Tar Campania - Salerno, Sez. II, 16 luglio 2014, n. 1383
Tar Campania - Salerno, Sez. II, 16 luglio 2014, n. 1383.
Presidente Esposito; Estensore Luce
1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo un ricorso con il quale si impugna una delibera di conferimento di servizi legali ad alcuni professionisti privati senza una preventiva gara ad evidenza pubblica, atteso che in tal caso il petitum sostanziale fatto valere in giudizio non attiene alla pretesa del ricorrente di conseguire l’incarico bensì alla pretesa di legalità dell’azione amministrativa, ossia alla pretesa che l’Amministrazione, pur quando agisce secondo il diritto privato, pervenga alla selezione del contraente sulla base di procedure amministrative trasparenti e non discriminatorie, aperte alla partecipazione di tutti gli aventi diritto.
2. L’affidamento di servizi legali è configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisce nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configura quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce. Esso, quindi, soggiace alle regole delle procedure concorsuali di stampo selettivo, incompatibili con il solo contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, vista la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
3. E’ illegittima la delibera con la quale un Comune ha affidato una serie di servizi legali a professionisti privati (nella specie si trattava dell’affidamento dell’incarico annuale per la consulenza legale, giudiziale e stragiudiziale in favore degli organi comunali) senza esperire una procedura comparativa di tipo concorsuale per la scelta del miglior contraente, aperta alla partecipazione di tutti coloro che, in possesso dei titoli e requisiti richiesti, potevano aspirare al conseguimento dell’incarico, in violazione di quanto previsto, in via generale, dall’art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, come modificato dall’art. 32 del decreto legge n. 223/2006, a mente del quale le Amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione a professionisti esterni, potendo procedere al conferimento di incarichi individuali solo per soddisfare esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, ed alle condizioni e con i presupposti specificamente individuati dal legislatore.
BREVI ANNOTAZIONI
L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA
Oggetto della sentenza in esame è l’impugnazione della delibera volta al conferimento di servizi legali a due professionisti esterni; nella specie, si trattava di un incarico annuale per la consulenza legale, giudiziale e stragiudiziale da espletarsi in favore degli organi comunali.
L’assegnazione dell’incarico è stata effettuata senza essere preceduta da una procedura comparativa di tipo concorsuale, volta alla scelta del miglior contraente, aperta cioè alla partecipazione di tutti coloro che fossero in possesso dei titoli idonei.
Il ricorso è accolto ed offre ai Giudici l’occasione per soffermarsi sulla distinzione dell’affidamento dei servizi legali che si caratterizza per modalità organizzative diverse, più complesse e più articolate, rispetto ad un singolo incarico difensivo e che può comprendere un’attività giudiziale, ma non solo.
La giurisdizione, nel caso specifico, è del giudice amministrativo, in quanto oggetto del ricorso non è tanto la pretesa al conseguimento dell’incarico, bensì la richiesta alla legalità dell’azione da parte della p.a., ovvero la necessità che la p.a., anche quando agisce in ottemperanza alle norme di diritto privato, deve pervenire alla selezione del contraente migliore in base alle procedure amministrative trasparenti e non discriminatorie.
IL PERCORSO ARGOMENTATIVO
Il percorso argomentativo del Tar parte dall’inquadramento del fatto nell’area giurisdizionale di propria competenza. Come è noto, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e il giudice amministrativo per la tutela nei confronti della p.a., è fondato essenzialmente sulla natura della situazione giuridica soggettiva incisa, che vede attribuite al g.a. le controversie in cui si lamenta la lesione di un interesse legittimo e al g.o. la tutela di un diritto soggettivo (art. 7 c.p.a.). Conformemente agli insegnamenti della Suprema Corte il discrimen sulla base del quale individuare il giudice munito di giurisdizione è legato alla consistenza della posizione azionata.
Ai sensi dell’art 63, comma 1, T.U.P.I. il g.o. conosce le controversie riguardanti il rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. in ogni sua fase, ossia a partire dall’instaurazione, che avviene con un contratto di diritto privato e non più con un provvedimento di nomina unilaterale, sino alla relativa estinzione. Sono, invece, devolute alla giurisdizione del g.a. le controversie concernenti, in via principale, gli atti amministrativi di macro organizzazione adottati dalle p.a. nell’esercizio del potere loro conferito dall’art. 2 T.U.P.I., con cui si decidono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza e le modalità di conferimento della titolarità dei medesimi, nonché la determinazione di organiche complessive.
