Principio di auto-organizzazione amministrativa
1. Le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l'esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l'auto-produzione, l'esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell'Unione europea.
2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici. I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.
3. L'affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale è disciplinato dal decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201.
4. La cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune non rientra nell'ambito di applicazione del codice quando concorrono tutte le seguenti condizioni:
a) interviene esclusivamente tra due o più stazioni appaltanti o enti concedenti, anche con competenze diverse;
b) garantisce la effettiva partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali all'attività di interesse comune, in un'ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun rapporto sinallagmatico tra prestazioni;
c) determina una convergenza sinergica su attività di interesse comune, pur nella eventuale diversità del fine perseguito da ciascuna amministrazione, purché l'accordo non tenda a realizzare la missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti;
d) le stazioni appaltanti o gli enti concedenti partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.
1 - Affidamento in house
L’affidamento in house è sottoposto a un preciso onere motivazionale a tutela della concorrenza (Corte cost., sent. n. 100/2022), che comporta la necessità per gli enti locali di valutare le possibili alternative, oltre che la congruità economica e i benefici per la collettività (vedi, da ultimo, sull’intensità dell’onere motivazionale, Cons. Stato, V, 243/2024; e n. 576/2024).
L’onere motivazionale prescritto dal d.lgs. n. 201/2022 (motivazione “qualificata”), norma prevalente per ragioni di specialità, differisce sotto alcuni aspetti da quello previsto, dall’art. 7 del nuovo e codice dei contratti pubblici. Il coordinamento allo stato non è, perfetto perché all’articolo 17 del D.lgs n.201/2021, considerano l’opzione domestica quale eccezione praticabile solo sulla base di una motivazione rafforzata che dimostri il fallimento del mercato, mentre l’articolo 7 del codice dei contatti pubblici considera l’in house quale alternativa generale a cui ricorrere sulla base di una più ordinaria motivazione esplicativa delle ragioni della preferenza ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 241/1990. Si segnala, peraltro, che, in materia di in house, la cassazione ha di recente rammentato che non né necessario che il controllo analogo sia esplicato nelle forme assolute e gerarchiche previste per gli uffici dell’ente, visto che si tratta di controllo su soggetto esterno e distinto (Cass., Sez. Un., 8 gennaio 2024, n. 576, a proposito del controllo dell’Asl di Foggia su una società in house).