Fasi delle procedure di affidamento
1. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
2. In caso di affidamento diretto, l'atto di cui al comma 1 individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.
3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell'allegato I.3. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso. In sede di prima applicazione del codice, l'allegato I.3 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro per la pubblica amministrazione, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
4. Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l'ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine.
5. L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala.
L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace.
6. L'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto.
7. Una volta disposta l'aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall'articolo 18.
8. Fermo quanto previsto dall'articolo 50, comma 6, l'esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L'esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d'urgenza di cui al comma 9.
9. L'esecuzione d'urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea.
10. La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell'aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante o dell'ente concedente, da esercitarsi da parte del dirigente competente.
- 1 - Il nuovo codice conferma la scissione tra fase pubblicistica e momento privatistico
- 2 - Decadenza dall’aggiudicazione prima della stipula, ma dopo l’anticipata esecuzione: la giurisdizione è del giudice ordinario.
- 3 - L’atto di ammissione del concorrente è un atto amministrativo preparatorio
- 4 - Il termine per la stipulazione del contratto non può essere stabilito ad libitum dalla stazione appaltante
- 5 - Potere amministrativo e trattativa privata
- 6 - Revoca dell’aggiudicazione nell’imminenza della stipula del contratto per assenza dei requisiti di esecuzione.
1 - Il nuovo codice conferma la scissione tra fase pubblicistica e momento privatistico
Dal combinato disposto degli artt. 17 e 18 si recava la reiezione della lettura privatistica (recepita dall’articolo 16, comma 4 del RD 2440/1923), secondo cui la procedura amministrativa di gara sarebbe anche un’attività privatistica di esercizio dell’autonomia negoziale; e si sancisce la qualificazione della procedura di gara come procedimento esclusivamente amministrativo che culmina con l’atto di scelta del soggetto con cui stipulare il contratto all’esito della successiva fase negoziale, caratterizzata dalla libera e autonoma esplicazione della volontà negoziale delle parti; si tratta del cd. principio di scissione, di derivazione europea, tra gara e contratto (cd. teoria del doppio grado, accentuata dallo stand still sostanziale e processuale): L’aggiudicazione non è, quindi, atto costitutivo a effetto negoziale, ossia elemento costitutivo che integri, ab intra, la volontà o la capacità dell’ente, ma atto presupposto, a carattere autorizzativo, ab externo, che, a mò di fattore permissivo di legittimazione, incide sul piano funzionale del rapporto, non sul versante genetico dell’atto; il collegamento non è strutturale (attizio), ma funzionale (effettuale). Su veda l’art. 17 del nuovo codice che rinvia all’allegato per il termine per la conclusione della gara con l’aggiudicazione, stabilendo, in caso di violazione la formazione del silenzio rifiuto o inadempimento. Il contratto va, invece, stipulato ex art. 18 nei 60 giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione.
La netta autonomia tra momento pubblicistico e dinamica negoziale (l’evidenza pubblica affianca, ma non sostituisce l’espressione della volontà negoziale) porta a escludere che il contratto stipulato all’esito di una gara illegittima o mancata sia nullo per mancanza di elemento essenziale (causa, forma, consenso); o annullabile per vizio della capacità o della volontà (articoli 1425 o 1429, nn. 3 e 4) o inefficace per difetto potere rappresentativo (artt. 1398 e 1399): l’autonomia della fase privatistica impedisce, infatti, di ritenere che la patologia dell’evidenza pubblica implichi deficienza strutturale del contratto per carenza di elemento essenziale o deficienza di un requisito per la libera espressione della volontà contrattuale; la sorte del contatto è quindi una questione effettuale, da risolvere con lo strumento dell’inefficacia relativa o della caducazione automatica.
La lettura forte della dicotomia procedimento amministrativo- negoziazione privata porta anche una parte della giurisprudenza a escludere non solo che l’aggiudicazione sia contratto (bilaterale, claudicante o patto di opzione o “pactum de contrahendo”), ma anche che dia luogo ex lege a un vincolo bilaterale, o anche solo unilaterale, alla futura stipulazione; il ritardo o rifiuto si stipulazione sono allora contrastabili con l’azione avverso il silenzio con cui il privato fa valere il suo interesse pretensivo ottenere una riposa che è discrezionale nel quid ma vincolata nell’an (Tar Lazio 12400/2015): L’opzione è confermata dall’articolo 18, comma 5, che prevede il ricorso avverso il silenzio-inadempimento in caso di mancata stipulazione da apre della P.A. nei tempi fissati dalla legge.
2 - Decadenza dall’aggiudicazione prima della stipula, ma dopo l’anticipata esecuzione: la giurisdizione è del giudice ordinario.
