Suddivisione in lotti
1. Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.
2. Nel bando o nell'avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti tenendo conto dei principi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese.
3. Nel medesimo atto le stazioni appaltanti indicano i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti, avuto riguardo ai parametri indicati al comma 2. È in ogni caso vietato l'artificioso accorpamento dei lotti.
4. La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l'aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all'efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell'elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare. In ogni caso il bando o l'avviso di indizione della gara contengono l'indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite.
5. Il bando di gara o la lettera di invito possono anche riservare alla stazione appaltante la possibilità di aggiudicare alcuni o tutti i lotti associati al medesimo offerente, indicando le modalità mediante le quali effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.
- 1 - Le innovazioni apportate dal nuovo codice
- 2 - La conseguenze dell’annullamento del bando sugli altri lotti
- 3 - Casi applicativi
1 - Le innovazioni apportate dal nuovo codice
Sul tema dei vincoli di aggiudicazione in caso di suddivisione in lotti, si segnala Cons. Stato, V, n. 8127/2023, secondo cui, a seguito della entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, è emersa, sul piano positivo, la scelta del legislatore secondo cui, ai sensi dell’art. 58, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023:
a) la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” è rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (in una con l’ indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);
b) tra l’altro, la giustificazione deve trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziato obbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);
c) solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante può decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa: come, appunto, genericamente preconizzato dagli sviluppi esegetici di cui si è detto supra);
d) per giunta, la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) deve trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale: in tal senso sembra doversi intendere, a dispetto della vistosa omissione, sul piano della interpunzione, di una necessaria virgola, il primo inciso del comma 4);
e) in prospettiva gradualistica, ed in (aggiuntiva) considerazione dell’”elevato numero atteso dei concorrenti” il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) può essere integrato dal vincolo di partecipazione (con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).
Con specifico riferimento al comma 4 dell’art. 58 si segnala la decisione del Cons Stato, Sez. V, 29 febbraio 2024, n. 1956, secondo cui: “Introdotto il vincolo di partecipazione (…), costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta di ritenerlo operante in modo allargato, ancorchè l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici.
È infatti la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico o patrimoniale, dovendo a tal fine valutare costi e benefici, anche in relazione alle modalità scelte per la perimetrazione dei singoli lotti, indicando specificamente quale è il criterio di espansione del vincolo di partecipazione.
In mancanza di detta scelta, l’espansione dello stesso al di là del singolo operatore partecipante non può essere considerata automatica, non potendosi ritenere implicitamente contenuta nella scelta di apporre il vincolo di partecipazione (…).
Non si ravvisano i presupposti, né di diritto UE, né di diritto interno, per ritenere che la previsione del vincolo di partecipazione privo di ulteriori connotati si possa espandere (senza specifica previsione della lex specialis) oltre le singole soggettività giuridiche che presentano l’offerta, al fine di rivolgersi a più ampie realtà imprenditoriali, nella specie, in particolare, al gruppo di società (concetto cui fa riferimento l’appello in esame).
Detta impostazione trova continuità, sul piano positivo, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, che all’art. 58 comma 4 prevede che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e che solo esercitando un’ulteriore facoltà, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art 2359 codice civile”.
2 - La conseguenze dell’annullamento del bando sugli altri lotti
Sul piano processuale, si segnala TAR Veneto, sez. III, 7 marzo 2024, n. 419, secondo cui , in caso di gara suddivisa in una pluralità di lotti, l’annullamento del bando unitamente agli atti e ai provvedimenti di uno o più specifici lotti per contrasto con il diritto comunitario, dovuto agli effetti di una sentenza passata in giudicato, determina l’annullamento automatico di tutti gli altri lotti soltanto quando, tenute in giusta considerazione le caratteristiche della gara, così come regolate dal predetto bando, si possa ritenere che il procedimento ad evidenza pubblica, pur articolato in più lotti, sia riconducibile a un unico appalto.
Sul tema, altresì, TAR Veneto, Sez. III, 7 marzo 2024, n. 419, a tenore del quale: “1. Una gara divisa in lotti è potenzialmente caratterizzata da una pluralità di procedure autonome, ancorché non del tutto indipendenti tra loro, salvo i casi in cui, i singoli lotti, sulla scorta della presenza di una serie di indici oggettivi e soggettivi, vengano ad essere strettamente correlati tra loro sul piano strutturale, funzionale e, in prospettiva del contratto pubblico da stipulare, negoziale. 2. Sulla base del diritto interno, certamente è possibile che strutturalmente un appalto diviso in lotti di gara abbia natura unitaria tanto che i singoli lotti simul stabunt simul cadent; ma è altrettanto possibile che la suddivisione in lotti non riguardi un unico appalto, ma un insieme di contratti di appalto ciascuno autonomo, sul piano soggettivo, causale e/o strutturale rispetto agli altri, la cui gestione nella fase di evidenza pubblica venga semplicemente accentrata. 3. Anche l’esame del diritto europeo dei contratti pubblici non pare condurre a soluzioni differenti da quella sopra esposta. 4. L’art. 46 della direttiva 2014/24/UE (e similmente l’art. 65 dir. 2014/25/UE, per i settori dell’acqua, 5. Le disposizioni europee, così come quelle interne, si limitano a disporre una serie di previsioni a tutela della concorrenza le quali, rispetto al problema dell’unicità o meno dell’appalto diviso in lotti, a bene vedere, sono del tutto “neutre”, perché, per un verso, possono trovare applicazione tanto nelle gare “unitarie” nel senso sopra esposto, quanto nella gara divisa in lotti perché mera aggregazione di appalti diversi, ove l’utilità dell’accentramento e la gestione unitaria di una potenziale pluralità di procedure ad evidenza pubblica consente, proprio attraverso il meccanismo dei lotti e dei vincoli di aggiudicazione, di tutelare la concorrenza e le piccole e medie imprese.”
