Articolo 58

1 - Le innovazioni apportate dal nuovo codice

Sul tema dei vincoli di aggiudicazione in caso di suddivisione in lotti, si segnala Cons. Stato, V, n. 8127/2023, secondo cui, a seguito della entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, è emersa, sul piano positivo, la scelta del legislatore secondo cui, ai sensi dell’art. 58, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023:

a) la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” è rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (in una con l’ indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);

b) tra l’altro, la giustificazione deve trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziato obbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);

c) solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante può decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa: come, appunto, genericamente preconizzato dagli sviluppi esegetici di cui si è detto supra);

d) per giunta, la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) deve trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale: in tal senso sembra doversi intendere, a dispetto della vistosa omissione, sul piano della interpunzione, di una necessaria virgola, il primo inciso del comma 4);

e) in prospettiva gradualistica, ed in (aggiuntiva) considerazione dell’”elevato numero atteso dei concorrenti” il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) può essere integrato dal vincolo di partecipazione (con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).

Con specifico riferimento al comma 4 dell’art. 58 si segnala la decisione del Cons Stato, Sez. V, 29 febbraio 2024, n. 1956, secondo cui: “Introdotto il vincolo di partecipazione (…), costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta di ritenerlo operante in modo allargato, ancorchè l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici.

È infatti la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico o patrimoniale, dovendo a tal fine valutare costi e benefici, anche in relazione alle modalità scelte per la perimetrazione dei singoli lotti, indicando specificamente quale è il criterio di espansione del vincolo di partecipazione.

In mancanza di detta scelta, l’espansione dello stesso al di là del singolo operatore partecipante non può essere considerata automatica, non potendosi ritenere implicitamente contenuta nella scelta di apporre il vincolo di partecipazione (…).

Non si ravvisano i presupposti, né di diritto UE, né di diritto interno, per ritenere che la previsione del vincolo di partecipazione privo di ulteriori connotati si possa espandere (senza specifica previsione della lex specialis) oltre le singole soggettività giuridiche che presentano l’offerta, al fine di rivolgersi a più ampie realtà imprenditoriali, nella specie, in particolare, al gruppo di società (concetto cui fa riferimento l’appello in esame).

Detta impostazione trova continuità, sul piano positivo, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, che all’art. 58 comma 4 prevede che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e che solo esercitando un’ulteriore facoltà, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art 2359 codice civile”.

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