Secondo TAR Toscana, 21 febbraio 2024, n. 207, la controversia vertente su un provvedimento di "decadenza dall'aggiudicazione" adottato dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell'intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica (Cassazione civile sez. un. - 05/10/2018, n. 24411). Avuto riguardo al fatto che il provvedimento che ha dichiarato la decadenza dell'aggiudicazione è intervenuto in una situazione in cui vi era stata l'anticipata esecuzione del contratto, poiché tale anticipata esecuzione è attività che, pur in difetto di stipulazione in via ordinaria del contratto, trova la sua giustificazione in un rapporto convenzionale e poiché la legge regolatrice dello stesso pur sempre è riconducibile al capitolato, posto che l'anticipata esecuzione è tale rispetto al contratto e trova, non diversamente da esso, nel capitolato la legge regolatrice, il potere esercitato dall'A.O. Cannizzaro di fronte all'ingiustificata interpretazione a suo dire del capitolato con riferimento alle apparecchiature lineari si è risolto in una reazione di fronte ad un preteso inadempimento della ricorrente e, dunque, è stata una manifestazione dichiarativa della risoluzione del rapporto all'esito di una diffida ad adempiere espressa con la concessione di termini per la produzione.[…] Si tratta, dunque, di comportamento che, al di là della sua formale espressione come provvedimento, ha la sostanza di atto dichiarativo di un'intervenuta risoluzione per inadempimento.La conclusione relativa al difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell’A.G.O. risulta poi ancora più evidente con riferimento al definitivo incameramento della cauzione definitiva, ovvero ad una fattispecie che risulta prevalentemente riportata alla giurisdizione dell’A.G.O., per effetto della stretta attinenza all’aspetto esecutivo del contratto ed al rapporto di garanzia.
Con specifico riferimento al comma 5 dell’art. 17 cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24 aprile 204, n. 3739, il quale si è soffermato sul momento della verifica della praticabilità del contenuto dell’offerta e quello della comminatoria di penali: diversità di funzioni e tempi. Queste le parole della Corte: “Se l’amministrazione, nell’ambito della valutazione del pregio tecnico dell’offerta, ha inteso valorizzare un determinato elemento “promesso” dall’operatore economico e tale elemento, poi, in concreto, è risultato decisivo per l’aggiudicazione della commessa, esso non può “degradare” a mera penalità nell’eventualità in cui ne venga accertata l’insussistenza durante la fase di verifica dei requisiti (quindi, prima della stipula del contratto e della conclusione della gara). Viceversa, dovrà essere necessariamente rinnovata la valutazione dell’offerta. Difatti, mentre la verifica della praticabilità del contenuto dell’offerta ha la precipua funzione di tutelare l’interesse della stazione appaltante a scegliere un contraente affidabile e a selezionare, con l’attribuzione del relativo punteggio, un’offerta seria, così prevenendo possibili inadempimenti futuri nella fase dell’esecuzione, la comminatoria di penali ha la diversa (e opposta) funzione di sanzionare l’inadempimento intervenuto nella fase esecutiva negoziale (dunque, in una fase patologica sopravvenuta dell’offerta che, ex ante, era seria e realizzabile).”
3 - L’atto di ammissione del concorrente è un atto amministrativo preparatorio
Quanto all’ atto di ammissione del concorrente alla gara, TA.R. Catania, III, n. 272/2024 ha ribadito il pacifico o principio secondo cui l’'ammissione del concorrente alla gara è un atto amministrativo, a forma esplicita o implicita, di natura preparatoria perché costituisce il presupposto indispensabile per giungere all'aggiudicazione, ma con efficacia provvisoria o instabile in quanto può essere modificato in ogni momento; pertanto, essa tutela l'interesse procedimentale del concorrente in relazione alla sua corretta partecipazione - c.d. interesse procedimentale - ma non attribuisce al concorrente stesso un bene della vita, né, più in generale, gli attribuisce la titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti comunque ammessi alla gara.
4 - Il termine per la stipulazione del contratto non può essere stabilito ad libitum dalla stazione appaltante
Secondo Cons. Stato, V, 1774/2024, sebbene il termine per la stipula del contratto sia ordinatorio, non può essere rimesso ad libitum alla stazione appaltante in quanto, ove l’amministrazione procedente potesse costringere in ogni tempo l’operatore a concludere il contratto d’appalto, la relativa disposizione di legge (oggi art. 18, comma 2, del d.lgs 36/2023 che prevede un termine di sessanta giorni) risulterebbe completamente svuotata della funzione che le è propria; vale a dire quella di tutelare «l'aggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 2022, n. 5991, § 28.5, nonché Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2020, n. 6620).
