Cause di esclusione automatica
1. È causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416,416-bis del codice penale oppure delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis oppure al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 452-quaterdieces del codice penale, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio dell'Unione europea, del 24 ottobre 2008;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317,318,319,319-ter, 319-quater, 320,321,322,322-bis, 346-bis, 353,353-bis, 354,355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;
c) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile;
d) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, del 26 luglio 1995;
e) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
f) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109;
g) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
h) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
2. È altresì causa di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. La causa di esclusione di cui all'articolo 84, comma 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell'aggiudicazione, l'impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell'articolo 34-bis del medesimo codice. In nessun caso l'aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato.
3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti:
a) dell'operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;
b) del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
c) di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
d) dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
e) dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;
f) dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;
g) del direttore tecnico o del socio unico;
h) dell'amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti.
4. Nel caso in cui il socio sia una persona giuridica l'esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di quest'ultima.
5. Sono altresì esclusi:
a) l'operatore economico destinatario della sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, o di altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
b) l'operatore economico che non abbia presentato la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non abbia presentato dichiarazione sostitutiva della sussistenza del medesimo requisito;
c) in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) n. 240/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021 e dal regolamento (UE) n. 241/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell'articolo 46 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, che non abbiano prodotto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta, copia dell'ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del comma 2 del citato articolo 46, oppure, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità;
d) l'operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l'accesso a una di tali procedure, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, dall'articolo 186-bis, comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e dall'articolo 124 del presente codice. L'esclusione non opera se, entro la data dell'aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all'articolo 186-bis, comma 4, del regio decreto n. 267 del 1942 e all'articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019, a meno che non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali;
e) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti; la causa di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;
f) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione.
6. È inoltre escluso l'operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell'allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta.
7. L'esclusione non è disposta e il divieto di aggiudicare non si applica quando il reato è stato depenalizzato oppure quando è intervenuta la riabilitazione oppure, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale, oppure quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna oppure in caso di revoca della condanna medesima.
1 - Condanne e violazioni fiscali
Con forza interpretativa di carattere retrospettivo, art. 94, comma 4, D.Lgs. 36/2023 che oggi espressamente valorizza, a fini di esclusione automatica, le condanne degli amministratori del socio unico persona giuridica; con ciò confermando, giocoforza, la rilevanza delle vicende coinvolgenti il medesimo soggetto e i titolari di incarichi apicali (in tal caso, non più circoscritti ai soli amministratori) pure nel quadro degli apprezzamenti discrezionali preordinati all’esclusione non automatica. Tar Piemonte, n. 932/2023.
Sul tema T.A.R. Roma (Lazio), Sez. II, 1° febbraio 2024, n. 1998, secondo cui: “La stazione appaltante - che sia stata resa edotta dall’Amministrazione finanziaria della sussistenza, a carico dell’operatore economico partecipante alla gara, di violazioni fiscali definitivamente accertate - è tenuta ad adottare il provvedimento di esclusione, senza poter valutare, autonomamente, la documentazione comprovante la sussistenza di tali violazioni. E ciò in quanto la documentazione in parola, consistendo in un atto di certificazione / attestazione, è assistita da pubblica fede e fa piena prova fino a querela di falso. D’altra parte, deve ritenersi munita del carattere della “definitività” quella pretesa tributaria che non può più essere messa in discussione, in quanto certezza, scaduta ed esigibile. Con la conseguenza per la quale l’eventuale impugnazione della cartella di pagamento, potendo essa avvenire per soli motivi di carattere formale, non è idonea a scalfire il predetto requisito della definitività del credito tributario.”
In materia di regolarità fiscale dell’impresa concorrente e sulla necessita chela stessa persista per tutta la durata della procedura ad evidenza pubblica si è di recente espresso il Cons. di Stato, Ad. Plen., 24 aprile 2024, n. 7, a tenore del quale: “ Il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi.
I certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara.
Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo.
Indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.
Per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente.”
Sul tema delle violazioni gravi e definitivamente accertare deli obblighi di pagamento delle imposte, delle tasse e dei contributi previdenziali quali causa di esclusione cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9 aprile 2024, n. 3234, secondo cui: “È integrata una causa d’esclusione per difetto dei requisiti generali di partecipazione in caso di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. La pendenza di un contenzioso amministrativo (sino alla decisione di rigetto), così come di un contenzioso giudiziario (fino al passaggio in giudicato della sentenza) impedisce il rilascio di Durc negativo.”.