3 - Casi applicativi
Sull’azione ex art 21-bis l.287/90 e bando con suddivisione in lotti cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2024, n. 3641, a tenore della quale: “(…)Simile tesi non tiene conto della specifica scelta legislativa racchiusa all’interno dell’art. 21-bis della L. n. 287/1990, che ha conferito, al comma 1, una peculiare legitimatio ad causam all'Autorità nei confronti degli atti amministrativi generali, dei regolamenti e dei provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato, “in tal modo evidenziando la natura di speciale interesse pubblico generale della tutela della concorrenza e del mercato, quale condizione essenziale per l'ordinato sviluppo economico e sociale e per il progresso della collettività, in armonia del resto con i principi comunitari” (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246). Lo stesso legislatore ha, quindi, conferito tale potere non, certamente, al fine di affermare una primazia dell’Autorità sulle altre Amministrazioni ma, al contrario, al fine di assicurare al soggetto istituzionalmente investito della tutela della concorrenza uno strumento di tutela di tale valore anche nell’ambito delle azioni delle Pubbliche Amministrazioni.
(…) Del resto, la Corte Costituzionale - nel dichiarare inammissibili le questioni di illegittimità costituzionale dell'art. 21-bis della legge n. 287 del 1990 promosse in via principale dalla Regione Veneto (in riferimento agli artt. 3, 97, primo comma, 113, primo comma, 117, sesto comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione, alla legge costituzionale n. 3 del 2001 ed al principio di leale collaborazione) - ha osservato che tale norma, piuttosto che introdurre un “nuovo e generalizzato controllo di legittimità” in capo all'Autorità nei confronti degli atti delle pubbliche amministrazioni, ha soltanto integrato “i poteri conoscitivi e consultivi già attribuiti all'Autorità garante dagli artt. 21 e seguenti della legge n. 287 del 1990”, prevedendo “un potere di iniziativa finalizzato a contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato […] e, comunque, certamente non generalizzato, perché operante soltanto in ordine agli atti amministrativi che violino le norme a tutela della concorrenza”;(…)
La fase procedimentale è, quindi, funzionale al confronto tra il soggetto istituzionalmente deputato alla tutela della concorrenza e la Pubblica Amministrazione, affinché quest’ultima possa essere resa edotta delle possibili violazione della normativa di riferimento segnalate dall’Autorità istituzionalmente competente in materia, e possa rimediare alle stesse, esercitando i poteri di propria competenza.”
In merito all’ambito di applicazione soggettivo del vincolo di partecipazione cfr. Cons. Stato, Sez. V, ord., 12 agosto 2024, n. 7112 secondo cui: “Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in relazione al primo profilo del primo motivo, deferisce le seguenti questioni all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato:
1) se il vincolo di partecipazione e il vincolo di aggiudicazione previsti nella legge di gara si espandono oltre l’operatore economico offerente, nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso;
2) nel caso di risposta positiva al suddetto quesito, quale sia il parametro di riferimento di detta espansione soggettiva, quali indici debbano essere considerati al fine di valutarne l’integrazione e quale criterio debba essere utilizzato per individuare le offerte da escludere in quanto in soprannumero.
Salvo che l’Adunanza plenaria intenda decidere per intero la causa ex art. 99 comma 4 c.p.a. si riserva, all’esito della restituzione degli atti da parte dell’Adunanza plenaria, la decisione del merito alla luce dei principi di diritto che l’Adunanza plenaria enuncerà.”
Consiglio di Stato, Sez. V, 29 febbraio 2024, n. 1956. Con la pronuncia n. 1956 dello scorso 29 febbraio, la V Sezione del Consiglio di Stato si è occupata della tematica relativa alla suddivisione in lotti e al vincolo di aggiudicazione in caso di imprese collegate, anche alla luce del nuovo art. 58 del d.lgs. 36/2023.
L’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 1, prevede che le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali o in lotti prestazionali.
A sua volta l’art 80, comma 5 lett. m) del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
Tuttavia, il citato articolo 80 non trova applicazione quando il bando e il disciplinare consentono di qualificare la gara come ad oggetto plurimo, in considerazione di alcune peculiarità.
Infatti, come evidenziato anche dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 6481 del 2021 ”nel caso di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima, deve ritenersi naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purchè – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, semprechè la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. Ex art. 51, comma 2”.
Invero, il sopra menzionato art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 2, attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di indicare, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (vincolo di partecipazione).
Introdotto il vincolo di partecipazione, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024, n. 59), condiviso dal Collegio con la pronuncia in commento, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta di ritenerlo operante in modo allargato, ancorchè l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici.
È infatti la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico o patrimoniale, dovendo a tal fine valutare costi e benefici, anche in relazione alle modalità scelte per la perimetrazione dei singoli lotti, indicando specificamente quale è il criterio di espansione del vincolo di partecipazione.
In mancanza di detta scelta, l’espansione dello stesso al di là del singolo operatore partecipante non può essere considerata automatica, non potendosi ritenere implicitamente contenuta nella scelta di apporre il vincolo di partecipazione.
Infatti, non si ravvisano i presupposti, né di diritto UE, né di diritto interno, per ritenere che la previsione del vincolo di partecipazione privo di ulteriori connotati si possa espandere (senza specifica previsione della lex specialis) oltre le singole soggettività giuridiche che presentano l’offerta, al fine di rivolgersi a più ampie realtà imprenditoriali, nella specie, in particolare, al gruppo di società.
Detta impostazione trova continuità, sul piano positivo, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, che all’art. 58 comma 4 prevede che la stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare.