Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2026, n. 2334
L’accertamento circa la sussistenza dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara, ove dovesse concludersi positivamente con l’ammissione, costituisce atto ad esito provvisorio e quindi instabile, che può sempre essere modificato dall’Amministrazione nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo.
La stazione appaltante, ai sensi dell’art. 3 della L. 241/1990, deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, salvo che su di esse vi sia, in gara, contestazione, ovvero nel caso in cui i fatti dichiarati dall’operatore economico siano di una gravità tale da rendere l'impresa ad occhio nudo inaffidabile.
Guida alla lettura
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 2334 dello scorso 19 marzo 2026, torna ad affrontare la complessa tematica della valutazione e motivazione della Pubblica amministrazione di fatti che possano incidere sull’affidabilità dell’operatore economico. La motivazione del provvedimento amministrativo rende palese le ragioni a fondamento della voluntas della Stazione appaltante. Tuttavia, non sempre il ragionamento logico-giuridico deve essere reso esplicito.
Il Consiglio di Stato in questa pronuncia tocca i delicati equilibri tra l’obbligo di trasparenza e l’ampia discrezionalità che connota il giudizio di affidabilità, chiarendo quando la motivazione non necessita di essere analitica e puntuale in caso di ammissione del concorrente.
- Il caso
Nel 2024 viene indetta una procedura di gara aperta per l'affidamento di accordi quadro quadriennali per lavori di manutenzione della segnaletica e delle gallerie su rete autostradale. L'impresa seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione del RTI primo graduato sollevando principalmente la seguente questione: l'aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per la sussistenza di gravi illeciti professionali o, in alternativa, la sua ammissione avrebbe dovuto essere valutata e motivata meglio dalla Pubblica amministrazione.
Le ragioni discendono da pendenze penali del rappresentante legale di una società del RTI (frode in pubbliche forniture e Inadempimento di contratti di pubbliche forniture) e da una precedente risoluzione contrattuale di lavori di manutenzione stradale subita dalla mandante del RTI, rientrante nelle ipotesi di cui all’art. 98, comma 3, lett. c) del D.Lgs. 36/2023.
L’appellante si duole dell’omesso contraddittorio tra Stazione appaltante e operatore economico previsto dalla lex specialis in caso di ipotesi di valutazione dei fatti passibili di essere qualificati quali gravi illeciti professionali. L’Amministrazione avrebbe, inoltre, ritenuto illegittimamente adeguate le misure di self cleaning indicate dall’aggiudicatario nonostante i procedimenti penali pendenti per i reati di cui all’art. 590 cod. pen., al D.Lgs. 74/2000 ed all’art. 356 cod. pen.
Il TAR Lazio respinse il ricorso in quanto: “in assenza di contestazioni endoprocedimentali mosse da altri concorrenti o di fatti di particolare pregnanza non occorreva un’approfondita motivazione della stazione appaltante circa l’insussistenza di illeciti professionali, peraltro discrezionalmente apprezzabili, né nel caso di specie la ricorrente aveva addotto elementi tali da far ravvisare una particolare pregnanza dei fatti indicati, o la controinteressata si era resa inadempiente rispetto a obblighi dichiarativi”.
- La diversa natura giuridica di ammissione ed esclusione
Il Consiglio di Stato richiama con fermezza il seguente consolidato orientamento giurisprudenziale: “qualora la stazione appaltante non ritenga che la pregressa vicenda professionale […] abbia inficiato la moralità professionale, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa (mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale). In sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione” (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850; Cons. Stato, sez.VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622; Cons. Stato, sez. III, 24 dicembre 2013, n. 6236; Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924; Cons. Stato, sez. III, 11 marzo 2011, n.1583; Cons. Stato, sez. VI, 24giugno 2010, n. 4019)” (Cons. Stato, V, 7 novembre 2025, n. 8661; Id., 14 aprile 2025, n. 3191).
L’art. 3 della L. 241/1990, rubricato “Motivazione del provvedimento”, sancisce l’obbligo in capo alla pubblica amministrazione di rendere edotti i destinatari di un provvedimento delle ragioni su cui si fonda. “1.Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. 2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. 3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama. 4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”.
