Cons. Stato, Sez. atti normativi, 5 marzo 2019, n.667 - il punto della situazione
Un conflitto di interessi si determina le volte in cui a un soggetto giuridico sia affidata la funzione di cura di un interesse altrui (così detto interesse funzionalizzato) ed egli si trovi, al contempo, ad essere titolare (de iure vel de facto) di un diverso interesse la cui soddisfazione avviene aumentando i costi o diminuendo i benefici dell’interesse funzionalizzato. Non rileva particolarmente se tale interesse derivi da situazioni affettive o familiari o economiche. Per l’inquadramento di teoria generale è sufficiente che sussistano due interessi in contrasto economico: quello funzionalizzato e quello, di qualsiasi natura, dell’agente”.
“Il conflitto di interessi nell’ambito di gare d'appalto può essere tipico o atipico, considerando che non esiste un numerus clausus di situazioni che comportano incompatibilità.
Non può essere addossato al concorrente alcun obbligo di eliminare il conflitto di interessi, poiché, dal canto suo, l’unico mezzo sarebbe per lui quello di non partecipare alla gara, il che inciderebbe sui suoi diritti costituzionali. Quindi, l’obbligo di risolvere il conflitto incombe sempre sul funzionario pubblico e sulla Stazione, la quale è titolare del potere di garantire e soddisfare l’interesse legittimo ed è tenuta ad adeguare la propria organizzazione per permettere la soddisfazione di esso e il conseguimento del bene della vita sottostante, per altro tutelato dall’art. 41 della Costituzione.
E’ possibile pretendere che i concorrenti ed i soggetti affidatari di appalti pubblici rilascino preventive dichiarazioni sostitutive circa la sussistenza di possibili conflitti di interesse rispetto ai soggetti che intervengono nella procedura di gara o nella fase esecutiva ed in ordine alla comunicazione di qualsiasi conflitto di interesse che insorga successivamente. Tali specifiche prescrizioni vanno contenute in atti sostanzialmente pattizi quali i protocolli di legalità ed i patti di integrità, con esclusione di atti unilaterali quali i bandi di gara, ai quali è interdetto costituire motivi di esclusione non previsti dalla legge.