Principi di buona fede e di tutela dell'affidamento
1. Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento.
2. Nell'ambito del procedimento di gara, anche prima dell'aggiudicazione, sussiste un affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
3. In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l'affidamento non si considera incolpevole se l'illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l'aggiudicazione, il danno da lesione dell'affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall'interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell'operatore economico.
4. Ai fini dell'azione di rivalsa della stazione appaltante o dell'ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell'operatore economico che ha conseguito l'aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito.
- 1 - Quantificazione del danno
- 2 - Buona fede e collaborazione in sede di accertamento dei requisiti di partecipazione
- 3 - Casi applicativi
- 4 - Correlazione con il principio del risultato.
- 5 - Natura giuridica
- 6 - Responsabilità precontrattuale e revoca della gara
- 7 - Giudice ordinario o giudice amministrativo? Il mistero del contatto sociale
1 - Quantificazione del danno
La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa. Nel caso in cui venga affermata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale, il risarcimento del danno va parametrato non già all'utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall'esecuzione del rapporto, ma all’interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente (ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative), sia il lucro cessante (da intendersi come mancato guadagno rispetto a eventuali altre occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto). Cons. Stato V, n. 9298/2023. Conf. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 21/2021).
2 - Buona fede e collaborazione in sede di accertamento dei requisiti di partecipazione
Secondo Tar Campana, I, Ord. n. 311/2024, si deve accedere a una visione sostanzialistica del possesso dei requisiti di partecipazione da parte dell’operatore economico nelle gare pubbliche, in considerazione del principio di buona fede e collaborazione che pervade anche tutta la materia degli appalti pubblici.
Sulla diligenza dell’operatore modello, di recente, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 16 marzo 2024, n. 5323 secondo cui: “La Società ricorrente va pienamente ascritta, e deve, pertanto, ricondursi, alla categoria dell’“agente modello”, operatore economico che partecipa, in qualità di concorrente a procedure ad evidenza pubblica e che, conseguentemente conosce (o dovrebbe conoscere) con il grado di diligenza richiesto agli operatori professionali del settore di riferimento, la necessità di dimostrare i requisiti per l’affidamento della gara cui ha partecipato. Avuto riguardo al suddetto parametro dell’agente modello, tenuto conto del modello civilistico di responsabilità (“intesa come osservanza dei doveri di diligenza, avendo riguardo alla nozione di “diligenza” che deve essere interpretata accentuandone il carattere relativo ed adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata, in relazione alla natura dell’attività svolta, alla prevedibilità ed evitabilità dell’evento, quindi determinata secondo il parametro relativistico dell’agente modello”, infatti, è stato adeguatamente motivato che, parametrando la condotta a quella che avrebbe dovuto assumere l’agente modello”), sarebbe stato esigibile, pertanto, da parte della ricorrente la dimostrazione, mediante la trasmissione della documentazione richiesta, del possesso dei necessari requisiti finanche per l’espletamento del servizio di spalaneve posto a gara.”
3 - Casi applicativi
Sull’applicazione del principio dell’autovincolo nelle procedure di gara, si veda Cons. Stato., Sezione V, 24 maggio 2024, n. 4659 secondo cui: “Quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. Stato, sez. V, n. 3502 del 2017).
L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’Amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali.”.
Sempre sul principio dell'autovincolo cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2024, n. 4659, secondo cui: “Il rispetto dell’autovincolo è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) che fra i principi fondamentali annovera quello dell’affidamento e della buona fede, per cui occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo.”
In tema di buona fede e soccorso istruttorio la giurisprudenza afferma che tale istituto “deve in ogni caso essere esercitato nel rispetto di altri principi che attengono ai procedimenti amministrativi finalizzati all'individuazione di soggetti cui assegnare contributi o contratti pubblici”, quali ad esempio il principio di "par condicio" dei partecipanti. Questi ultimi hanno in ogni caso un onere di collaborazione con l'ente aggiudicatore, nel rispetto della buona fede che deve ispirare i rapporti fra il cittadino e l'amministrazione, ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. n. 36, cit., per cui un operatore non può pretendere che errori od omissioni anche gravi siano in qualche modo sempre "sanati" dall'amministrazione medesima (Tar Lombardia, Sez. II, 13 luglio 2023, n. 1795 che ha respinto il ricorso proposto da un operatore la cui domanda per la selezione di proposte progettuali per la realizzazione di impianti di produzione di idrogeno rinnovabile in aree industriali dismesse, da finanziare nell’ambito del PNRR, non era stata giudicata ammissibile per incompletezza rispetto ai requisiti prescritti dal bando pur dopo l’esperimento del soccorso istruttorio).
