Principio di rotazione degli affidamenti
1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l'affidamento o l'aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.
4. In casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
6. È comunque consentito derogare all'applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.
1 - La questione dei “due consecutivi affidamenti”
Sul tema del principio di rotazione cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432, secondo cui: “Il principio di rotazione ‒ che, per espressa previsione normativa, deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.
Sul tema T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 19 marzo 2024, n. 1099, secondo cui: “I “due consecutivi affidamenti” fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente”, con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categoria di opere) e non – come ravvisato da parte ricorrente – il “terzo affidamento” da parte dell’operatore già affidatario di “due consecutivi affidamenti”, non rinvenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente.”
Nel senso della non operatività del principio ove i due appalti consecutivi abbino oggetti settori sostanzialmente diversi e disomogenei sul opino qualitativo T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 19 marzo 2024, n. 1099 cit.; Tar Catanzaro, I, 1019/2023)
Sul tema dell’applicabilità del principio di rotazione e sugli avvisi “aperti” preliminari in materia di affidamenti diretti, si veda il Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2024, n. 2946, a tenore del quale: “È esclusa l’applicabilità del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non opera alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione, proprio perché tale condizione esclude, sul piano sostanziale, la configurabilità di una procedura negoziata.”.
Sul tema del principio di rotazione cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432, secondo cui: “Il principio di rotazione ‒ che, per espressa previsione normativa, deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.
Anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Inoltre, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all'affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti e non sono ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.
Deve poi precisarsi che il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell'attuale affidamento.”
Secondo TAR Reggio Calabria, n. 649 /2023, anche alla lice dei divieto di gold plating, il principio di rotazione non opera per gli appalti cd. “sotto soglia” Il principio di rotazione, quindi, è applicabile esclusivamente in presenza di contratti sotto soglia in cui le procedure di gara sono particolarmente semplificate e in presenza di una procedura negoziata senza però la pubblicazione del bando” (cfr. TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2018 n. 184).
TAR Basilicata, con la sentenza del 21 dicembre 2023, n. 738,ha statuito che il divieto di affidamento e/o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente, che ha già eseguito lo stesso appalto con la medesima stazione appaltante, per due volte consecutive, statuito dal predetto comma 2 dell’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023, si applica anche alle società in house o alle società, che hanno perduto i requisiti di società in house.
Il TAR Lombardia, sez. I, 7 gennaio 2025 n. 28 si è soffermato sulla previsione di cui al comma 5 dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/202, statuendo che: “Nel merito parte ricorrente richiama la norma di cui al 5° comma dell’art. 49 del nuovo codice dei contratti pubblici, la quale esclude la necessità di rotazione allorché la selezione avvenga nella forma della procedura negoziata e sia stata preceduta – come in fattispecie - da indagine di mercato senza limite al numero di operatori. La deroga alla regola generale del divieto di duplice consecutivo affidamento, posta dalla suddetta norma, rende illegittima la disposta esclusione.”
Il TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 29 gennaio 2025, n. 138 si pronuncia, in termini opposti rispetto al precedente TAR Calabria, n. 848/2024, in relazione all’applicabilità (o meno) del principio di rotazione nelle ipotesi di affidamento diretto a procedura aperta.
In specie, i Giudici pugliesi così affermano: “Né può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente, ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d) e, infine, ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e)”; con la conseguenza che nessuna delle suddette ipotesi si attaglia alla fattispecie in esame, riguardante l’affidamento di un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023 (in senso conforme, cfr. TAR Potenza, Sez. I, 21.12.2023, n. 738).”
In relazione all’applicabilità del principio di rotazione nelle procedure senza limiti al numero di operatori ammessi si veda il Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366, secondo cui: “La giurisprudenza prevalente afferma, invero, al riguardo, che il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Nella fattispecie controversa si ha una peculiare consultazione preliminare di mercato sul portale telematico senza limiti di partecipazione, prodromica non già ad una procedura negoziata ristretta (come sovente accade all’esito di indagini preliminari di mercato), ma, al contrario, idonea a delineare un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura. Per tale ragione non appare al Collegio rinvenibile il fondamento stesso del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative, che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori. Si tratta, all’evidenza, di una situazione diversa rispetto a quella in cui la preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva non vincolante, tesa all’individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (nel quale caso lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua la rotazione). Essendo assimilabile ad una procedura aperta al mercato, nella vicenda in esame non è applicabile il principio di rotazione. Si aggiunga (…) il criterio di scelta del prezzo più basso è un criterio di carattere oggettivo, che assicura l’imparzialità di giudizio della stazione appaltante anche rispetto agli operatori economici che hanno già svolto il servizio”.