In merito al rapporto tra calcolo dei termini per l’attivazione e il compimento del procedimento amministrativo ed esclusione nel Codice Appalti, cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III-quater, 3 maggio 2024, n. 8791 secondo cui: “Ai sensi degli artt. 155 c.p.c e 2963 c.c., il termine per l’attivazione e il compimento del procedimento amministrativo va calcolato escludendo il dies a quo e comprendendo il dies ad quem e con la proroga di diritto della scadenza nel giorno festivo al giorno lavorativo seguente, tenendo conto che l’art. 155 c.p.c. equipara il sabato ad un giorno festivo (in termini, altresì,, TAR Ancona n. 18/2015). Tale termine di dieci giorni, entro il quale l’impresa concorrente è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante ha carattere perentorio, per cui la sua inosservanza determina l’esclusione del concorrente interessato. Tuttavia, i criteri di computo dei termini del procedimento amministrativo sono quelli che si rinvengono nella disciplina generale dettata dagli artt. 155 ss. c.p.c. e 2963 c.c. Pertanto, il termine va calcolato escludendo il dies a quo e comprendendo il dies a quem e con la proroga di diritto della scadenza nel giorno festivo al giorno lavorativo seguente, tenendo conto che l’art. 155 c.p.c. equipara il sabato ad un giorno festivo (si veda anche T.A.R. Napoli n. 661/2012).”
Di recente sul rapporto tra esclusione per grave illecito professionale e obbligo di contraddittorio preventivo, cfr., Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858, secondo cui: “L’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l’impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning – che debbono riguardare sia i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche quelli proceduralmente sleali - da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso. Il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, infatti, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale.”.
Sull’irrilevanza per l’affittuario della liquidazione giudiziale dell’affittante il ramo d’azienda e sulla differenza tra costo medio orario e trattamenti salariali minimi cfr.TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 29 luglio 2024 n. 15416 secondo cui: “Nel Codice dei contratti pubblici non vi è alcuna specifica previsione che imponga espressamente, sic et simpliciter, l’esclusione dell’operatore economico, affittuario di azienda e/o ramo d’azienda, allorché l’impresa concedente/affittante sia stata medio tempore assoggettata ad una procedura concorsuale: se è vero che l’art. 94, co. 5, lett. d) del d. lgs. n. 36/2023 prevede, quale ipotesi di esclusione automatica dalla gara, la sottoposizione (tra l’altro) alla procedura di liquidazione giudiziale, è parimenti incontestabile che tale disposizione si riferisce al solo “operatore economico”, così circoscrivendo in capo al soggetto che prende parte alla procedura di appalto l’ambito di operatività della causa di esclusione di cui trattasi.
Tale interpretazione “restrittiva” trova conforto anche nel principio di tassatività delle clausole di esclusione, ora dettato dall’art. 10 del vigente Codice dei contratti pubblici, da leggersi in combinato disposto con i più generali principi - di derivazione comunitaria - di concorrenza e massima partecipazione (anch’essi codificati ed espressamente richiamati nel Libro I del Codice).
Sicché, nessun dato normativo induce a ritenere che, di per sé, il fallimento (ora liquidazione giudiziaria) dell’impresa concedente l’azienda/ramo d’azienda si rifletta, per così dire “per contagio”, in capo all’affittuario.
La censura finisce per confondere il “costo medio orario” del lavoro con il distinto concetto di “minimo retributivo”, obliterando la decisiva circostanza che solo quest’ultimo, quale prefissato dalla contrattazione collettiva di categoria, è assunto dal legislatore come valore-soglia non superabile: in altri termini, il ricorrente fa coincidere il costo determinato nelle tabelle ministeriali, segnatamente quelle contenute nel decreto n. 52/2023 (che rilevano appunto unicamente il “costo medio” per la sola Provincia di Roma in relazione al settore dei servizi di pulizia), con i “trattamenti salariali minimi”, di cui invece quelle tabelle non danno evidenza, estendendo indebitamente ai primi una portata assoluta e inderogabile (prevista a pena di automatica esclusione dalla gara) che spetta esclusivamente ai secondi, giusta la disciplina attualmente contemplata dall’art. 110, co. 5, lett. d) d. lgs. n. 36/2023 (che si pone, peraltro, in linea con la previgente normativa).
Al riguardo, infatti, va precisato che le tabelle ministeriali hanno un valore puramente statistico e ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, pervenendo alla determinazione di un dato “medio” che non rappresenta il costo minimo inderogabile del lavoro, costituendo semplicemente un parametro significativo per la valutazione della congruità dell’offerta.”