Il Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 7 novembre 2024, n. 3683 si è pronunciato sulla caducazione della procedura di gara, giunta alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, e i nuovi principi del codice dei contratti pubblici; in specie affermando che: “Alla luce dell’art. 5 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, per il principio di buona fede, anche prima dell’aggiudicazione sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al detto principio.
Come emerge dalla relazione al codice, il senso della norma è quello di evidenziare che l’affidamento rappresenta un limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi che di interessi legittimi ed inerire, pertanto, anche ai rapporti connotati da un collegamento con l’esercizio del potere.
E tanto non può non comportare che la caducazione della procedura - per altro a fronte di una posizione comunque differenziata relativa al partecipante alla selezione la cui offerta, seppur in via provvisoria, è stata ritenuta la migliore - debba trovare una solida motivazione, contrariamente a quanto sinora ritenuto dalla Giurisprudenza.
Accanto a quello di buona fede, certamente rilevanti appaiono i principi espressi ai primi due articoli del nuovo codice degli appalti, relativi alla fiducia e al risultato”.
4 - Correlazione con il principio del risultato.
L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento, dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito, come tali insindacabili.
L’obbligo di agire secondo buona fede, previsto in linea generale dalla legge sul procedimento amministrativo e ora declinato nella contrattualistica pubblica, configura un rapporto di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione, che comporta - oltre a dei precisi doveri per l’amministrazione - anche una più marcata responsabilizzazione dei primi in seno al procedimento, il che si traduce nella individuazione della soglia di sforzo esigibile dall’operatore economico per comprendere l’interesse cui la commessa è preordinata. (Cons, Stato, Sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866 che ha specificato come l’applicazione al caso di specie dei richiamati princìpi implicava che l’“operazione amministrativa” avuta di mira dalla stazione appaltante, desunta dalla chiara indicazione in tal senso fornita dalla legge di gara, aveva riguardo al fatto che “il risultato atteso è la fornitura in opera perfettamente funzionante delle apparecchiature” per cui non soddisfaceva tale requisito la fornitura di apparecchiature da parte dell’aggiudicatario che, a fronte dell’apparente minor costo di acquisto, implicavano il necessario svolgimento di attività materiali e giuridiche aggiuntive, le quali, oltre ai costi relativi ai corrispettivi per l’acquisto degli ulteriori materiali necessari al funzionamento, comportavano altresì dei costi relativi ai tempi e all’impiego delle risorse umane necessarie per il compimento delle relative procedure).
Si afferma, ancora, che è legittimo e coerente con i principi del risultato e di buona fede delle parti contrattuali, con la necessità di parità di trattamento dei partecipanti alla gara, che abbiano rispettato la lex specialis di gara, oltre che con la previsione dell’art. 107, primo comma, lettera a), D.Lgs. n. 36 del 2023, il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso un operatore economico da una gara di appalto di forniture (nella specie, si trattava della fornitura di dispositivi medici essenziali nelle emergenze sanitarie, per cui la certezza sui tempi di consegna assumeva un valore particolare), che sia motivato con riferimento al fatto che l’operatore economico ha previsto nell’offerta presentata, tempi di consegna dei prodotti offerti ben più ampi di quelli contemplati dalla lex specialis. (cfr. Tar Lombardia, Sez. II, 16 aprile 2024, n. 1105 che ha evidenziato come l’offerta era radicalmente difforme dal modello contrattuale risultante dalla legge di gara, ex art. 107, primo comma, lettera a), D.Lgs. n. 36 del 2023. L’offerta doveva pertanto reputarsi anche condizionata e pertanto inammissibile, ex art. 17, quarto comma, D.Lgs. n. 36, cit., che impone di presentare una sola offerta, in quanto il partecipante aveva modificato in maniera unilaterale le condizioni di gara, subordinando quindi il proprio obbligo a presupposti diversi da quelli indicati dalla stazione appaltante).
5 - Natura giuridica
Secondo il recente Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2025, n. 120 “Deve ritenersi che la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione sia da ricondurre nell’alveo di quella extracontrattuale. E invero, gli obblighi di buona fede, protezione e informazione, che sorgerebbero, ex art. 1173 cod. civ., fra le parti, a seguito del c.d. “contatto sociale qualificato”, non danno luogo a un’obbligazione in senso tecnico, ma costituiscono, piuttosto, espressione del generale principio del neminem laedere, la cui violazione genera un’obbligazione risarcitoria ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.”.