L’obbligo di motivare il provvedimento amministrativo nasce dalla necessità di trasparenza dell’agire pubblico e dall’esigenza di garantire un sindacato di legittimità pieno, consentendo di ripercorrere il processo logico-giuridico che ha condotto alla decisione assunta dalla pubblica amministrazione. La motivazione deve, quindi, racchiudere i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche del provvedimento in un rapporto di risultanze dell’istruttoria.
Tuttavia, la motivazione non è sempre necessaria; non è richiesta per gli atti incapaci di incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, come avviene nelle ipotesi degli atti di natura endoprocedimentale o temporanei.
Partendo proprio da tale premessa, occorre distinguere la natura giuridica della decisione di ammissione di un concorrente da quella di esclusione.
L’esclusione incide sulla sfera giuridica del destinatario modificandola, con effetti restrittivi, impedendogli di raggiungere il bene vita dell’aggiudicazione, rimuovendo alla radice la possibilità di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica.
L’ammissione costituisce una concessione amministrativa con effetti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, in quanto consente al concorrente di poter prendere parte alla procedura di gara. L’ammissione è dunque un atto vincolato, poiché discende dalla verifica espletata dalla Stazione appaltante circa il rispetto di requisiti predefiniti in sede di pubblicazione del Bando.
L’ammissione può essere considerata un provvedimento temporaneo, non definitivo, in quanto la condizione del destinatario può mutare nel corso della procedura di gara, decadendone gli effetti. La P.A. ha infatti il dovere di escludere il concorrente in qualunque momento della procedura qualora emerga il venir meno di uno dei requisiti di moralità o l'esistenza di cause ostative.
Appare di particolare interesse l’ipotesi in cui la sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara discenda da una valutazione discrezionale della Stazione appaltante. È proprio il caso delle cause escludenti legate alla moralità professionale (es. art. 94 e 95 D.Lgs. 36/2023). La Pubblica Amministrazione compie una scelta non vincolata circa l'incidenza di determinati fatti sul rapporto di fiducia con l’operatore economico.
Secondo consolidata giurisprudenza “durante il sub-procedimento o la fase di ammissione dei concorrenti alla gara, l’Amministrazione aggiudicatrice compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione, sia sotto il profilo soggettivo (in quanto l’accertamento riguarda indistintamente tutti coloro che presentano domanda di partecipazione), che sotto il profilo oggettivo (in quanto l'accertamento è circoscritto al possesso dei requisiti generali di partecipazione il quale viene appurato in base alla documentazione allegata o trasmessa dal concorrente e dunque in possesso della stazione appaltante al momento della verifica). L'esito di tale accertamento, ove dovesse concludersi positivamente con l’ammissione alla gara, costituisce atto ad esito provvisorio e quindi instabile, che può sempre essere modificato dall’Amministrazione nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo, tenuto conto della necessità, che in seguito può nascere, di parcellizzare taluni verifiche dei requisiti (sotto il profilo sia soggettivo che oggettivo) ai fini dell’aggiudicazione a favore di uno specifico operatore, o, anche, ai fini del suo subentro nella posizione del precedente aggiudicatario, così come durante l’esecuzione del contratto.
L'ammissione, pertanto, tutela l'interesse procedimentale del concorrente in relazione alla sua corretta partecipazione (c.d. interesse procedimentale), ma non attribuisce al concorrente un bene della vita, né, più in generale, gli attribuisce la titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti comunque ammessi alla gara. Sotto il profilo della sua natura giuridica, l'ammissione è dunque un atto amministrativo (che può avere forma esplicita o implicita) interinale della procedura ad evidenza pubblica, in quanto interviene nel corso e prima della conclusione della gara e ha natura preparatoria, costituendo il presupposto indispensabile per giungere all'aggiudicazione ma acquisendo, allo stesso tempo, efficacia provvisoria o instabile in quanto può essere modificato in ogni momento” (cfr., T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 02/12/2022, n. 16106; Tar Catania, sez. III, 22 gennaio 2024, n. 272).
Occorre inoltre considerare che la Stazione appaltante deve motivare dettagliatamente le esclusioni, ma non le ammissioni, a meno che i fatti dichiarati dall’operatore economico non siano di una gravità tale da rendere l'impresa ad occhio nudo inaffidabile.
