Bando
1. Gli enti concedenti che intendono aggiudicare una concessione rendono nota tale intenzione per mezzo di un bando di concessione.
2. Il bando di concessione contiene le informazioni indicate nell'allegato IV.1 e, ove opportuno, ogni altra informazione ritenuta utile dall'ente concedente, anche secondo il formato dei modelli uniformi predisposti dall'Autorità di regolazione del settore. In sede di prima applicazione del codice, l'allegato IV.1 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
3. Gli enti concedenti:
a) precisano nel contratto di concessione che i beni pubblici o a destinazione pubblica eventualmente assegnati al concessionario per la gestione del servizio non possono essere utilizzati per lo svolgimento di attività economiche che non siano espressamente oggetto della procedura di affidamento;
b) possono prevedere che, per l'esecuzione di una quota dei servizi accessori affidati con la medesima procedura di gara, il concessionario si avvale di operatori economici terzi.
4. Il bando indica i requisiti tecnici e funzionali che definiscono le caratteristiche richieste per i lavori o i servizi oggetto della concessione.
5. I bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell'istituto finanziatore.
6. Gli enti concedenti che intendono aggiudicare una concessione per servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell'allegato IV alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, rendono nota l'intenzione di aggiudicare la prevista concessione mediante la pubblicazione di un avviso di pre-informazione. Tali avvisi contengono le informazioni di cui all'allegato VI alla direttiva 2014/23/UE.
7. In deroga al comma 1, agli enti concedenti non è richiesto di pubblicare un bando di concessione quando i lavori o i servizi possono essere forniti soltanto da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
a) l'oggetto della concessione è la creazione o l'acquisizione di un'opera d'arte o di una rappresentazione artistica unica;
b) l'assenza di concorrenza per motivi tecnici;
c) l'esistenza di un diritto esclusivo;
d) la tutela dei diritti di proprietà intellettuale e di diritti esclusivi diversi da quelli definiti all'articolo 5, punto 10, della direttiva 2014/23/UE.
8. Le eccezioni di cui al comma 7, lettere b), c) e d), si applicano unicamente qualora non esistano alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiosa dei parametri per l'aggiudicazione della concessione.
9. All'ente concedente non è richiesto di pubblicare un nuovo bando di concessione qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata o non sia stata depositata alcuna candidatura o alcuna candidatura appropriata in risposta a una precedente procedura di concessione, purché le condizioni iniziali del contratto di concessione non siano sostanzialmente modificate; in tal caso va presentata una relazione all'Autorità di regolazione del settore.
10. Un'offerta è ritenuta non appropriata se non presenta alcuna pertinenza con la concessione ed è quindi manifestamente inadeguata, a meno di modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze e ai requisiti dell'ente concedente specificati nei documenti di gara.
11. I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi di aggiudicazione relativi alle concessioni di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea sono redatti dagli enti concedenti e trasmessi all'ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea con le modalità previste dall'articolo 84. Gli avvisi di aggiudicazione delle concessioni contengono le informazioni di cui all'allegato VII alla direttiva 2014/23/UE o, in relazione alle concessioni di cui al comma 6 del presente articolo, le informazioni di cui all'allegato VIII alla stessa direttiva.
12. In ordine alla pubblicazione a livello nazionale di bandi, avvisi di pre-informazione e avvisi di aggiudicazione, si applica l'articolo 85.
1 - Piano economico finanziario
Sull’assenza dell’obbligo a carico dei concorrenti di presentare un Piano Economico Finanziario nelle procedure di affidamento delle concessioni (salva diversa prescrizione contenuta nella lex specialis) cfr. TAR Lombardia (Milano), Sez. I, 11 luglio 2024, n. 213 secondo cui: “Nessuna disposizione (…) sancisce l’obbligatorietà della presentazione del PEF nelle gare per l’affidamento delle concessioni o sanziona la mancata presentazione del PEF con l’esclusione dalla gara. Rimane ferma la discrezionalità della stazione appaltante di richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF in relazione alle circostanze della specifica concessione da affidare e quindi di allegare, tra i documenti di gara, il modello di PEF da presentare che poi servirà per valutare l’adeguatezza dell’offerta.Il disciplinare, nella parte in cui non ha richiesto la presentazione del PEF a carico dei concorrenti, non può ritenersi per ciò solo illegittimo in quanto, come si è detto, la previsione del PEF nell’affidamento delle concessioni non costituisce un adempimento imperativo idoneo ad etero-integrare la legge di gara laddove essa non lo preveda.”.
Il TAR Puglia, Sez. staccata Lecce, Sez. II, 6 agosto 2024, n. 982, si è pronunciato sull’ambito delle procedure di gara per l’affidamento di concessioni di servizi, chiedendosi se sia obbligatorio depositare il Piano Economico Finanziario (PEF). La Corte ha statuito che: “Nell’affidamento di concessioni, non è sempre necessaria la previa presentazione di un PEF ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’offerta economica del partecipante (in tal senso, si veda Cons. Stato, Sez. III, n. 5283/2021), rimanendo al contrario ferma la discrezionalità dell’Amministrazione nel richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF sulla base della specifica concessione da affidare”.
La disciplina specifica dedicata agli appalti sotto soglia comunitaria presente all’interno del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha sollevato diversi dubbi in merito alla sua concreta applicazione. Il MIT con i pareri 2409 e 2441 del 17 Aprile 2024 si è espresso riguardo all’ammissibilità o meno dell’affidamento diretto per le concessioni sottosoglia nei casi previsti dall’art. 50, senza dover necessariamente avviare una procedura negoziata (articolo 50 D.Lgs 36/2023). Secondo i Ministero, il nuovo Codice non prevede per le concessioni alcun richiamo alla norma sugli affidamenti diretti ex articolo 50 D.Lgs 36/2023, che trova la sua applicazione solo per l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture di importi inferiori a quelli individuati dalla norma. Il Ministero pertanto sottolinea come, in assenza di esplicita disposizione normativa, non sia ammissibile l’affidamento diretto in questi casi. Il legislatore, agendo sempre nell’ottica delle esigenze di flessibilità e semplificazione che troviamo enunciate nella Relazione al Codice, ha previsto una semplificazione anche per le procedure relative alle concessioni al di sotto delle soglie comunitarie(art. 182: procedura negoziata senza bando, con la consultazione di almeno dieci operatori economici), ma non ha ammesso l’affidamento diretto. Il MIT pertanto con questi pareri fornisce risposta chiara e diretta non aprendo alla possibilità di fare ricorso all’affidamento diretto per la disciplina delle concessioni.
Cfr., anche, TAR Parma, Sez. I, 18 giugno 2024, n. 155