Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale
1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell'Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell'offerta, misure orientate tra l'altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare.
2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi, definiti per specifiche categorie di appalti e concessioni, differenziati, ove tecnicamente opportuno, anche in base al valore dell'appalto o della concessione, con decreto del Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica e conformemente, in riferimento all'acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, anche a quanto specificamente previsto dall'articolo 130. Tali criteri, in particolare quelli premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 108, commi 4 e 5. Le stazioni appaltanti valorizzano economicamente le procedure di affidamento di appalti e concessioni conformi ai criteri ambientali minimi. Nel caso di contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica.
1 - Obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali
Sulle clausole sociali cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2024, n. 807, secondo cui, per contemperare l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, deve consentirsi un’applicazione elastica e non rigida della clausola sociale al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto.
T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 2 maggio 2023, n. 2621. Nelle gare pubbliche, l'impegno al rispetto delle condizioni contrattuali e retributive previste in favore del personale impiegato nell'appalto (c.d. clausola sociale) va assolto in sede di esecuzione del contratto e non in sede di partecipazione alla gara, dovendo qualificarsi la clausola sociale non come requisito di partecipazione, ma come modalità di esecuzione del servizio, come tale da indicarsi in tempo utile affinché le imprese possano valutare, senza alcuna lesione della par condicio, la convenienza dell'offerta da presentare. Detta clausola, pertanto, non impone affatto all'aggiudicatario dell'appalto pubblico l'integrale assorbimento di tutti i lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente.
T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18 gennaio 2022, n. 557. Nelle gare pubbliche, l'impegno al rispetto delle condizioni contrattuali e retributive previste in favore del personale impiegato nell'appalto attiene alla tutela dei livelli occupazionali e, tenuto conto della facoltà dell'imprenditore di organizzare in maniera efficiente il servizio, l'obbligo di assorbimento del personale può essere assolto anche destinando solo parte dello stesso all'esecuzione di quel medesimo contratto. In sostanza, l'obbligo in questione va inteso nel senso che, tenuto conto dei requisiti di capacità tecnica e caratteristiche delle prestazioni richieste dalla Stazione appaltante nella documentazione di gara, l'offerente è tenuto a riassorbire il personale esistente, secondo modalità compatibili con l'organizzazione di impresa prescelta, ma tale clausola non comporta anche l'obbligo per l'impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio.
Consiglio di Stato sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8442. In sede di gara pubblica l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore aggiudicatario; sebbene finalizzato a favorire la continuità e stabilità occupazionale, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell'impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento; in tal caso, l'obbligo di assorbimento del personale potrebbe essere assolto anche destinando solo parte dello stesso all'esecuzione di quel medesimo contratto.
T.A.R. Lazio, Roma sez. IV, 3 giugno 2024, n. 11261. La clausola sociale in un appalto non impone l'assunzione integrale del personale precedente, garantendo al concorrente la libertà economica. L'elasticità della clausola deve bilanciare la tutela del lavoro e la libertà d'impresa, evitando il dumping sociale. L’applicazione della clausola sociale nel cambio di appalto quando la subentrante è una società in house.
Tribunale di Milano, Sez. lavoro, 9 giugno 2023, n. 2774. In caso di cambio appalto per un servizio di igiene urbana in favore di un Comune, ove la subentrante sia una società in house e il prestatore sia stato già impiegato sullo stesso appalto, il medesimo ha diritto alla costituzione del rapporto con la società a controllo pubblico in ragione dell’obbligo contrattuale nascente dalla medesima clausola sociale applicata da entrambe le società, senza che per la validità dell’assunzione sia necessario far ricorso a procedure concorsuali per il reclutamento del personale, visto che la clausola di salvaguardia assicura criteri di trasparenza nella scelta dei lavoratori da assumere per l’erogazione del servizio.
Consiglio di Stato sez. V, 5 aprile 2024, n. 3144. È rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola sociale, incluso l'inquadramento da attribuire al lavoratore, non potendo da tale clausola sociale trarsi sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente di inquadrare il lavoratore con lo stesso livello di anzianità posseduto.
Tar Campania, Napoli, Sez. V, 24 aprile 2024, n. 2793. Non può ritenersi illegittima l’aggiudicazione di un appalto di servizi, per il solo fatto che l’operatore economico vittorioso ha omesso di presentare con l’offerta tecnica il progetto di riassorbimento del personale e che ha prodotto il medesimo progetto solo a seguito del soccorso istruttorio accordato dalla P.A., a nulla rilevando la previsione del disciplinare sull’obbligo di produrre tale progetto; in tal caso: a) è consentito il soccorso istruttorio, tenuto conto che il disciplinare non prevede l’attribuzione di un punteggio per il progetto di assorbimento; b) indipendentemente dalla sua collocazione in offerta tecnica o in documentazione amministrativa, l’art. 50 del previgente D.lgs. 50/2016, “non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla clausola sociale”. Tale documento, dunque, non costituisce parte dell’offerta in senso stretto, ma deve semplicemente essere inserito nella busta relativa all’offerta tecnica anziché nella busta concernente la documentazione amministrativa, in quanto potenzialmente idoneo a disvelare profili dell’offerta.
Clausole sociali e criteri premiali. faq ANAC bando tipo 1/2023. Il Codice, oltre a quanto già previsto per gli investimenti pubblici finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, all’articolo 108, comma 7, prevede che può essere attribuito un punteggio addizionale per il possesso della certificazione della parità di genere e, all’articolo 61, comma 2, prevede che possono essere attribuiti ulteriori requisiti premiali per le misure volte a favorire la parità di genere e l’inclusione lavorativa di soggetti svantaggiati o disabili. Non sembra, quindi, possibile attribuire un punteggio premiale alla stabilità occupazionale che rappresenta un requisito necessario dell’offerta. Il piano di riassorbimento potrebbe essere oggetto di valutazione per quanto concerne le modalità del riassorbimento e le garanzie riconosciute al personale riassorbito. In alternativa alla valutazione del piano di riassorbimento, per gli appalti ad alta intensità di manodopera e in ogni caso per gli appalti che prevedono il mantenimento dei livelli occupazionali, le stazioni appaltanti possono prevedere criteri premiali per le condizioni praticate al personale riassorbito.
Sul rapporto tra la clausola sociale nel contratto di appalto di fornitura cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, sentenza 5 settembre 2024, n. 4825 secondo cui: “L’art. 57 del d. lgs n. 36/2023 fissa l’obbligo delle clausole sociali solo per gli “affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione …”. Secondo consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la clausola sociale in un appalto non impone l'assunzione integrale del personale precedente ma deve comunque garantire al concorrente la libertà economica. L'elasticità della clausola deve infatti bilanciare la tutela del lavoro con la libertà d'impresa, evitando il dumping sociale”.