- La “gravità ictu oculi” e il contraddittorio
Qualora l’incidenza dei fatti dichiarati sul profilo della morale professionale risulti manifesta, la Pubblica amministrazione non può - nell’ammettere il concorrente - prescindere dal rendere una motivazione esplicita per ragioni di trasparenza.
Nel caso di specie, secondo l’appellante, la frode nelle pubbliche forniture commessa dall’aggiudicatario avrebbe di per sé determinato una rilevanza circa l’inaffidabilità, non ponendosi quindi la necessità di contestazioni endoprocedimentali da parte del controinteressato in sede di gara circa l’ammissione.
L’aggiudicatario in sede di gara aveva dichiarato i procedimenti in corso e le misure di "self-cleaning" adottate e aveva analiticamente descritto il proprio modello di gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. 231/2001. Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, come peraltro già appurato dal giudice di prime cure, l’ammissione nel silenzio dell'amministrazione è da interpretarsi quale valutazione positiva per fatti concludenti. Non vi erano elementi tali da rendere necessaria una motivazione esplicita. Inoltre, la risoluzione contrattuale invocata dall’appellante quale fatto rilevante, si connotava per essere una vicenda eccezionale, in quanto la condotta non venne ripetuta. Per la Pubblica Amministrazione ciò non costituisce indice di persistente carenza di professionalità.
Quindi, laddove non vi siano elementi di particolare evidenza dell’indice di inaffidabilità per la Stazione appaltante, l’ammissione del concorrente è di per sé una motivazione sufficiente.
Infine, secondo il Consiglio di Stato, anche il contraddittorio non deve trovare applicazione in ogni caso, ma — come espresso nella lex specialis di gara nel caso di specie — solo laddove la P.A., nel corso della sua istruttoria, ravveda indici di inaffidabilità e necessiti di un confronto con l’operatore economico in quanto ritenga sussistenti ragioni potenzialmente escludenti; salvo sia stato previsto diversamente nella disciplina di gara.
Pubblicato il 19/03/2026 N. 02334/2026REG.PROV.COLL.
N. 09756/2025 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9756 del 2025, proposto da-OMISSIS- s.r.l., in proprio e quale mandataria di Rti con -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l.u. e -OMISSIS-, in persona del legalerappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B11113DDAA,rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Di Giovanni ed EugenioPicozza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Annalisa DiGiovanni in Roma, via Antonio Salandra, 34;
contro
Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante protempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Gentile, con domicilioeletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, 29;
nei confronti
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci,con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS-s.r.l., -OMISSIS- s.p.a., -OMISSIS- s.p.a., noncostituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (SezioneQuarta) n. 20377/2025, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia s.p.a. e di -OMISSIS- s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2026 il Cons. AlbertoUrso e uditi per le parti gli avvocati Di Giovanni, Picozza, Gentile eVagnucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando di gara pubblicato il 13 maggio 2024, Autostrade per l’Italias.p.a. - -OMISSIS- indiceva procedura aperta ex art 71 d.lgs n. 36 del 2023 perla stipulazione di accordi quadro di durata quadriennale per lavori dimanutenzione della segnaletica orizzontale e dei piedritti delle gallerie lungol’intera rete autostradale di competenza delle Direzioni di Tronco II, III, IV,V, VI, VII, VIII e IX della stessa -OMISSIS-.
In relazione al lotto 3 del tronco IV della procedura risultava aggiudicatarioil Rti capeggiato da -OMISSIS- s.p.a.
Avverso detta aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso -OMISSIS- s.r.l., capogruppo del Rti secondo classificato in graduatoria,deducendo, in sintesi: l’omessa motivazione e valutazione della stazioneappaltante su gravi illeciti professionali per richieste di rinvio a giudizio acarico del rappresentante della -OMISSIS- per reati ex artt. 589 e 355-356Cod. pen.; l’anomalia dell’offerta della controineressata, ricavabile di per sé
dalla sottrazione già del solo costo della manodopera dall’importodell’offerta.
2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza di -OMISSIS- e di -OMISSIS- - la quale proponeva a sua volta ricorso incidentale escludente concui contestava l’insussistenza dei requisiti speciali di partecipazione in capo alRti -OMISSIS- - respingeva il ricorso principale.
