi assolutamente mancante di prescrizioni inderogabili (nella specie, le perplessità riguardavano la volontà dell’Amministrazione sulle esatte modalità da osservare per applicare i cc.dd. CAM e sul punteggio da attribuire alle offerte). Detto principio (valevole quale criterio orientativo che, per sua natura, è suscettibile di essere adottato anche per le procedure di appalto non rette dal d.lgs. n. 36/2023) può essere declinato in termini che pongano l’accento sull’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento. In tale ottica, può quindi nella specie affermarsi che vada mantenuta la legge di gara e garantito lo svolgimento della procedura di appalto, poiché a tale risultato non si frappongono esigenze dettate dalla preminente tutela delle ragioni del concorrente, la cui posizione sia stata ingiustificatamente lesa (atteso che, come si è detto, in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, l’operatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta).. TA.R. Napoli, I, 15 gennaio 2024, n. 377
Infatti, secondo i giudici partenopei, pronunciatisi su un global service, va rimarcata la differenza esistente tra la fattispecie all’esame e l’ipotesi in cui la normativa di gara nulla dica sui cd. CAM- criteri ambientali minimi - materia regolata, per le gare a ridotto impatto ambientale, dal Libro Verde “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea” del 1996, dalla comunicazione al Consiglio e al Parlamento europeo COM(2003) del 18/6/2003 e dai DD.MM. 11 aprile 2008 n. 135”; 7 marzo 2012; D.M. 11 ottobre 2017 e 10 marzo 2020)-, nel qual caso l’omissione renderebbe illegittima la lex specialis, che non pone il concorrente in grado di formulare un’offerta conforme a prescrizioni inderogabili di legge.
Viceversa, allorquando il bando contenga un puntuale riferimento ai decreti ministeriali (corredando la disposizione sulla sostenibilità ambientale con specifiche prescrizioni, per particolari prestazioni), l’onere di diligenza impone al concorrente di adeguare la propria offerta ai criteri ambientali minimi che la stazione appaltante non ha trascurato, e che l’operatore economico è così messo in grado di conoscere e valutare, per formulare un’offerta consapevole. In tal caso, il meccanismo di eterointegrazione opera con pienezza, corrispondendo allo spirito che informa l’intera normativa sui criteri minimi ambientali, la quale si proietta sulla diretta cogenza delle relative regole, il cui rigoroso rispetto si impone anche ai concorrenti, “tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione”. In tale contesto, apparirebbe ultroneo pretendere da parte della stazione appaltante la declinazione dei criteri ambientali minimi contenuti nella relativa normativa di legge, che si sostanzierebbe nell’obbligo meramente formale di riproduzione del suo contenuto, ogni qualvolta non sia dedotto e dimostrato che, con riferimento alla specificità dell’appalto o ad altre circostanze peculiari, una tale esigenza si imporrebbe, per l’impossibilità che il concorrente possa formulare un’offerta adeguata.Tar Puglia, Bari, Sez. III, 30 4 marzo 2024, n. 263.
Sull’esclusione dalla gara per mancanza del documento necessario per valutare l’assenza di danno significativo agli obiettivi ambientali, cfr. Tar Campania, Napoli, sez. II, 22 febbraio 2024, n. 1210
Di recente Tar Campania, Sez. I, 15 gennaio 2024, n. 377 secondo cui: “In tema di legittimità degli atti di gara, relativamente alla previsione in ordine ai criteri ambientali minimi (C.A.M.), allorquando il bando contenga un puntuale riferimento ai decreti ministeriali (corredando la disposizione sulla sostenibilità ambientale con specifiche prescrizioni, per particolari prestazioni), l’onere di diligenza impone al concorrente di adeguare la propria offerta ai criteri ambientali minimi che la stazione appaltante non ha trascurato, e che l’operatore economico è così messo in grado di conoscere e valutare, per formulare un’offerta consapevole. In tal caso, a differenza di quanto accade nell’ipotesi in cui la normativa di gara nulla dica, il meccanismo di eterointegrazione opera con pienezza, corrispondendo allo spirito che informa l’intera normativa sui criteri minimi ambientali, la quale si proietta sulla diretta cogenza delle relative regole, il cui rigoroso rispetto si impone anche ai concorrenti, “tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione”. Tale conclusione si coniuga con il principio del risultato che, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il D.lgs. 36/2023, può valere come criterio orientativo per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte della legge di gara, anche per le procedure di appalto antecedenti al nuovo Codice.”