Procedura di affidamento
1. Gli operatori economici possono presentare agli enti concedenti proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori o servizi. Ciascuna proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno. Gli investitori istituzionali di cui all'articolo 32, comma 3, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, nonché i soggetti di cui all'articolo 2, numero 3), del regolamento (UE) 2015/1017 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 giugno 2015, possono formulare le proposte di cui al primo periodo salva la necessità, nella successiva gara per l'affidamento dei lavori o dei servizi, di associarsi o consorziarsi con operatori economici in possesso dei requisiti richiesti dal bando, qualora gli stessi investitori istituzionali ne siano privi. Gli investitori istituzionali, in sede di gara, possono soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti. Gli investitori istituzionali possono altresì impegnarsi a subappaltare, anche integralmente, le prestazioni oggetto del contratto di concessione a imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando, a condizione che il nominativo del subappaltatore sia comunicato, con il suo consenso, all'ente concedente entro la scadenza del termine per la presentazione dell'offerta.
2. L'ente concedente valuta entro novanta giorni dalla presentazione della proposta, la fattibilità della medesima, invitando se necessario il promotore ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il promotore non apporta le modifiche richieste, come eventualmente rimodulate sulla base di soluzioni alternative suggerite dallo stesso promotore per recepire le indicazioni dell'ente concedente, la proposta è respinta. L'ente concedente conclude la procedura di valutazione con provvedimento espresso, pubblicato sul proprio sito istituzionale e oggetto di comunicazione ai soggetti interessati. Il progetto di fattibilità, una volta approvato, è inserito tra gli strumenti di programmazione dell'ente concedente.
3. Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione. Il criterio di aggiudicazione è l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.
4. La configurazione giuridica del soggetto proponente può essere modificata e integrata sino alla data di scadenza della presentazione delle offerte. Nel bando l'ente concedente dispone che il promotore può esercitare il diritto di prelazione.
5. I concorrenti, compreso il promotore, in possesso dei requisiti previsti dal bando, presentano un'offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e le varianti migliorative al progetto di fattibilità posto a base di gara, secondo gli indicatori previsti nel bando.
6. Le offerte sono corredate delle garanzie di cui all'articolo 106. Il soggetto aggiudicatario presta la garanzia di cui all'articolo 117. Dalla data di inizio dell'esercizio del servizio da parte del concessionario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 117. La mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale.
7. L'ente concedente:
a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando;
b) redige una graduatoria e nomina aggiudicatario il soggetto che ha presentato la migliore offerta;
c) pone in approvazione i successivi livelli progettuali elaborati dall'aggiudicatario.
8. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell'ingegno. L'importo complessivo delle spese rimborsabili non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell'offerta nei limiti di cui al terzo periodo.
9. In relazione alla specifica tipologia di lavoro o servizio, l'ente concedente tiene conto, tra i criteri di aggiudicazione, della quota di investimenti destinata al progetto in termini di ricerca, sviluppo e innovazione tecnologica.
10. Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dagli stessi perseguiti, possono aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.
11. L'ente concedente può sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato, di cui all'articolo 175, comma 1, con le modalità disciplinate nel presente Titolo.
- 1 - La scelta del promotore è una gara o un semplice procedimento amministrativo
- 2 - Casi applicativi
1 - La scelta del promotore è una gara o un semplice procedimento amministrativo
Sui delicati temi del tipo di procedura e del vincolo motivazionale nella scelta del promotore, si segnala Cons. Stato, V, 13 febbraio 2024, n. 1443, secondo cui, nella fase preliminare di individuazione del promotore, proprio perché connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, e comunque procedimentalizzata, s’impone l’applicazione dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati, in quanto funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, laddove consente di ampliare il novero delle proposte tra le quali esercitare la scelta del project financing, Ne discende, pertanto, che la fase preliminare, pur non dovendo essere assoggettata al rispetto di tutti i principi dell’evidenza pubblica, pena la inutile e gravosa duplicazione della procedura di gara vera e propria che potrà o meno seguire alla scelta del promotore, deve comunque essere improntata al rispetto dei citati principi generali dell’attività amministrativa.