Per quanto di rilievo, il giudice di primo grado riteneva: che in assenza dicontestazioni endoprocedimentali mosse da altri concorrenti o di fatti diparticolare pregnanza non occorreva un’approfondita motivazione dellastazione appaltante circa l’insussistenza di illeciti professionali, peraltrodiscrezionalmente apprezzabili, né nel caso di specie la ricorrente avevaaddotto elementi tali da far ravvisare una particolare pregnanza dei fattiindicati, o la controinteressata si era resa inadempiente rispetto a obblighidichiarativi; che le critiche della ricorrente in ordine all’anomalia dell’offertatrascuravano la voce di costo di € 7.470.000,00 relativa gli oneri di sicurezzanon ribassabili.
La sentenza dichiarava conseguentemente improcedibile il ricorso incidentaleescludente.
3. Avverso la sentenza ha proposto appello -OMISSIS-deducendo:
I) errores in procedendo e/o in iudicando: erroneità e illegittimità dellasentenza; omessa pronuncia; sull’erroneità della sentenza la quale non hariconosciuto l’obbligo di motivazione da parte della commissione giudicatricein ordine ai “gravi illeciti professionali” di cui agli artt. 95, 96 e 98 d.lgs. n.36 del 2023 sull’ammissione al prosieguo della gara del Rti -OMISSIS-;violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95, 96 e 98 d.lgs. n. 36 del 2023;violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 del disciplinare il quale impone ilcontraddittorio con l’operatore economico nei casi di “grave illecitoprofessionale”; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990;omessa motivazione da parte della commissione giudicatrice in ordine ai
“gravi illeciti professionali” commessi dal Rti -OMISSIS-; difetto diistruttoria; violazione del principio dell’autovincolo;
II) errores in procedendo e in iudicando: sull’erroneità e illegittimità dellasentenza in merito alla asserita non obbligatorietà di una motivazioneesplicita in ordine all’ammissione di un operatore economico alla procedurain presenza di gravi illeciti professionali e nella parte in cui ancora lalegittimità dell’operato di -OMISSIS- sull’adozione delle misure di self-cleaning da parte di -OMISSIS-; violazione e/o falsa applicazione degli artt.95, 96 e 98 d.lgs. n. 36 del 2023; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6del disciplinare il quale impone il contraddittorio con l’operatore economiconei casi di “grave illecito professionale”; violazione e/o falsa applicazionedell’art. 3 l. n. 241 del 1990; omessa motivazione da parte della commissionegiudicatrice in ordine ai “gravi illeciti professionali” commessi dal Rti -OMISSIS-; difetto di istruttoria; violazione del principio dell’autovincolo;
III) errores in procedendo e/o in iudicando: sulla offerta anormalmente bassapresentata dal Rti -OMISSIS-; erroneità; illogicità manifesta; illegittimità;violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 d.lgs. n. 36 del 2023 e degliartt. 22, 23 e 24 del disciplinare; errata valutazione da parte di -OMISSIS-dell’offerta anormalmente bassa presentata dal Rti -OMISSIS-; violazione e/ofalsa applicazione degli artt. 3, 4, 5 e 21-octies l. n. 241 del 1990; difetto diistruttoria; travisamento dei fatti; difetto di motivazione; eccesso di potere.
L’appellante chiede anche la dichiarazione d’inefficacia del contratto e disubentro nell’affidamento, nonché, in via di subordine, la condannadell’amministrazione al risarcimento del danno.
4. Resistono al gravame -OMISSIS- e -OMISSIS-, chiedendone la reiezione.
5. All’udienza pubblica del 26 febbraio 2026 la causa è stata trattenuta indecisione.
DIRITTO
1. Col primo motivo di gravame, l’appellante si duole dell’errore che avrebbecommesso il giudice di primo grado nel respingere la censura con cui -
OMISSIS-aveva dedotto la sussistenza di grave illecito professionale in capoalla controinteressata a fronte di vari rinvii a giudizio del suorappresentante.
In tale contesto, il Tar avrebbe omesso di pronunciarsi sui procedimentiinerenti ai reati di cui agli artt. 355 e 356 Cod. pen. evocati da -OMISSIS-,nonché sulla citazione diretta a giudizio del 10 aprile 2025 per fatto di cui ald.lgs. n. 74 del 2000.