Gli effetti della definizione agevolata sulle violazioni tributarie definitivamente accertate cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7116 secondo cui: “Quanto agli effetti della dichiarazione del contribuente di voler estinguere i carchi affidati all’agente per la riscossione, occorre muovere da quanto previsto dall’art. 1, comma 240, della legge n. 197 del 2022, secondo cui la sospensione dei termini di decadenza (e quindi anche del termine per impugnare la cartella di pagamento) ha effetto solo dopo la presentazione dell’istanza di definizione agevolata (testualmente: «A seguito della presentazione della dichiarazione, relativamente ai carichi definibili che ne costituiscono oggetto: a) sono sospesi i termini di prescrizione e decadenza […]»). Ciò significa, in altri termini, che la società appellante, nel caso di specie, avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la cartella (impedendone la definitività) e successivamente aderire alla definizione agevolata; in quella sede avrebbe dovuto rinunciare agli eventuali giudizi pendenti (come previsto dall’art. 1, comma 236 della legge n. 197 del 2022: «Nella dichiarazione di cui al comma 235 il debitore indica l'eventuale pendenza di giudizi aventi ad oggetto i carichi in essa ricompresi e assume l'impegno a rinunciare agli stessi giudizi, che, dietro presentazione di copia della dichiarazione e nelle more del pagamento delle somme dovute, sono sospesi dal giudice. L'estinzione del giudizio è subordinata all'effettivo perfezionamento della definizione e alla produzione, nello stesso giudizio, della documentazione attestante i pagamenti effettuati; in caso contrario, il giudice revoca la sospensione su istanza di una delle parti»). In sostanza, l’adesione alla definizione agevolata è intervenuta in data 8 marzo 2023, quando la cartella era già definitiva.”
Sulla dubbia legittimità costituzionale della soglia fissa di gravità delle violazioni fiscali definitivamente accertate cfr. Cons. Stato, sez. III, ord., 11 settembre 2024, n. 7518 secondo cui: “Il congegno escludente divisato dall’art. 80, co. 4 mercé la eterointegrazione col valore-soglia di 5 mila euro scolpisce un vero e proprio automatismo legale che esclude dal mercato delle commesse pubbliche l’operatore economico, indipendentemente dal valore dell’appalto, con risultati paradossali.
La sproporzione in termini oggettivi si dispiega in re ipsa: tale debitum fiscale, consolidatosi ex ante, determina l’esclusione tout court da una gara milionaria, mentre se fosse emerso ex post, a valle dell’integrale esecuzione delle obbligazioni contrattuali, avrebbe comportato la sola sospensione in parte qua del pagamento con distrazione della somma dovuta a favore dell’agente della riscossione, previo esperimento del rituale pignoramento presso terzi. Un esito che appare, a parere del Collegio, del tutto irrazionale e spropositato.
Tale esito non pare trovare giustificazione né nella ratio legis intrinseca – ossia, il perseguimento dell’integrità e affidabilità dell’operatore economico con cui la P.A. si ritrova a contrattare – né nella ratio legis estrinseca, di indole fiscale, tesa a perseguire la compliance impo-esattiva (..) dacché, indipendentemente dalla relatio normativa operata dalla disciplina dei contratti pubblici, il meccanismo compensativo di cui all’art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973 opererebbe autonomamente, a valle dell’integrale esecuzione contrattuale della commessa pubblica, al momento della solutio e assicurerebbe l’integrale soddisfazione della pretesa erariale, inclusiva di aggi e accessori.
L’interrogativo sorge, dunque, naturale in ordine a quale sia la misura altrimenti perseguibile per contemperare gli scopi perseguiti – ossia, la guarentigia di integrità e affidabilità degli operatori economici unitamente all’integrità impo-esattiva – con il concorrente diritto all’iniziativa economica di un grande operatore economico sub specie di partecipazione alle gare per l’assegnazione di commesse pubbliche di rilevante entità.
Il tertium comparationis che viene immediatamente in rilievo e dilata l’ambito della presente indagine anche alla dimensione della proporzionalità ordinale o comparativa è rappresentato dal dissimile meccanismo determinativo della soglia di gravità relativo alle violazioni tributarie non definitivamente accertate di cui al settimo comma della disposizione in esame: come si evince dalla ricostruzione storico-sistematica svolta sub 7, il plesso normativo è stato introdotto dalla legge europea 2019-2020 con decorrenza 1° febbraio 2022 (ancorché il relativo regolamento attuativo è stato adottato il 28 settembre 2022) e si distingue per un approccio bilanciato che stabilisce una indefettibile correlazione tra violazione tributaria non definitivamente accertata e valore dell’appalto (poi esplicitata dal regolamento ministeriale con una funzione di parametrizzazione lineare secondo un coefficiente del 10%: “imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell'appalto”) in combinato con la fissazione di una soglia di irrilevanza de minimis in valore assoluto (35 mila euro, ben più indulgente, essendo sette volte superiore a quella dettata dal secondo comma).