Avvalimento
1. L'avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell'impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.
2. Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta.
3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall'impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto.
4. L'operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA o dall'ANAC. L'impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:
a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo;
b) di essere in possesso dei requisiti di cui all'articolo 100 per i servizi e le forniture;
c) di impegnarsi verso l'operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.
5. L'impresa ausiliaria trasmette la propria attestazione di qualificazione nel caso di avvalimento finalizzato all'acquisizione del requisito di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di lavori. In caso di dichiarazioni mendaci, fermo restando l'applicazione dell'articolo 96, comma 15, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante assegna all'operatore economico concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare un'altra impresa ausiliaria idonea, purché la sostituzione dell'impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta dell'operatore economico. Nel caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante esclude l'operatore economico.
6. La stazione appaltante verifica se l'impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest'ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.
7. L'operatore economico e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell'operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.
8. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo quanto previsto dal comma 3.
9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d'esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Ha, inoltre, l'obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni ai sensi dell'articolo 29 e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori.
La stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.
10. L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.
11. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.
12. Nei soli casi in cui l'avvalimento sia finalizzato a migliorare l'offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l'impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.
1 - Avvalimento
Non è ravvisabile la dedotta nullità per genericità del contratto di avvalimento stipulato tra la mandante e l’ausiliaria, le cui clausole vanno interpretate le une per mezzo delle altre ex art. art. 1363 c.c. e secondo buona fede, ex art. 1366 c.c., alla luce dell’indicata giurisprudenza. Cons. Stato, V, n. 119/2024.
Posto che l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, a differenza dalla precedente disciplina, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilita a pena di nullità del contratto di avvalimento, è illegittima l’esclusione per genericità del contratto medesimo della ditta che abbia prodotto in sede di gara l’attestazione SOA, poiché in tal caso oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all'esecuzione del contratto, vale a dire l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA; per tal modo appare evidente come la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. Tar Reggio Calabria, n. 782/2023.
Sull’ avvalimento premiale, Tar Salerno, I, n. 2014/2023, ha affermato che, il nuovo art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile ratione temporis alla procedura), innovando e non meramente interpretando la previgente disciplina, consente l’avvalimento premiale puro ovvero l’avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.
Sul contratto di avvalimento cd. “operativo” e sull’inammissibilità dei contratti di avvalimento sottoposti a condizione, cfr. TAR Toscana, 16.04.2024, n. 448, secondo cui: “La giurisprudenza ha chiarito che l’avvalimento c.d. “operativo” consiste, pertanto, nella concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto. Queste, a pena di nullità, vanno puntualmente individuate nel contratto, che tuttavia non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale, purché – in applicazione dei canoni civilistici di interpretazione complessiva e secondo buona fede del contratto (artt. 1363 e 1366 c.c.) – consenta quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione. L’oggetto del contratto di avvalimento va determinato evitando schematismi preconcetti e tenendo presente che esso include l’insieme delle prestazioni ivi dedotte. e non solo l’oggetto materiale di queste prestazioni, con la conseguenza che la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale nel senso di permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria come indicate nel contratto di avvalimento.”
Sull’applicazione retroattiva dell’istituto dell’avvalimento c.d. “premiale”, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4732, secondo cui: “A differenza dell'art. 89, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. 50/2016, il quale è stato interpretato nel senso che era consentito il solo l'avvalimento premiale che interveniva sia nell'integrazione di un requisito di partecipazione sia nel riconoscimento di punteggio nell'ambito della valutazione dell'offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall'ausiliaria all'ausiliata ed era, invece escluso quello espressamente finalizzato a una migliore valutazione dell’offerta delle concorrente, l’art. 104 prevede espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento semplicemente per migliorare l’offerta di una partecipante.
Tuttavia, la sua applicazione retroattiva sarebbe possibile solo qualora essa si qualificasse come norma di interpretazione autentica, ipotesi che, però, non ricorre nel caso di specie in quanto, come del resto evidenziato dalla stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è stata completamente novellata dal nuovo codice dei contratti pubblici.”
Sulla permanenza della figura dell’avvalimento di garanzia anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici, cfr. T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 25 giugno 2024, n. 462, secondo cui: “La possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia.”.
Una delle questioni che si è posta con l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici è quella delle categorie a “qualificazione obbligatoria” e di quelle “super specialistiche”. Si tratta di una questione recentemente affrontata da una sentenza del TAR Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n.782 secondo cui: “Posto che l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, a differenza dalla precedente disciplina, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilita a pena di nullità del contratto di avvalimento, è illegittima l’esclusione per genericità del contratto medesimo della ditta che abbia prodotto in sede di gara l’attestazione SOA, poiché in tal caso oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all'esecuzione del contratto, vale a dire l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA; per tal modo appare evidente come la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.”
Cfr. TAR Basilicata, 17 ottobre 2024, n. 506 per cui i contratti di avvalimento non possono essere modificati e/o integrati dopo la scadenza del temine perentorio di presentazione delle offerte. Nel dettaglio: “Poiché ai sensi dell’art. 100, comma 11, D.Lg.vo n. 36/2023, l’avvalimento di cui è causa è sia di garanzia, con riferimento al suddetto requisito di capacità economica e finanziaria del fatturato, sia di carattere tecnico e/o operativo, va applicato l’art. 104, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui statuisce che il contratto di avvalimento deve specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione, anche se tale indicazione non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale.”.