Infatti una volta che sia decorso il termine di centottanta giorni di validità dell’offerta (art. 17, comma 4), anche a volerlo considerare interrotto al momento dell’aggiudicazione, e quello di sessanta giorni previsto per la stipulazione del contratto, l’ordinamento consente all’operatore economico, specie ove questi abbia visto mutare in senso peggiorativo le condizioni di esecuzione dell’appalto, di affrancarsi dall’impegno originariamente assunto (art. 18, comma 5; cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2020 n. 6620). E’ pur vero che secondo quanto ritenuto da questa Cons. Stato, V, 14 luglio 2022, n. 5991, citata da parte appellante, che l’art. 32 comma 8 del Codice dei contratti è una disposizione che si applica quando il contratto che l’amministrazione rifiuta di stipulare è quello scaturito dalla procedura di gara, non quello che l’operatore economico pretende di stipulare dopo le modifiche cui aspira, ma nell’ipotesi di specie, si è dapprima assistito all’infruttuoso decorso del termine stabilito dalla legge per la stipulazione del contratto; e solo in un secondo momento, quando ormai l’impresa poteva legittimamente decidere di svincolarsi dall’impegno assunto in gara, essa aveva fatto presente che sarebbe stata disponibile a realizzare l’opera unicamente a fronte di un integrale riequilibrio del sinallagma. La circostanza che l’amministrazione non intendesse dar seguito alla richiesta di modifica dell’aggiudicataria, considerandola contra legem, non legittimava o la stessa a tenere un comportamento inerte per altri mesi, per poi imputare all’aggiudicataria la mancata stipula del contratto, in quanto la medesima amministrazione, come correttamente ritenuto dal primo giudice “laddove avesse ritenuto (come, di fatto, ha ritenuto) che non vi fosse margine in tal senso, altro non avrebbe potuto/dovuto fare che prendere lealmente atto della volontà legittimamente manifestata dall’aggiudicataria e, poi, assumere le conseguenti determinazioni per assicurare, se ancora di suo interesse, la realizzazione dei lavori che qui vengono in rilievo”.
Infatti come recentemente chiarito dallo stesso Consiglio di Stato, Sez. III, 21 giugno 2023, n. 6074 “se è vero che il termine per la conclusione del contratto non può ritenersi inderogabilmente perentorio, è altresì vero che l'intera normativa nella materia dei contratti pubblici converge univocamente nel senso di ritenere la conclusione del contratto un adempimento da definirsi nel tempo più rapido possibile: l'art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici, sopra citato, configura chiaramente il predetto termine come derogabile solo in via di eccezione, con conseguenziale obbligo di motivazione, imposto in capo alla stazione appaltante, sul preminente interesse pubblico che giustifica la dilazione, quale deroga alla spedita conclusione del contratto in potenziale contrasto con l'interesse prevalente alla esecuzione puntuale dei connessi adempimenti contrattuali, in una dinamica improntata sempre più a criteri di massima accelerazione.
La procedura di gara serve del resto esattamente a fornire all'amministrazione i mezzi di cui abbisogna per esercitare le sue funzioni ed erogare i servizi di sua competenza, sicché sarebbe paradossale affermare la tesi secondo la quale, fatta la gara e selezionato il fornitore, non vi sia poi alcun termine cogente entro il quale la fornitura debba essere effettivamente e compiutamente prestata sulla base di un regolare contratto (e non in modo provvisorio, incompleto e precario, come avviene nell'anticipo di esecuzione, che deve costituire comunque una molto ben motivata eccezione alla regola, come reso esplicito dall'ultimo periodo del comma 8 dell'art. 32 del D.Lgs. n. 50 del 2016, in base al quale "L'esecuzione d'urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari"). Consentire termini indeterminati e liberi per la piena esecuzione della fornitura, pur dopo esperita la gara, significherebbe negare contraddittoriamente quel bisogno di acquisto di beni, servizi, lavori che ha mosso l'amministrazione a procedere (secondo un dovere funzionale, peraltro, di razionale programmazione degli acquisti) e che ha giustificato l'indizione della procedura selettiva. Il che cozzerebbe frontalmente con il principio di buona amministrazione e con i principi di economicità, efficacia, tempestività ripetutamente richiamati nel codice dei contratti pubblici (…).La non perentorietà del suddetto termine non implica che la sua funzione acceleratoria possa e debba essere vanificata, senza una stringente motivazione sulle ragioni specifiche, preferibilmente legate a sopravvenienze imprevedibili, che ne impongano la dilazione. Il che, d'altra parte, discende pianamente anche dai soli principi del diritto civile in tema di adempimento delle obbligazioni”).
