Consorzi non necessari
1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):
a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104.
2. […].
3. Per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dalla consorziata esecutrice.
4. I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. I consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), indicano in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre. Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, nè è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97.
5. I consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.
6. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100, nell’allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.
7. Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile.
8. Con riguardo ai consorzi di cui all'articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell'attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all'allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall'ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2.
1 - Cumulo alla rinfusa
Il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 ammette il cumulo alla rinfusa all’art. 67, il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, autenticamente interpretato dall’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36/2023 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate. Tar Campania, I, n. 5001/2023. Conf. Cons. Stato, V, n. 8592/2023.
Sulla giurisdizione esclusiva ex art 133, lettera e), n. 2 c.p.a. nelle ipotesi di clausola di revisione prezzi giurisdizione esclusiva cfr. Tar Lazio, sez. II-ter, 25 marzo 2024 n. 5886, secondo cui: “Orbene, a fronte di un così puntuale obbligo, non residua in capo all’Amministrazione intimata alcuna posizione di potere, essendole impedita qualsivoglia valutazione discrezionale in ordine al riconoscimento dell’aumento revisionale dei prezzi e tantomeno all'ammontare dello stesso, la cui misura è puntualmente fissata. L’istanza dell’odierna ricorrente si configura perciò quale richiesta di adempimento di una prestazione contrattuale già puntualmente disciplinata sia in ordine all’an che al quantum debeatur, e in quanto tale costituisce fattispecie rimessa alla giurisdizione del Giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., ord. 8 febbraio 2022, n. 3935; 12 ottobre 2020, n. 21990; 1 febbraio 2019, n. 3160; 19 marzo 2009, n. 6595). Escluso l'esercizio di un potere autoritativo che - secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale - giustifica la concentrazione delle tutele dinanzi al Giudice Amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 2) di cui al d. lgs. n. 104 del 2010, si riespande la regola generale di riparto della giurisdizione secondo il criterio del “doppio binario”, come confermano i recenti approdi della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, III, 24 marzo 2022, n. 2157; T.A.R. Lazio sez. IIS., 17 febbraio 2023, n. 2827; T.A.R. Lombardia - Milano, sez. IV, 19 gennaio 2022, n. 117). 8. Diversamente, in tutti i casi in cui sia controversa la fondatezza della pretesa al compenso revisionale, il cui accertamento sottende l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell'amministrazione nei confronti del privato contraente, sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo, venendo in rilievo un interesse legittimo”.
Sul tema della differente connotazione del concetto di soggetto giuridico autonomo nel consorzio stabile e nel consorzio di cooperative di produzione e di lavoro si veda Cons. Stato, Sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332secondo cui: “Il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto con le imprese associate, al quale il legislatore ha riconosciuto la facoltà di giovarsi, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle sue consorziate secondo il criterio del cumulo alla rinfusa; inoltre, il medesimo rappresenta il soggetto responsabile dell'esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate, le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l'esecuzione ai sensi dell'art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Nel caso del consorzio di cooperative di produzione e di lavoro, invece, il concetto di soggetto giuridico autonomo assume tutt’altra connotazione giuridica, essendo il rapporto organico che lega le cooperative consorziate tale per cui l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della Amministrazione aggiudicatrice si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione.”
Il Cons. Stato, Sez. V, 2 gennaio 2025, n. 3 si è soffermato sulla partecipazione contestuale di un consorzio e di una società consorziata, interrogandosi se trattasi di un’ipotesi di inosservanza dell’obbligo dichiarativo e conseguente esclusione dalla procedura di gara.
Secondo il Collegio: “I consorzi stabili, ai sensi dell’art. 67, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, sono tenuti ad indicare “in sede di offerta” per quali consorziati essi concorrono e tanto in virtù di un principio già codificato all’art. 48, comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La partecipazione alla gara, in qualsiasi altra forma, da parte del consorziato designato determina l’esclusione del medesimo solo laddove sussistano rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara (cfr. art. 95, comma 1, lettera d) e sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.
In ragione dell’evidente carattere eccezionale della previsione normativa – in quanto derogatorio del generale principio (di derivazione eurounitaria) del favor partecipationis alle gare – la stessa non può estendersi oltre le ipotesi espressamente contemplate dal legislatore.
Ne consegue che, a differenza della “designazione” per l’esecuzione, la semplice partecipazione ad un consorzio stabile:
a) non integra un elemento indiziario dell'esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 67, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023;
b) non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né fa sorgere, in capo alla consorziata, alcun obbligo dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio”.
Il Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 364 ha affermato che: “Nell'ambito dei Consorzi stabili, non si configura un avvalimento a cascata - vietato dall’art. 67, comma 7, d.lgs. n. 36/2023 - quando il Consorzio utilizza i requisiti delle proprie consorziate, in quanto queste non sono considerate soggetti terzi”.