Articolo 141

1 - Concetto di strumentalità

La norma è di notevole interesse perché definisce il concetto di strumentalità al settore speciale, strumentalità, come noto, necessaria ai fini dell'attrazione della procedura nel relativo ambito di disciplina.

Il  riferimento alla funzionalità evidenza la decisione politica di declinare la  strumentalità è  interpretato in termini restrittivi: il che se, da un lato, vale ad escludere che un dato affidamento debba considerarsi automaticamente strumentale alle attività nel settore speciale; dall’altro impone che l’esistenza del nesso di funzionalità vada esaminato caso per caso, tenendo, anche conto, al fine di tale valutazione, dell’elemento rappresentato dall’assenza, per gli operatori economici, di un mercato di riferimento al di fuori del settore speciale.

Sotto questo profilo, in giurisprudenza, si è assistito nel corso degli anni a posizioni non sempre univoche che hanno trovato una definizione a seguito dell’intervento nel 2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato. Ad. Plen. n. 16/2011). Questa ha adottato un criterio di stretta funzionalità dell’oggetto dell’affidamento rispetto alle attività nell’ambito del settore speciale. Il primo deve essere caratterizzato dalle specificità del secondo ed in quanto tale deve presentare profili distintivi rispetto alla generalità degli affidamenti aventi analogo oggetto. In ragione di ciò, è stato ritenuto che l’appalto bandito da ENI Servizi SpA per conto di ENI SpA e avente ad oggetto il servizio di vigilanza degli uffici amministrativi della società non rientrasse nell’ambito di applicazione della disciplina sui settori speciali; questa, infatti, non è attività esclusiva del settore di estrazione del gas; non rientra, cioè, tra le attività necessarie al fine di erogare il servizio. Diversamente, sarebbe stata applicabile la disciplina speciale qualora il servizio di vigilanza avesse riguardato, non già gli uffici amministrativi, ma le infrastrutture di rete gestite e utilizzate dall’ENI per lo svolgimento del servizio. Ulteriore elemento preso in considerazione da Consiglio di Stato, quale indice del carattere strumentale di un affidamento, è rappresentato dalla verifica dell’esistenza o meno per gli operatori economici che svolgono le attività oggetto di affidamento di un “mercato” anche al di fuori dei committenti operanti nei settori speciali. In tale ultimo caso (si pensi alle imprese “monocliente”), l’imposizione alle imprese pubbliche e soggetti privati dell’obbligo di applicare la disciplina sui settori speciali è diretto a garantire loro un accesso trasparente, equo e non discriminatorio, all’unico mercato per loro disponibile, condizioni che potrebbero non essere assicurate nel caso di una gestione iure privatorum dell’affidamento

In coerenza con questa impostazione è appunto la previsione (art. 141, comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023) che sembra valorizzare la portata derogatoria della disciplina sui settori speciali, rispetto a quella sui settori ordinari nel caso di amministrazione aggiudicatrici e a quella civilistica per imprese pubbliche e soggetti privati, precisando, con riferimento a queste ultime figure, che “il limite della strumentalità” è “da intendersi in senso strettamente funzionale”.

In sostanza, volendo tentare di ricondurre ad unitarietà le molteplici posizioni espresse dalla giurisprudenza, per l’impostazione prevalente, il nesso di strumentalità può configurarsi ove sussista un rapporto diretto tra il contratto oggetto di affidamento che deve essere essenziale per lo svolgimento delle attività istituzionali degli enti aggiudicatori (non rilevando, a tal fine un rapporto di lata e indiretta correlazione). Si deve quindi integrare un rapporto di mezzo a fine rispetto alla specifica attività svolta dall’ente aggiudicatore nel settore speciale di riferimento.

Rispetto a questa impostazione va valutata anche la posizione di recente assunta dalla giurisprudenza europea, secondo cui rientrano, in quanto strumentali, nell'ambito di applicazione della disciplina dei settori speciali, gli affidamenti necessari allo svolgimento in modo adeguato delle attività, Ne sono invece esclusi quelli che rispondono alle finalità di rendere maggiormente attrattivo, sul piano commerciale, il servizio stesso.

In questa prospettiva, possono ritenersi comunque strumentali tutte quelle prestazioni che, avendo natura complementare e trasversale, potrebbero, in altre circostanze, servire all’esercizio di altre attività non rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva vertente sui settori speciali (Corte giust. UE, 28 ottobre 2020, C-521/18, Poste Italiane; in termini, Cons.  Stato, V, n. 6817/2023).

In merito al superamento ad opera del nuovo Codice delle criticità del rinvio “nei limiti di compatibilità” e alla (conseguente) certezza delle norme applicabili ai settori speciali si veda TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 5 luglio 2024, n. 2077 a tenore del quale: “La disciplina della valutazione di anomalia dell’offerta prevista dall’art. 54 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 non è applicabile in via diretta ai settori speciali in quanto la norma appartiene al Libro II del Codice dei contratti ed in merito l’art. 141 dello stesso Codice stabilisce che: “Ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni: e) nell’ambito del Libro II, Parte II, gli articoli 57, 60 e 61”. L’indicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta l’impossibilità di presentare un’offerta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi. L’omissione dell’indicazione del costo.”

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