Principi in materia di trasparenza
1. Fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, a fini di trasparenza i dati, le informazioni e gli atti relativi ai contratti pubblici sono indicati nell'articolo 28 e sono pubblicati secondo quanto stabilito dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
2. Le comunicazioni e l'interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell'invio delle informazioni.
3. Le regioni e le province autonome assicurano la trasparenza nel settore dei contratti pubblici.
1 - Ostensibilità degli atti
Vedi sempre Tar Salerno Sez. I, 20 gennaio 2023, n. 129 sull’ostensibilità delle informazioni a carattere riservato fornite nell’ambito dell’offerta tecnica, in relazione alla necessaria valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto; pertanto, la dichiarazione di opposizione dell’offerente è comunque suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell'opposto diniego.
L’accesso è comunque consentito ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, in relazione alla concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, con esclusione di istanze a carattere meramente esplorativo, in assenza di motivi di impugnazione connessi alla documentazione oggetto di richiesta ostensiva.
2 - Accesso civico generalizzato
TAR Salerno Sez. I, 21 luglio 2023, n. 1795 sull’accesso generalizzato agli atti di gara:
1. Alla luce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020 e dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, l’accesso civico generalizzato trova applicazione anche alla materia dei contratti pubblici e, in specie, all'esecuzione dei contratti pubblici.
2. Il suddetto accesso incontra quale unica eccezione - oltre ai limiti cd. "assoluti" all'accesso di cui all'art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 - quella dei limiti cd. "relativi" correlati agli interessi-limite, pubblici e privati, previsti dall'art. 5-bis, comma 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013, nella prospettiva del bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza. Del resto, anche l'art. 35 del nuovo Codice dei contratti pubblici detta una rinnovata disciplina dell'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, richiamando espressamente, al comma 1, tutte e tre le forme di accesso agli atti previsti dal nostro ordinamento (l'accesso ordinario ai sensi degli artt. 3-bis e 22 e seguenti della l. 7 agosto 1990, n. 241; l'accesso civico e quello civico cd. generalizzato previsti dagli artt. 5 e 5-bis del D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33) ed estendendo l'accesso anche agli atti della fase esecutiva dei contratti pubblici (cfr. anche art. 36, comma 1, D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36),
3 Tuttavia, l’interesse alla trasparenza, di tipo conoscitivo, che non esige una motivazione specifica, deve in ogni caso palesarsi non in modo assolutamente generico e destituito di un benché minimo elemento di concretezza, anche sotto forma di indizio, pena rappresentare un inutile intralcio all'esercizio delle funzioni amministrative e un appesantimento immotivato delle procedure di espletamento dei servizi, tanto da concretizzare una sorta di abuso del diritto di accesso civico generalizzato
Vedi anche Tar Salerno. I, 31 maggio 2023, n. 1294 sull’accesso alle offerte tecniche; sul requisito della stretta indispensabilità:
1. Ai fini dell’esclusione del diritto di accesso è richiesta una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
2. A fronte della motivata dichiarazione in ordine alla sussistenza di informazioni di carattere riservato, in quanto contenenti segreti tecnici e/o commerciali, occorre infatti dimostrare la sussistenza del cd. nesso di stretta indispensabilità, richiesto dalla giurisprudenza amministrativa ai fini dell'operatività dell'istituto dell'accessot.
3. Alla luce di tale disciplina, la stazione appaltante deve preliminarmente accertare la sussistenza di segreti tecnici o commerciali nell'offerta oggetto dell'istanza di accesso e, in caso positivo, accertare altresì se l'istanza stessa sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi del concorrente non aggiudicatario, ex lege prevalenti rispetto alle opposte ragioni di riservatezza, con onere a carico dell'operatore economico interessato di dimostrare che l'acceso è finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi.
4. L'esistenza di un segreto tecnico-commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui all'art. 98 del d.lvo 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. Deve trattarsi di una dichiarazione che motivi e comprovi l'esistenza di un segreto commerciale, non potendo viceversa l'operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta (conf. Tar Salerno, I, Sez. I, Ord) 27 giugno 2023, n. 1568).