Segnatamente, quanto alla richiesta di rinvio a giudizio per fatto ex art. 356Cod. pen., il Tar avrebbe trascurato la rilevanza del reato, consistente infrode nelle pubbliche forniture, essendosi limitato a menzionare quello,distinto, di cui all’art. 589 Cod. pen., asserendo che lo stesso non rientravanell’elenco ex art. 98 d.lgs. n. 36 del 2023.
In tale contesto, la sentenza sarebbe incorsa in errore anche nel richiamare ilfatto che la ricorrente non aveva indicato specifiche ragioni per le quali lavicenda evocata potesse ritenersi significativa ai fini dell’affidabilitàdell’aggiudicataria: trattandosi di frode nelle pubbliche forniture, larilevanza del fatto sarebbe infatti emersa di per sé.
Allo stesso modo, il Tar avrebbe trascurato la dichiarazione della mandante -OMISSIS-s.r.l. in ordine all’intervenuta risoluzione contrattuale di unprecedente affidamento di lavori di manutenzione stradale, ben rientrantenell’ipotesi di cui all’art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 36 del 2023.
1.1. Col secondo motivo, l’appellante ribadisce l’omesso esame da parte delgiudice di primo grado delle questioni relative alle suddette richieste di rinvioa giudizio, costituenti gravi illeciti professionali.
Sotto altro profilo, in relazione ad una risoluzione contrattuale diaffidamento disposta dal Comune di Brindisi, il giudice di primo gradoavrebbe trascurato che, con pronuncia n. 9640 del 2024, questo Consiglio diStato ha ritenuto sussistente un grave illecito professionale sostanziale (aprescindere dai profili di omessa dichiarazione) “per contagio” dallo stessolegale rappresentante qui coinvolto.
Né risultavano adeguate, al fine di superare l’illecito segnalato, le misure diself cleaning indicate dalla controinteressata, considerato che, nelle more, ilmedesimo rappresentante dell’impresa è risultato destinatario di altracitazione diretta a giudizio per reato di cui all’art. 590 Cod. pen., nonché perfatto di cui al d.lgs. n. 74 del 2000, e che per il procedimento ex art. 356 Cod.pen. è stata fissata nuova udienza al 14 novembre 2025.
In relazione a tutti i suddetti pregiudizi, sarebbe occorsa una motivazioneesplicita da parte della stazione appaltante, anche a fronte del “fallimento”delle misure di self cleaning previste; ciò tanto più alla luce della numerositàe ripetitività dei pregiudizi riscontrati in capo alla controinteressata.
Né, di fronte ai numerosi e rilevanti pregiudizi suindicati, era ravvisabilenella specie una motivazione implicita o per facta concludentiadell’amministrazione.
Di qui il grave difetto d’istruttoria che avrebbe connotato l’azione dellastazione appaltante, anche a mente dell’art. 6 del disciplinare che prevedel’accertamento in contraddittorio in ordine alla sussistenza di gravi illecitiprofessionali.
1.2. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per connessione eparziale sovrapponibilità delle questioni sollevate, non sono condivisibili, ciòche esime peraltro il Collegio dall’esame delle corrispondenti eccezionipreliminari sollevate dalle resistenti.
1.2.1. Occorre premettere che -OMISSIS- aveva effettivamente dichiarato, infase di presentazione della domanda, i pregiudizi contestati con il ricorso diprimo grado, dando conto in particolare della “richiesta di rinvio a giudizioper i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p.”, con conseguente relazione (e rinvioanche a consulenza tecnica specialistica) sullo stato della vicenda, e della“richiesta di rinvio a giudizio a carico del [rappresentante] per il contestatoreato di cui all’art. 589 c.p.”, precisando “che non si tratta di violazioni dellenorme disciplinanti la prevenzione degli infortuni sul lavoro e che, salvo
quanto sopra dichiarato, non ricorrono le altre fattispecie di cui all’art. 98del D.lgs. 36/2023”.
A seguire, la stessa -OMISSIS- dava conto delle misure preventive adottate, inspecie in termini di “modello di Organizzazione gestione e controllo exD.Lgs. 231/01”, del quale forniva una dettagliata illustrazione.