La presenza di un potere autoritativo della p.a. radica, pertanto, la giurisdizione del g.a. in un sistema che lascia fermo, in capo a quest’ultimo, il potere di annullare provvedimenti direttamente lesivi in giudizi che hanno come oggetto principale la cognizione della loro legittimità.
Il comma 4 dell’art. 63 T.U.P.I. attribuisce alla giurisdizione del g.a. le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle p.a. Esulano dalle previsioni del comma 4 tutte le controversie concernenti le assunzioni che avvengono attraverso meccanismi non concorsuali, quali le assunzioni mediante collocamento, o le assunzioni obbligatorie, che prescindono da una valutazione comparativa. Sono, altresì, escluse quelle concernenti fasi selettive finalizzate unicamente alla identificazione di una rosa ristretta di candidati.
In punto di diritto il Collegio, in via preliminare, chiarisce che la controversia in esame ruota attorno alla contestazione della correttezza dell’azione amministrativa e non ha per oggetto il diritto al conseguimento dell’incarico.
Quindi, oggetto di valutazione è il cattivo uso del potere della p.a.; si tratta di un comportamento con il quale la p.a. ha deciso di non applicare la procedura di evidenza pubblica per il conferimento di un rapporto di lavoro a tempo determinato, avente per oggetto prestazioni di natura legale che, per la loro particolarità, dovrebbero trovare una giustificazione essenzialmente in un contesto fiduciario.
Le consulenze professionali sono prestazioni d’opera che trovano il referente normativo negli artt. 2222 e seguenti del c.c. La p.a., quindi, ancorché agisca come privato, è pur sempre titolare di un potere autoritativo; in altri termini, essa pone in essere un comportamento che è sempre diretto al perseguimento dell’interesse pubblico; ne consegue la necessità dell’applicazione di regole selettive e di evidenza pubblica, le uniche idonee a garantire la trasparenza dell’azione pubblica.
A sostegno della tesi seguita, il Tar richiama autorevole orientamento giurisprudenziale (Corte Conti, Sez. Reg Controllo Basilicata, parere n.8/09) secondo il quale occorre distinguere la nozione di servizio legale da quella di singolo incarico difensivo, caratterizzandosi il servizio legale per un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, complessità e continuità; secondo i Giudici, ciò necessita l’espletamento di una formale gara concorsuale che sia in grado di produrre, sulla base di criteri selettivi predeterminati, il concorrente più idoneo all’attuazione del compito conferitogli, ovvero con maggiori qualità professionali volte alla tutela dell’interesse pubblico.
Sul punto, esplicativo è il richiamo fatto da Giudici all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti (determinazione n. 4 del 7 luglio 2011) secondo cui, l’affidamento di servizi legali si ha quando oggetto del servizio non si esaurisce nel patrocinio legale, ma si configura con modalità organizzative, viene affidato a professionisti esterni e può comprendere sia la difesa giudiziale, ma non solo.
Conclude il Tar affermando che, pertanto, il conferimento di servizi legali non può che soggiacere alle regole delle procedure comparative che si basano su criteri di trasparenza e non discriminazione.
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
La pronuncia annotata si pone in linea di continuità con un noto arresto del Consiglio di Stato (Sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730), attraverso il quale, tenuta in debita considerazione la differenza ontologica che connota l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, è stato considerato legittimo l’affidamento diretto del singolo incarico di patrocinio legale.
I Giudici della Quinta Sezione erano pervenuti a tale conclusione valorizzando la nozione comunitaria di appalto di servizi e ragionando sull’incompatibilità tra la struttura della fattispecie del contratto di patrocinio legale con le prescrizioni codicistiche in materia di servizi (artt. 20, 68, e 27 del Codice dei contratti pubblici).
