Principi di buona fede e di tutela dell'affidamento
1. Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento.
2. Nell'ambito del procedimento di gara, anche prima dell'aggiudicazione, sussiste un affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
3. In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l'affidamento non si considera incolpevole se l'illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l'aggiudicazione, il danno da lesione dell'affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall'interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell'operatore economico.
4. Ai fini dell'azione di rivalsa della stazione appaltante o dell'ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell'operatore economico che ha conseguito l'aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito.
- 1 - Quantificazione del danno
- 2 - Buona fede e collaborazione in sede di accertamento dei requisiti di partecipazione
- 3 - Responsabilità precontrattuale e revoca della gara
- 4 - Giudice ordinario o giudice amministrativo? Il mistero del contatto sociale
1 - Quantificazione del danno
La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa. Nel caso in cui venga affermata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale, il risarcimento del danno va parametrato non già all'utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall'esecuzione del rapporto, ma all’interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente (ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative), sia il lucro cessante (da intendersi come mancato guadagno rispetto a eventuali altre occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto). Cons. Stato V, n. 9298/2023. Conf. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 21/2021).
2 - Buona fede e collaborazione in sede di accertamento dei requisiti di partecipazione
Secondo Tar Campana, I, Ord. n. 311/2024, si deve accedere a una visione sostanzialistica del possesso dei requisiti di partecipazione da parte dell’operatore economico nelle gare pubbliche, in considerazione del principio di buona fede e collaborazione che pervade anche tutta la materia degli appalti pubblici.
Sulla diligenza dell’operatore modello, di recente, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 16 marzo 2024, n. 5323 secondo cui: “La Società ricorrente va pienamente ascritta, e deve, pertanto, ricondursi, alla categoria dell’“agente modello”, operatore economico che partecipa, in qualità di concorrente a procedure ad evidenza pubblica e che, conseguentemente conosce (o dovrebbe conoscere) con il grado di diligenza richiesto agli operatori professionali del settore di riferimento, la necessità di dimostrare i requisiti per l’affidamento della gara cui ha partecipato. Avuto riguardo al suddetto parametro dell’agente modello, tenuto conto del modello civilistico di responsabilità (“intesa come osservanza dei doveri di diligenza, avendo riguardo alla nozione di “diligenza” che deve essere interpretata accentuandone il carattere relativo ed adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata, in relazione alla natura dell’attività svolta, alla prevedibilità ed evitabilità dell’evento, quindi determinata secondo il parametro relativistico dell’agente modello”, infatti, è stato adeguatamente motivato che, parametrando la condotta a quella che avrebbe dovuto assumere l’agente modello”), sarebbe stato esigibile, pertanto, da parte della ricorrente la dimostrazione, mediante la trasmissione della documentazione richiesta, del possesso dei necessari requisiti finanche per l’espletamento del servizio di spalaneve posto a gara.”
3 - Responsabilità precontrattuale e revoca della gara
La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione può sussistere anche nel caso in cui sia stata revocata legittimamente una gara, alla luce dell’entrata in vigore di una norma in materia di contenimento della spesa pubblica. Infatti un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza può concretizzarsi nel momento in cui il soggetto pubblico, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione, non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti. In tal modo lo stesso ha prolungato inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l'appalto. Al tempo stesso le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l'altro concernente invece la responsabilità dell'amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l'accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l'amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi. Cons. Stato, V, n. 8273/2023. Sulla responsabilità precontrattuale anche in caso di revoca legittima della gara, vedi Tar Lazio IV ter n. 6564/2024.
4 - Giudice ordinario o giudice amministrativo? Il mistero del contatto sociale
Sul piano della giurisdizione, Corte di cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 29 febbraio 2024, n. 5441 ha affermato sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda risarcitoria avanzata dalla p.a. appaltante nei confronti del concorrente aggiudicatario di un appalto di progettazione e lavori, derivante dalla mancata stipula del contratto, con conseguente incameramento della cauzione e relativa domanda di condanna al pagamento, nel caso in cui l’accordo negoziale non si sia perfezionato per fatto imputabile al medesimo aggiudicatario, il quale ha mancato di adempiere l’obbligo di mantenere, per tutta la durata della procedura concorrenziale, il possesso dei requisiti dichiarati, oltre che di informare l’Amministrazione del venir meno di tali requisiti. In tal caso, infatti: a) non rileva che abbia avuto luogo l’aggiudicazione, e nemmeno che si sia provveduto alla revoca della stessa, dal momento che il giudizio non verte sull’accertamento della legittimità o illegittimità di tali atti, ma sulla responsabilità precontrattuale; b) le norme che attribuiscono al giudice amministrativo la giurisdizione in particolari materie ― nella specie che qui interessa: l’art. 133, lett. e1), c.p.a., in tema di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture ― si devono interpretare nel senso che non vi rientra ogni controversia che in qualche modo riguardi una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva, non essendo sufficiente il dato della mera attinenza della controversia con la materia, ma soltanto le controversie che abbiano ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri.
Vedi, però, in senso opposto la giurisprudenza amministrativa: Cons., St., Ad. Plen. nn. 19-20-21/2021 secondo cui si tratta di un contatto pubblicistico. Conf. Cons. St., VII, n. 3094/2023. Alla luce del nuovo codice dei contratti, il combinato disposto dell’articolo 5, comma 4, del decreto legislativo n. 36/2023 e dell’articolo 124, comma 1 cpa, in correlazione con il recepimento della buona fede come principio dell’azione amministrativa (art. 1, comma 2 bis della legge 241), avalla la tesi della Plenaria secondo cui la condotta procedimentale lesiva dell’affidamento è “comportamento amministrativo” ex art. 7, comma 1 cpa, ossia esercizio scorretto del potere per violazione della regola di correttezza che lo conforma e lo limita; di qui la giurisdizione del GA ex art. 30 cpa per danni da lesione dell’ affidamento (da intendersi quest’ultimo non come diritto soggettivo, ma come principio del rapporto amministrativo, e, quindi, come norma di diritto pubblico).