Procedure per l'affidamento
1. Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante (A);
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 14.
2. Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell'allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell'ambito delle procedure di cui al comma 1.
3. In sede di prima applicazione del codice, l'allegato II.1 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere dell'ANAC, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
4. Per gli affidamenti di cui al comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso ad eccezione delle ipotesi di cui all'articolo 108, comma 2.
5. Le imprese pubbliche, per i contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all'articolo 14, rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 146 a 152, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo, deve essere conforme ai principi del Trattato sull'Unione europea a tutela della concorrenza. Gli altri soggetti di cui all'articolo 141, comma 1, secondo periodo, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale deve essere conforme ai predetti principi del Trattato sull'Unione europea.
6. Dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all'esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell'esecuzione.
7. Per i contratti di cui alla presente Parte la stazione appaltante può sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione, rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e per le forniture e i servizi dal RUP o dal direttore dell'esecuzione, se nominato. Il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto.
8. I bandi e gli avvisi di pre-informazione relativi ai contratti di cui alla presente Parte sono pubblicati a livello nazionale con le modalità di cui all'articolo 85, con esclusione della trasmissione del bando di gara all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea.
9. Con le stesse modalità di cui al comma 8 è pubblicato l'avviso sui risultati delle procedure di affidamento di cui al presente articolo. Nei casi di cui alle lettere c), d) ed e) del comma 1, tale avviso contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati.
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(A) In riferimento alla presente lettera, vedi: Circolare CNR - Consiglio Nazionale delle Ricerche 27 ottobre 2023, n. 33.
[1] Per la deroga al presente articolo, vedi l'articolo 8, comma 1, del D.L. 5 ottobre 2023, n.133, non ancora convertito in legge.
- 1 - Profili generali
- 2 - Negli appalti sotto soglia si può sempre optare per le procedure ordinarie ? La risposa positiva della circolare ministeriale
- 3 - L’affidamento diretto non è mai una gara
- 4 - E’possibile l’affidamento diretto di una concessione sottosoglia?
- 5 - La forma del contratto stipulato a seguito di affidamento diretto
1 - Profili generali
L’art. 50 del nuovo codice appalti ex d. lgs. n. 36/2023 ha reso ordinaria la regolamentazione delle procedure di affidamento dei contratti cc.dd. sotto soglia stabilita dalla l. n. 120/20 solo in via provvisoria, e soltanto in relazione alla procedura ex lett. d), fa espressamente salva la facoltà di optare per le procedure di scelta del contraente di cui alla successiva Parte IV del codice, compresa quella aperta. TAR Napoli, VII, n. 7037/2023.
2 - Negli appalti sotto soglia si può sempre optare per le procedure ordinarie ? La risposa positiva della circolare ministeriale
Segnaliamo anche che, con circolare del Ministro dei Trasporti e delle Infrastrutture del 20 novembre 2023, n. 298, sono sati forniti chiarimenti in merito alle “Procedure per l’affidamento ex art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di cui alla parte IV del libro II.” con cui si ribadisce che alle stazioni appaltanti è sempre consentita, a prescindere dalla soglia e, quindi, anche al di fuori delle ipotesi di cui alla lettera d) del comma 1 dell’art. 50 , la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. La Circolare ribadisce, infatti, il richiamo ai principi indicati nel nuovo codice, dando rilievo, in particolare, al principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e della fiducia. Pertanto, il provvedimento prevede che per gli affidamenti sotto-soglia ex art. 50 del codice, è possibile scegliere, per le amministrazioni aggiudicatrici – nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea – tra l’applicazione di procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/ UE.
3 - L’affidamento diretto non è mai una gara
Il mancato riferimento dell’articolo 70, dedicato alle procedure di gara, all’affidamento diretto dimostra che quest’ultimo non è una gara.
Lo conferma la sentenza 503/2024 della V Sezione del Consiglio di Stato, secondo cui la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021).
Secondo la giurisprudenza penale, tuttavia la previsione di una gara anche informale, attraverso l’innesto di un segmento concorrenziale di scelta del contraente, implica l’applicazione della normativa penalistica di cui agli artt. 353 e 353 bis cp (Cass. VI, 16 febbraio 2022, b. 5536M vedi anche Cass. pen, VI, 9 gennaio 2024, n. 5096, secondo cui la fattispecie di cui all’articolo 353 bis cp non è configurabile ove non ci sia uno schema concorsuale ovvero quando la decisione di procedere all’affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte a evitare la gara
4 - E’possibile l’affidamento diretto di una concessione sottosoglia?
La disciplina specifica dedicata agli appalti sotto soglia comunitaria presente all’interno del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha sollevato diversi dubbi in merito alla sua concreta applicazione. Il MIT con i pareri 2409 e 2441 del 17 Aprile 2024 si è espresso riguardo all’ammissibilità o meno dell’affidamento diretto per le concessioni sottosoglia nei casi previsti dall’art. 50, senza dover necessariamente avviare una procedura negoziata (articolo 50 D.Lgs 36/2023).
Secondo i Ministero, il nuovo Codice non prevede per le concessioni alcun richiamo alla norma sugli affidamenti diretti ex articolo 50 D.Lgs 36/2023, che trova la sua applicazione solo per l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture di importi inferiori a quelli individuati dalla norma. Il Ministero pertanto sottolinea come, in assenza di esplicita disposizione normativa, non sia ammissibile l’affidamento diretto in questi casi. Il legislatore, agendo sempre nell’ottica delle esigenze di flessibilità e semplificazione che troviamo enunciate nella Relazione al Codice, ha previsto una semplificazione anche per le procedure relative alle concessioni al di sotto delle soglie comunitarie(art. 182: procedura negoziata senza bando, con la consultazione di almeno dieci operatori economici), ma non ha ammesso l’affidamento diretto. Il MIT pertanto con questi pareri fornisce risposta chiara e diretta non aprendo alla possibilità di fare ricorso all’affidamento diretto per la disciplina delle concessioni.
5 - La forma del contratto stipulato a seguito di affidamento diretto
Con parere 26 febbraio 2024, n. 2341, il MIT si è espresso negativamente circa l’ ammissibilità della stipulazione del contratto in forma pubblica amministrativa, ex art. 18, per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti. In questo senso sono, secondo il MIT, sia la finalità - sottesa al nuovo Codice - di semplificare le procedure sotto-soglia europea, sia il dato letterale del primo comma dell'art. 18, il quale ultima prevede, in disparte nel secondo capoverso, una disciplina per la stipula del contratto appositamente dedicata alle negoziate e agli affidamenti diretti.