In punto di considerazioni conclusive, non può mancarsi di osservare come la legittimità dell’affidamento senza gara del singolo incarico di patrocinio legale, diversamente dall’affidamento annuale del servizio legale, è dettata altresì dalla natura intrinseca e tipica di urgenza che caratterizza il contratto di patrocinio, avendo ad oggetto una prestazione difensiva sottoposta a termini perentori, incompatibili con le attività richieste per l’espletamento di una gara, seppur semplificata, quali sono quelle previste del Codice. La citata urgenza è indotta dall’esigenza della parte pubblica, in condizioni di parità processuale rispetto alla parte privata, di disporre dell’intero termine processuale per predisporre le proprie difese; termine che non può essere eroso dalle ordinarie tempistiche necessarie all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del contraente privato (il professionista) dell’appalto di servizi (legali).
Diversamente ragionando, e quindi richiedendo all’Amministrazione di computare in tale termine anche tutti i tempi necessari per l’espletamento della ‘gara’, così di fatto riducendolo, l’ordinamento porrebbe la parte pubblica su un piano di disparità rispetto alla parte privata, in chiara controtendenza rispetto alla volontà del Codice del processo amministrativo, il cui art. 2, attuando i principi costituzionali e comunitari del giusto processo, richiama espressamente il canone della parità delle parti.
PERCORSO BIBLIOGRAFICO
A. Carella, Legittimo l’affidamento diretto del singolo incarico pubblico di patrocinio legale, in Il Nuovo Diritto Amministrativo, Ed. Dike, 2, 2012, pp. 67 ss.; D. Villa, Capitolo 13. Altre forme contrattuali non regolate dal Codice, in F. Caringella, M. Giustiniani (a cura di), Manuale di diritto amministrativo. IV. I contratti pubblici, Ed. Dike, 2014, p. 256; F. Caringella, M. Giustiniani, Codice dei contratti pubblici annotato con la giurisprudenza, Sub. Articolo 20, Ed. Dike, 2014, p. 121; F. Caringella, Manuale di diritto Amministrativo III Riparto di Giurisdizione, Dike, 2014, pp. 787 e ss.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1409 del 2013, proposto da: Luigi Angelo Burdo, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Chiaravallo, con domicilio eletto presso Antonio Chiaravallo in Salerno, via L. Colombo,29 c/o Gaudiosi.S.;
contro
Comune di Caposele in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. Pasquale Salvo, con domicilio eletto presso Pasquale Salvo Avv. * . * in Salerno, via Nicolodi,89 c/o Giordano;
nei confronti di
Paola Majorana, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Di Lieto, con domicilio eletto presso Andrea Di Lieto Avv. * . * in Salerno, c.so Vitt.Emanuele n.143; Tania Russomanno, Donato Cifrodelli;
per l'annullamento
della delibera di Giunta Comunale n. 1/2013 avente ad oggetto "collaborazione esterna ad alto contenuto di professionalità” nonché di tutti gli atti presupposti e consequenziali
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Caposele in Persona del Sindaco P.T. e di Paola Majorana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2014 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’avv. to Burdo Luigi Angelo, titolare di uno studio legale in Calabritto ed avvocato iscritto all’Albo del Foro di S. Angelo dei Lombardi (AV), ha impugnato la delibera n. 1 del 11 giugno 2013 con la quale il Comune di Caposele ha conferito agli avv. ti Paola Majorana e Tania Russomanno l’incarico di collaborazione esterna ad alto contenuto di professionalità da svolgersi per la consulenza legale, giudiziale e stragiudiziale, a tutti gli organi comunali, per la durata di un anno.
Il ricorrente ha dedotto l’illegittimità di tale delibera per violazione dell’art. 7 del D.Lgso n. 165/2001, dell’art. 100 del T.U. n. 267/2000, del Regolamento sugli incarichi esterni del Comune di Caposele, approvato con delibera n. 102/2010, e dell’art. 33 del R.O. del Comune.
Ha, inoltre, censurato la delibera per illegittimità derivata dalla violazione degli artt 21 e 23 della Carta Europea dei diritti dell’Uomo, dell’art 51 della Costituzione, dell’art 6 del T.U. n. 267/2000 e degli artt. 9 e 40 dello Statuto Comunale.
Da ultimo, ha censurato la violazione degli artt 78 e 49 del T.U. n. 267/2000.