6 - Responsabilità precontrattuale e revoca della gara
La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione può sussistere anche nel caso in cui sia stata revocata legittimamente una gara, alla luce dell’entrata in vigore di una norma in materia di contenimento della spesa pubblica. Infatti un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza può concretizzarsi nel momento in cui il soggetto pubblico, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione, non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti. In tal modo lo stesso ha prolungato inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l'appalto. Al tempo stesso le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l'altro concernente invece la responsabilità dell'amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l'accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l'amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi. Cons. Stato, V, n. 8273/2023. Sulla responsabilità precontrattuale anche in caso di revoca legittima della gara, vedi Tar Lazio IV ter n. 6564/2024.
7 - Giudice ordinario o giudice amministrativo? Il mistero del contatto sociale
Sul piano della giurisdizione, Corte di cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 29 febbraio 2024, n. 5441 ha affermato sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda risarcitoria avanzata dalla p.a. appaltante nei confronti del concorrente aggiudicatario di un appalto di progettazione e lavori, derivante dalla mancata stipula del contratto, con conseguente incameramento della cauzione e relativa domanda di condanna al pagamento, nel caso in cui l’accordo negoziale non si sia perfezionato per fatto imputabile al medesimo aggiudicatario, il quale ha mancato di adempiere l’obbligo di mantenere, per tutta la durata della procedura concorrenziale, il possesso dei requisiti dichiarati, oltre che di informare l’Amministrazione del venir meno di tali requisiti. In tal caso, infatti: a) non rileva che abbia avuto luogo l’aggiudicazione, e nemmeno che si sia provveduto alla revoca della stessa, dal momento che il giudizio non verte sull’accertamento della legittimità o illegittimità di tali atti, ma sulla responsabilità precontrattuale; b) le norme che attribuiscono al giudice amministrativo la giurisdizione in particolari materie ― nella specie che qui interessa: l’art. 133, lett. e1), c.p.a., in tema di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture ― si devono interpretare nel senso che non vi rientra ogni controversia che in qualche modo riguardi una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva, non essendo sufficiente il dato della mera attinenza della controversia con la materia, ma soltanto le controversie che abbiano ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri.
Vedi, però, in senso opposto la giurisprudenza amministrativa: Cons., St., Ad. Plen. nn. 19-20-21/2021 secondo cui si tratta di un contatto pubblicistico. Conf. Cons. St., VII, n. 3094/2023. Alla luce del nuovo codice dei contratti, il combinato disposto dell’articolo 5, comma 4, del decreto legislativo n. 36/2023 e dell’articolo 124, comma 1 cpa, in correlazione con il recepimento della buona fede come principio dell’azione amministrativa (art. 1, comma 2 bis della legge 241), avalla la tesi della Plenaria secondo cui la condotta procedimentale lesiva dell’affidamento è “comportamento amministrativo” ex art. 7, comma 1 cpa, ossia esercizio scorretto del potere per violazione della regola di correttezza che lo conforma e lo limita; di qui la giurisdizione del GA ex art. 30 cpa per danni da lesione dell’ affidamento (da intendersi quest’ultimo non come diritto soggettivo, ma come principio del rapporto amministrativo, e, quindi, come norma di diritto pubblico).
Sulla responsabilità precontrattuale e il “duty to mitigate” cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2024, n. 7574 a tenore del quale: “Il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento (da ultimo, recepito nell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023), già secondo l’elaborazione compiuta da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, comporta che nello svolgimento dell’attività autoritativa l’amministrazione è tenuta a rispettare, oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può fare nascere una responsabilità da comportamento scorretto, incidente sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze derivanti dall’altrui scorrettezza. La sentenza dell’Adunanza plenaria ha altresì chiarito che la responsabilità precontrattuale richiede non solo la buona fede soggettiva del privato, ma anche gli ulteriori seguenti presupposti : a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (e cioè le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia il nesso eziologico tra il danno e il comportamento scorretto che si imputa all’amministrazione. Emerge dunque da tale inquadramento generale che la responsabilità precontrattuale è in funzione del comportamento scorretto (Cons. Stato, V, 10 agosto 2018, n. 4912; IV, 20 febbraio 2014, n. 790), e non già dell’illegittimità provvedimentale. La statuizione di inammissibilità appare dunque non condivisibile con riguardo alla responsabilità precontrattuale, che prescinde dall’illegittimità provvedimentale e dunque dall’esigenza stessa di impugnare il provvedimento (nel caso di specie, di revoca dell’aggiudicazione)”.