Anche la mandante -OMISSIS-s.r.l., nelle proprie dichiarazioni in fasepartecipativa, dava conto, “con riferimento alla causa di esclusione di cuiall’art. 95, comma 1, lett. e) e all’art. 98, comma 3, lett. c) del Codice, D.lgs.n. 36/2023”, che “in data 28/01/2022 è stata disposta la risoluzione indanno da ANAS S.p.A. e la stessa è oggetto di contenzioso giudiziale, nellospecifico è stato instaurato dinanzi al Tribunale Civile di Genova giudizioRG […], ultima udienza 16.04.2024, per precisazione conclusioni; esito: indecisione dal 16.04.2024”.
Tanto premesso, secondo il consolidato e condivisibile orientamento di questoConsiglio di Stato, “qualora la stazione appaltante non ritenga che lapregressa vicenda professionale […] abbia inficiato la moralità professionale,essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffattoconvincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per factaconcludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa (mentre è ilprovvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale daelidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di unparticolare onere motivazionale). In sintesi, la stazione appaltante devemotivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di essenon vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850;sez.VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons.Stato, sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622; sez. III, 24 dicembre 2013, n. 6236;sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924; sez. III, 11 marzo 2011, n.1583; sez. VI, 24giugno 2010, n. 4019)” (Cons. Stato, V, 7 novembre 2025, n. 8661 e richiamiivi; 14 aprile 2025, n. 3191).
Tale regola è destinata a subire eccezione “nel caso in cui la pregressa vicendaprofessionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che lastazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per lequali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (Cons. Stato, n.3191 del 2025, cit., che richiama l’ipotesi di “pregressa vicenda professionaleche, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza”; Id., 9 maggio 2023, n. 4642;16 gennaio 2023, n. 526; già Id., 19 febbraio 2021, n. 1500).
Nel caso di specie, a fronte della piena consapevolezza dell’amministrazionesui suddetti pregiudizi, specificamente comunicati dalla -OMISSIS-, non èdato ravvisare ragioni per poter ravvisare la necessità di una specificamotivazione per l’ammissione alla gara in ragione di “pregress[e] vicend[e]professional[i] che, ictu oculi, appaia[no] di particolare rilevanza”.
Segnatamente, quanto al fatto ex art. 589 Cod. pen., la stessa appellante noncontesta che questo non rientra fra quelli di cui all’art. 98, comma 3, lett. g) eh), d.lgs. n. 36 del 2023.
In ordine al pregiudizio di cui agli artt. 355 e 356 Cod. pen., lo stesso -puntualmente esposto dalla -OMISSIS-, con descrizione anche degli aspettiessenziali della vicenda, nonché rimando a una consulenza tecnicaspecialistica che illustrava il (ritenuto) “corretto comportamento”dell’impresa - coincideva con una richiesta di rinvio a giudizio, e rispetto adessa la concorrente forniva ampia e dettagliata evidenza di misure dicarattere preventivo adottate, dando conto e descrivendo analiticamente ilproprio modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del d.lgs. n.231 del 2001.
Il che conduce a ritenere, complessivamente, che neanche rispetto a questafattispecie potessero ravvisarsi elementi che ictu oculi apparivano dirilevanza tale da rendere necessaria e imprescindibile una esplicitamotivazione dell’amministrazione sulla propria decisione ammissiva.
Analoghe conclusioni possono valere per il pregiudizio a carico dellamandante, il quale, pur potendo rientrare astrattamente nell’ipotesi di cui
all’art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 36 del 2023 (e, per essa, dell’art. 95,comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36 del 2023), trattandosi di una risoluzione, nellaspecie si connotava per la pendenza di un contenzioso con l’amministrazione,e risultava affiancato anche dalla dichiarazione della parte per cui“difetta[va]” una “‘ripetizione’” della condotta “quale ‘indice di unapersistente carenza professionale’”, trattandosi di “vicenda del tuttoeccezionale ed essendo, peraltro, in corso, con la medesima committenza […]ulteriori commesse in corso di regolare esecuzione”.
Anche in questo caso, nel quadro della valutazione (comunque) rimessaall’amministrazione, non può ritenersi che vi fossero elementi nelladichiarazione tali rendere necessaria una motivazione esplicita della stazioneappaltante.