In sostanza, a detta del ricorrente, il Comune, vista la natura dell’incarico in questione, non avrebbe potuto procedere al suo diretto conferimento agli avv. ti Majorana e Russomanno ma avrebbe dovuto porre in essere una procedura concorsuale di tipo selettivo, aperta alla partecipazione di tutti coloro che, in possesso dei titoli e requisiti richiesti, aspiravano al conseguimento dell’incarico.
Nella formazione della seduta consiliare del 10 giugno 2013, poi, non erano state rispettate le c.d. quote rosa, ed il Sindaco non si era astenuto, proponendo e affidando l’incarico al coniuge di un parente entro il quarto grado, sottoscrivendo, altresì, il parere tecnico sulla proposta di delibera impugnata.
Per tali ragioni la delibera andava annullata.
Si costituiva in giudizio il Comune di Caposele eccependo la tardività del ricorso e la sua inammissibilità.
Nel merito, il Comune ribadiva la legittimità della delibera in quanto emanata sulla base di una corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 6 del Regolamento disciplinante l’affidamento degli incarichi esterni, approvato con delibera n. 102/2010 e rilevava che, comunque, il ricorrente non aveva dimostrato una propria seria ed apprezzabile possibilità di vincere la gara e vedersi conferito l’incarico.
Si costituiva in giudizio anche l’avv. to Paola Majorana, deducendo l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed interesse, il difetto di giurisdizione del Tribunale amministrativo e l’infondatezza, nel merito, delle censure sollevate dal ricorrente.
Deduceva, in particolare, che l’istante non aveva provato che dallo svolgimento di un’eventuale procedura comparativa avrebbe ottenuto, con esito certo, l’attribuzione dell’incarico e ribadiva la legittimità dell’operato del Comune.
La contro- interessata, tuttavia, successivamente alla notifica del ricorso, rinunciava all’incarico.
Alla camera di consiglio del 26 settembre 2013 l’adito Tribunale sospendeva, in via interinale, gli effetti dell’atto gravato ritenendo il ricorso non manifestamente infondato.
Venivano depositate ulteriori note difensive.
All’udienza del 12 giugno 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato per le seguenti ragioni in
DIRITTO
In via preliminare, il Collegio osserva che, nella controversia in esame, sussiste la giurisdizione di questo Tribunale atteso che il ricorrente, lungi dall’invocare un proprio diritto al conseguimento dell’incarico e alla stipulazione di un contratto con l’amministrazione, ha inteso contestare la correttezza dell’azione amministrativa, impugnando la delibera con la quale il Comune di Caposele, in luogo della attivazione di una procedura comparativa, aveva proceduto all’affidamento diretto, in via fiduciaria, dell’incarico di consulenza ai due legali esterni.
Deve, quindi, rilevarsi, in uno con la giurisprudenza amministrativa, che il petitum sostanziale fatto valere nel presente ricorso non attiene alla pretesa del ricorrente di conseguire l’incarico bensì alla pretesa di legalità dell’azione amministrativa, ossia alla pretesa che l’amministrazione, pur quando agisce secondo il diritto privato, pervenga alla selezione del contraente sulla base di procedure amministrative trasparenti e non discriminatorie, aperte alla partecipazione di tutti gli aventi diritto, con la conseguenza che la cognizione sulla presente controversia deve ritenersi pieno titolo ascritta al giudice amministrativo (T.a.r Campania, Napoli, Sez. V, 24 gennaio 2008 n. 382).
Va, altresì, disattesa l’eccezione di improcedibilità del ricorso per tardività sollevata dal Comune atteso che il termine di impugnazione delle delibere comunali deve farsi decorrere, ove nelle stesse delibere non siano contemplati diretti e specifici destinatari, dal giorno in cui viene a scadere il termine della loro pubblicazione dell’atto nell’albo pretorio ( Cons. Stato, Sez. VI, 6 aprile 2010, n. 1918, Sez. V, 21 dicembre 2010 n. 9314), con la conseguenza che, nel caso in esame, a fronte di una delibera rimasta affissa all’albo pretorio del Comune dal 18 giugno 2013 al 18 luglio 2013, il ricorso notificato il 23 luglio 2013 risulta tempestivo.
Infine, il ricorrente ha documentato di svolgere attività forense, di essere iscritto all’albo del Foro di San’Angelo dei Lombardi e di avere svolto attività legale di comprovata esperienza anche su incarico di enti pubblici, di modo che è evidente il suo interesse a ricorrere avverso la delibera impugnata.