Per quanto concerne il modus procedendi che l’Amministrazione deve seguire nello svolgimento e nella conduzione di tale delicata e prodromica fase di valutazione, il Consiglio di Stato ricorda, expressis verbis, come “la maggiore rispondenza all’interesse pubblico di una proposta progettuale rispetto ad un’altra, ossia la comparazione tra due proposte alternative, deve essere condotta in termini necessariamente globali e sintetici (…) senza necessariamente soffermarsi, in modo parcellizzato, sui suoi singoli aspetti”.
La sentenza in esame è in linea di continuità con un consolidato orientamento ermeneutico dei magistrati di palazzo Spada (ex plurums, . Cons. Stato. V, 18 gennaio 2024, n. 257).
E’ utile anche ricordare che Consiglio di Stato, Sezione V – Ordinanza 7 giugno 2023, n. 5615, aveva rimesso alla Corte di giustizia UE la questione interpretativa circa la compatibilità con il diritto UE della disciplina della fase preliminare del project financing ad iniziativa privata. ÈIn particolare, era stata rimessa la questione pregiudiziale se l’allora vigente art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (oggi art. 193 d.lgs 36/2023) fosse contrario al diritto UE e in particolare ai principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, propri di tutte le procedure comparative, laddove interpretato così da consentire trattamenti discriminatori in una procedura di attribuzione del diritto di prelazione, senza predefinizione dei criteri e comunque senza comunicazione dei medesimi a tutti i concorrenti ma solo ad alcuni di essi, quanto meno al decorso dei tre mesi di urgenza previsti da tale articolo” .
La Corte di Giustizia. con sentenza 12 dicembre 2023 2023, C. 407/23, ha dichiarato inammissibile la quesite in quanto il secondo luogo, il giudice nazionale non ha spiegato in che modo i principi del diritto dell’Unione di cui chiede l’interpretazione sarebbero rilevanti nella presente causa. Infatti tale giudice si limita ad affermare che, ad avviso della Hera Luce, la procedura di finanza di progetto rientrerebbe nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione dal momento che ha natura «comparativa e attributiv(a) di un vantaggio economico», senza tuttavia chiarire in che modo tale diritto sarebbe applicabile a «tutte le procedure comparative», sicché sarebbe necessario valutare una procedura come quella oggetto del procedimento principale alla luce dei principi ai quali esso si riferisce.
Al contrario, come risulta dal punto 11 della presente ordinanza, il giudice del rinvio rileva espressamente che, a suo avviso, la scelta effettuata dall’amministrazione nell’ambito della prima fase di una procedura di finanza di progetto, la sola in discussione nel procedimento principale, non è «un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare». Inoltre, esso sottolinea che, in tale contesto, l’amministrazione riconosce all’operatore selezionato al termine di tale prima fase solo una «aspettativa non giuridicamente tutelata», senza che tale amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione.
Inoltre, il giudice del rinvio non stabilisce alcun collegamento tra i principi del diritto dell’Unione cui fa riferimento e la normativa nazionale applicabile alla controversia di cui è investito. Più in particolare, il giudice a qui o non spiega in che modo la finalità perseguita dal termine perentorio di tre mesi di cui dispone l’amministrazione per valutare le proposte ai sensi dell’articolo 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016, possa incidere sulla valutazione di tale disposizione alla luce di detto diritto. Infine, il giudice del rinvio non ha neppure fornito elementi sufficienti per poter valutare se l’eventuale aggiudicazione della concessione di cui trattasi nel procedimento principale rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1), o della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (GU 2006, L 376, pag. 36). In particolare, poiché il valore stimato della concessione di cui trattasi non è menzionato nell’ordinanza di rinvio, non è possibile per la Corte verificare se sia stata raggiunta la soglia di applicabilità prevista dalla direttiva 2014/23. Peraltro, se è vero che, secondo la giurisprudenza della Corte, le autorità pubbliche, qualora intendano assegnare concessioni di servizi, sono tenute a rispettare le norme fondamentali del Trattato FUE in generale, e segnatamente i suoi articoli 49 e 56, nonché, in particolare, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva (v., in tal senso, sentenze del 4 febbraio 2016, Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, punto 86 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 21 marzo 2019, Unareti, C‑702/17, EU:C:2019:233, punto 27 e giurisprudenza ivi citata), le informazioni fornite dal giudice del rinvio non consentono di stabilire se, non rientrando nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/23 o della direttiva 2006/123, la concessione di cui trattasi nel procedimento principale possa essere disciplinata da dette norme. Ai fini di tale esame, spetta al giudice del rinvio accertare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo (v., in tal senso, sentenza del 14 luglio 2016, Promoimpresa e a., C‑458/14 e C‑67/15, EU:C:2016:558, punto 68), il che è manifestamente assente nell’ordinanza di rinvio.