Né a diverse conclusioni può condurre il richiamo all’art. 6 del disciplinaredi gara laddove prevede che “La sussistenza delle circostanze di cuiall’articolo 95 del Codice è accertata previo contraddittorio con l’operatoreeconomico”: la previsione attiene evidentemente all’ipotesi in cui, ritenendol’amministrazione la “sussistenza” delle ragioni escludenti, intendaprovvedere all’estromissione del concorrente, non anche all’ipotesi inversa diritenuta non sussistenza delle stesse, che può ritenersi implicitamentemotivata per facta concludentia e per relationem alle dichiarazioni delleinteressate.
In tale contesto, neppure rileva il richiamo alla risoluzione contrattualedisposta dal Comune di Brindisi, oggetto di conferma da parte di questoConsiglio di Stato, sentenza n. 9640 del 2024, la quale - se pure fa riferimentoalla cd. “teoria del contagio” fra l’amministratore e la società - ravvisa infineun illecito professionale di natura dichiarativa, qui certamente assente afronte delle chiare e complete informazioni rese dalla concorrente.
Allo stesso modo, fermo il principio di continuità dei requisiti (su cui peraltrol’amministrazione è competente ad ogni valutazione in ordine a tutte le fasidella procedura e dell’affidamento) non possono rilevare in questa sede i fatti
successivi invocati dall’appellante (i.e., nuova udienza per il reato ex art. 356Cod. pen.; citazione diretta a giudizio del 16 maggio 2025 per reato di cuiall’art. 590 Cod. pen. e citazione diretta a giudizio per reato di cui al d.lgs. n.74 del 2000): oltre a non essere stati contestati in sede di ricorso di primogrado, come correttamente eccepito dai resistenti, gli stessi sono successivi alprovvedimento di aggiudicazione, come pacifico del 26 marzo 2025, e cometali non rilevanti al fine di apprezzarne la legittimità, tenuto conto del restoche, in via generale, “lo scrutinio di legittimità del provvedimentoamministrativo non può che avvenire avendo a riferimento la situazione difatto e di diritto che all’amministrazione si prospetta al tempo della relativaadozione” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1369). Né gli stessi valgono diper sé a dimostrare - ai limitati fini qui in rilievo, inerenti cioè alla eventualenecessaria motivazione dell’amministrazione sui fatti invocati dalla -OMISSIS-- l’inadeguatezza delle misure di carattere preventivo adottatedall’impresa.
In tale contesto, lo specifico onere motivazionale invocato dall’appellantenon era d’altra parte individuabile in capo all’amministrazione inconseguenza di contestazioni mosse in gara da altro concorrente, mancandocontestazioni di siffatto tenore sollevate nel corso della procedura.
Alla luce di ciò le censure non sono dunque condivisibili.
2. Col terzo motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore che avrebbecommesso il Tar laddove, nel valutare le censure di anomalia dell’offertadella controinteressata, facendo riferimento a fini di copertura alla voce deglioneri di sicurezza ha trascurato che le censure di insostenibilità economicadell’offerta attenevano alla sua parte residua, a prescindere cioè dai suddettioneri di sicurezza, considerato del resto che tale voce (non ribassabile) non èutilmente spendibile per la copertura di altri costi, sicché anche a volerconsiderare tale voce l’offerta rimarrebbe comunque in perdita.
Di qui il vizio dell’offerta e, a monte, il difetto d’istruttoria in cuil’amministrazione sarebbe incorsa.
Andrebbero poi considerati gli ulteriori costi aggiuntivi per i materiali, talida condurre l’offerta a ulteriore situazione di perdita.
Di qui una complessiva valutazione espressa dall’amministrazione intermini di sostenibilità dell’offerta inficiata da manifesta illogicità,irragionevolezza e travisamento dei fatti.
In via di subordine, l’appellante chiede se del caso disporsi verificazione inrelazione alla verifica di congruità dell’offerta.