Del resto, come già rilevato, il ricorrente non invoca, in questa sede, il diritto a vedersi conferire l’incarico di cui alla delibera impugnata ma lamenta la mancata attivazione, da parte dell’amministrazione, di una procedura di tipo comparativo idonea a consentire, a tutti gli aventi diritto, di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del miglior contraente. Di qui il suo interesse a ricorrere, a prescindere dalla prova e consistenza delle chances di conseguire l’incarico.
Passando, ora, al merito delle censure proposte, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato.
Il Collegio osserva che, nella fattispecie in esame, l’incarico affidato ai legali esterni consisteva nella complessiva attività di assistenza e consulenza legale da espletarsi in favore del Comune, ovvero nella gestione di tutto il servizio di attività legale dell’amministrazione, comprensivo, come specificato nello schema di convenzione, di attività di consultazioni orali, scritte, e di redazione di pareri. In sostanza, non si trattava, nello specifico, dell’affidamento, in via fiduciaria, di un singolo incarico o di una singola attività afferente ad una specifica vertenza legale, ma, piuttosto, della organizzazione di una complessiva attività di assistenza in favore dell’ente locale, da farsi rientrare, a pieno titolo, nella nozione ampia di consulenza legale.
Per tali ragioni, il Collegio ritiene che il Comune avrebbe dovuto attivare una procedura comparativa allo scopo di selezionare, secondo logiche concorrenziali, il proprio contraente.
A sostegno di tale conclusione, soccorre anche quanto previsto nello stesso Regolamento per la disciplina degli incarichi esterni, approvato dal Comune di Caposele con delibera n. 102 /10 che, allo scopo di garantire la trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, unitamente alla professionalità degli incarichi, ammette, all’art. 6, la possibilità di procedere al conferimento diretto di incarichi legali a professionisti esterni nelle sole e limitate ipotesi di rappresentanza e difesa in giudizio e di particolari consulenze, laddove l’ente locale reputi che la scelta di un determinato professionista risulti utile al buon esito della lite, prevedendo, negli altri casi, l’utilizzo di procedure selettive per la scelta del professionista esterno.
Il tutto in conformità con quanto previsto, in via generale, dall’art. 7 comma 6 del D. Lgs n. 165/01, come modificato dall’art. 32 del D.L:n. 223/06, conv. in legge n. 248/06, a mente del quale le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione a professionisti esterni, potendo procedere al conferimento di incarichi individuali solo per soddisfare esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, ed alle condizioni e con i presupposti specificamente individuati dal legislatore.
Giova, inoltre, ricordare quanto espresso di recente dalla giurisprudenza contabile (Corte Conti, Sez. Reg. Controllo Basilicata, parere n. 8/09) e dall’autorevole orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo la quale occorre distinguere la nozione di servizio legale da quella di singolo incarico difensivo, caratterizzandosi il servizio legale per un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità, rispetto al singolo contratto d’opera intellettuale.
Mentre il patrocinio legale, infatti, costituendo il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, deve essere inquadrato nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, il servizio legale presenta qualcosa in più, per prestazione o modalità organizzativa, che giustifica il suo assoggettamento alla disciplina concorsuale.
L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisce nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configura quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (Autorità per la Vigilanza sui Contratti, determina n. 4 del 7 luglio 2011).
Esso, quindi, soggiace alle regole delle procedure concorsuali di stampo selettivo, incompatibili con il solo contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, vista la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici ( Cons. Stato, sez. V. 11 maggio 2012 n. 2730).
Alla luce di tali argomentazioni, deve concludersi che, vista la natura e complessità dell’incarico conferito dal Comune di Caposele, la mancata attivazione di una procedura comparativa di tipo concorsuale, da parte dell’Ente locale, per la scelta del miglior contraente, abbia determinato l’illegittimità della delibera gravata, che, per tale ragione, deve essere annullata.
In conclusione, il ricorso è fondato.
La novità della questione giustifica la compensazione integrale delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie;
compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Antonio Esposito, Presidente
Giovanni Sabbato, Consigliere
Rita Luce, Referendario, Estensore