Sempre con riguardo alla fase preliminare del project-financing, cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2024, n. 3747, secondo cui: “Le controversie relative alla fase pre-procedimentale di cui all’articolo 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 si devono infatti ritenere escluse dal rito speciale in materia di appalti e quindi dall’applicazione del dimezzamento dei termini di cui agli articoli 119 e 120 c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298; id., 13 dicembre 2023, n. 10758). Per quanto l’attività di valutazione possa essere “procedimentalizzata”, come nel caso di specie, grazie all’autovincolo che l’Amministrazione si è imposta, la procedura per cui è causa non è riconducibile alle procedure di “affidamento” di contratti pubblici cui l’articolo 119, comma 1, lettera a), c.p.a. (norma eccezionale da interpretare in senso rigorosamente restrittivo).
Sussiste l’interesse dell’operatore economico ad impugnare l’atto conclusivo della fase ex art. 183, comma 15, D. Lgs. 50/2016, qualora l’ Amministrazione attraverso un avviso per manifestazioni di interesse non solo abbia sollecitato il mercato ai fini della presentazione di proposte ai sensi del citato articolo 183, comma 15, ma si sia anche autovincolata disciplinando ex ante una vera e propria valutazione comparativa tra le offerte pervenute, sulla base di parametri tecnici ed economici e correlativi punteggi predefiniti, ed abbia poi nominato una commissione tecnica per l’esame delle proposte pervenute, in modo da trasformare la detta fase pre-procedimentale in una sorta di procedura competitiva”.
2 - Casi applicativi
Sull’analisi del riparto di giurisdizione in materia di comportamenti amministrativi espressione di potere pubblico nell’ipotesi di project financing di recente si è espresso il Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2024, n. 6726, secondo cui: “La procedura di project financing è piuttosto complessa ed implica “l’esercizio di poteri amministrativi del tutto interni”. Si tratta in particolare di materia di giurisdizione esclusiva (più da vicino: concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e di concessione di servizi pubblici, come anche evidenziato da Cass. Civile, sez. un., 27 novembre 2019, n. 31027) ove si assiste, in ogni caso, alla “spendita di poteri amministrativi”. Si innesta in queste ipotesi, infatti, une ben determinata “relazione procedimentale” e dunque anche “un sicuro e formalizzato procedimento amministrativo”: di qui la “generale qualificazione pubblicistica” di un siffatto procedimento che “non è certo attenuata … dalla più ampia discrezionalità delle scelte della PA”. Discrezionalità che dunque implica “una situazione di potere dell’amministrazione” che coinvolge “anche diritti soggettivi” quali quelli la cui violazione viene in questa sede invocata (id est: libertà negoziale).
La responsabilità precontrattuale della p.a. non sorge per il sol fatto che essa abbia deciso o meno di avviare e/o concludere la procedura di project financing, ma si determina nel momento in cui il privato può effettivamente vantare un affidamento obiettivamente meritevole di tutela, dimostrando di non avere ‘colpevolmente’ contribuito a creare il proprio affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2023, n. 7927); in base ad un orientamento consolidato (ribadito, da ultimo, da Cons. Stato, V, 11 gennaio 2021, n. 368; cfr. anche Id., V, 11 gennaio 2018, n. 111), nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing sussiste la responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione circa il buon esito delle trattative (così, Cons. Stato, sez. V, 12 agosto 2021, n. 5870); sussiste la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, responsabilità che nasce dal fatto che il soggetto pubblico, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tiene un comportamento illecito, in quanto lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative. Tale responsabilità va riconosciuta nel caso in cui una P.A., prima pronunci la dichiarazione di pubblico interesse- approvando il progetto proveniente dal promotore- e successivamente annulli d'ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto e, tanto, anche in presenza della legittimità del provvedimento di autotutela (si veda Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111).”.
Sul rapporto tra project financing e discrezionalità amministrativa cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 1° agosto 2024, n. 2809 secondo cui: “In materia di project financing l’Amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto”.