5 - Potere amministrativo e trattativa privata
Da ultimo, si segnala Cons. Stato, V, 11 marzo 2024, n. 2318/2024, secondo cui anche un contatto a seguito di trattativa privata (nella specie, l’acquisto di l’immobile da riqualificare e adibire, poi, ad alloggio per i meno abbienti) deve essre preceduta da un provvedimento costituente espressione di potere pubblico ed autoritativo con cui si decide di contrarre (attuale art. 19, comma 1). Nella specie, la la spendita di potere pubblico si rivela attraverso l’individuazione dell’immobile ritenuto maggiormente idoneo a soddisfare le finalità abitative e di riqualificazione che si propone la PA. . Un simile potere soggiace, di conseguenza, alla disciplina degli atti amministrativi e dunque anche alle regole dell’imparzialità, della logica e del buon andamento della pubblica amministrazione, oltre che ai principi che governano il procedimento amministrativo (tra questi, anche il difetto di motivazione che nella specie, assieme al difetto di istruttoria, viene non a caso invocato dalla difesa di parte appellante, quale sintomo di “cattivo esercizio del potere”, tra le ragioni di ritenuta illegittimità delle suddette determinazioni comunali). Nella vicenda in contestazione l’amministrazione comunale non ha esercitato, quale privato contraente, mediante recesso dalle trattative (non configurabili sulla base degli atti prodotti in giudizio) o dal contratto (in effetti formalmente mai stipulato), ossia attraverso un atto diretto allo scioglimento di un vincolo contrattuale (a ben vedere mai sorto), ma ha sostanzialmente adottato un provvedimento di autotutela (deliberazione n. 91 del 2023) rispetto alla precedente determinazione di individuazione dell’immobile (quello ossia dell’odierna appellante) ritenuto non più idoneo onde perseguire gli obiettivi del suddetto programma abitativo e di riqualificazione. In altre parole, con gli atti impugnati in primo grado è stato diversamente modulato il “potere di individuazione dell’immobile” da destinare al programma abitativo in questione. In siffatta direzione, quel che si lamenta non è da ascrivere ad un “mero comportamento” della PA ma, piuttosto, ad un vero e proprio “provvedimento autoritativo” di scelta (o meglio di individuazione della specifica strategia);
Pertanto, alcun rilievo può essere attribuito alla circostanza che nella specie, anche sulla base di quanto previsto dall’art. 17 del decreto legislativo n. 50 del 2016, non sia stato intrapreso alcun procedimento pubblicistico di scelta del contraente. E ciò sulla base della elementare considerazione secondo cui l’esercizio di un potere pubblico ed autoritativo è configurabile anche in assenza di una procedura selettiva. Presupposto essenziale, in tale direzione, è che un siffatto potere trovi piuttosto rispondenza in una disciplina che individui ben determinate finalità pubbliche e che lo stesso potere sia esercitato non solo nel rispetto di detti pubblici interessi ma anche in ossequio ai precetti della logica, dell’imparzialità e della causa ossia della funzione specifica ad esso sottesa;
Nel caso di specie non si mirava del resto a far valere una qualche forma di responsabilità precontrattuale della PA quanto, piuttosto, a far rimuovere la determinazione di individuazione dell’immobile da adibire a programma abitativo. Determinazione che, giova ripetere, è stata effettuata attraverso la spendita di poteri amministrativi;
Da quanto detto consegue la giurisdizione del GA a conoscere di tali atti di sostanziale rimozione (delibera n. 91 del 2023) e di successiva ulteriore individuazione dell’immobile attraverso cui realizzare il suddetto programma abitativo (delibera n. 93 del 2023).
6 - Revoca dell’aggiudicazione nell’imminenza della stipula del contratto per assenza dei requisiti di esecuzione.
Secondo Tar Campania, Napoli, sez. II, 22 febbraio 2024, n. 1210, è legittimo il provvedimento con il quale un Comune ha revocato in autotutela l’aggiudicazione di un appalto di servizi (nel caso di specie, si trattava dell’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali a seguito del verificarsi di incidenti stradali), ove la stazione appaltante abbia legittimamente escluso la possibilità di procedere alla stipula del contratto avendo verificato, in epoca successiva all’aggiudicazione del servizio, la mancanza, in capo all’aggiudicataria, dei necessari requisiti di esecuzione del contratto; in particolare, la P.A. appaltante, a seguito dell’aggiudicazione e nell’imminenza della stipula del contratto, ha ritenuto che l’operatore economico non possedesse i necessari requisiti di esecuzione dell’appalto e ha valutato come mancanti le condizioni per la stipulazione del contratto; di conseguenza, ha dato corso alla revoca dell’aggiudicazione, per potere poi procedere all’adozione delle determinazioni consequenziali.