2.1. Il motivo è fondato e va accolto, nei termini e per le ragioni che seguono.
2.1.1. Il disciplinare di gara indicava chiaramente gli importi a base di garanei seguenti termini: “Importo per lavori a Misura”, soggetto a ribasso, pari a“€ 23.660.000,00”; “Oneri per la sicurezza”, non soggetti a ribasso, “€7.470.000,00”; “Importo complessivo a base di gara” pari a “€31.130.000,00”.
Lo stesso disciplinare stabiliva a seguire che “Ai sensi dell’art. 41, commi 13 e14, del Codice i costi stimati della manodopera, ricompresi nell’importocomplessivo posto a base di gara sono pari ad € 15.020.225,00”.
In tal modo la lex specialis individuava chiaramente la componentedell’importo totale passibile di ribasso (pari a € 23.660.000,00) e le due voci dicosto, da un lato, della manodopera (€ 15.020.225,00, inclusa nella partesuscettibile di ribasso) e dall’altro degli oneri per la sicurezza (€ 7.470.000,00,non ribassabili).
Peraltro, in termini generali, tali voci di costo sono distinte anche dalla legge,che fa riferimento appunto ai «costi della manodopera e della sicurezza» (art.41, comma 14, d.lgs. n. 36 del 2023), subito dopo aver indicato le modalità dicalcolo dei «costi della manodopera», secondo quanto previsto dal precedentecomma 13 (cfr. in generale, sotto altro profilo, la distinzione operata dall’art.108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 in relazione a «i costi della manodopera»e gli «oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia disalute e sicurezza sui luoghi di lavoro», distinzione poi riscontrabile anche, indiversa prospettiva, all’art. 110, comma 4, lett. a) e b), e comma 5, lett. c) e d),
d.lgs. n. 36 del 2023; in giurisprudenza, per la distinzione fra le voci e glieffetti del rispettivo trattamento, specie in ordine alla ribassabilità, cfr.,recentemente, Cons. Stato, V, 7 ottobre 2025, n. 7813; 29 aprile 2025, n.3611; già Id., 9 giugno 2023, n. 5665).
Tanto premesso, la -OMISSIS- ha formulato nella specie un ribasso del32,999% sull’importo ribassabile (pari a € 23.660.000,00, appunto) offrendocosì un importo di € 15.852.436,60.
A sua volta, in sede di giustificativi, ha indicato un proprio costo dellamanodopera pari a € 15.128.744,00, un costo per spese generali di €2.262.486,00 e un utile di € 754.877,93 (pari alla differenza tra il suddettoimporto offerto e quello al netto di utile, esposto nella misura di €15.097.558,67, di cui l’utile rappresenta il 5%).
Il che condurrebbe a una situazione di scopertura dell’offerta, stante ilmaggior importo dei costi rispetto all’importo proposto; né risulta idoneo disuo a colmare tale scopertura il riferimento agli oneri della sicurezza, checostituiscono appunto una voce separata e non ribassabile, destinata allacopertura di costi per la sicurezza predefiniti e di suo non incidente sulle (bendistinte) coperture del costo economico della commessa.
D’altra parte, laddove volesse ritenersi utilizzabile la voce degli oneri disicurezza alla copertura di altre spese, sarebbe tale stessa voce - nella suafinalità di copertura dei costi della sicurezza - a finire per risultare(inammissibilmente) ribassata, con destinazione delle risorse a diversoimpiego; mentre, allo stesso modo, a voler ritenere il costo della manodoperacome comprensivo a sua volta di quello suddetto relativo alla sicurezza, oltrea violare il dato testuale della lex specialis (e della legge) che distingue le duevoci, si perverrebbe egualmente a un esito inspiegabile e irragionevole,giacché a quel punto si avrebbe una consistente quota dell’importocomplessivamente offerto dalla -OMISSIS- priva di imputazione equalificazione.
Dal che discende che la valutazione sull’anomalia dell’offerta svoltadall’amministrazione risulta allo stato manifestamente irragionevole edifettosa, dovendo dunque essere reiterata nel rispetto dei suesposti principi.
In tale contesto, a fronte dei suindicati profili d’irragionevolezza nel giudiziodi anomalia relativi alle grandezze generali sopra richiamate, e dovendod’altra parte la verifica di congruità essere ripetuta nella sua integralità, pervagliare la sostenibilità economica dell’offerta -OMISSIS- in terminicomplessivi e globali (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n.2383; 14 febbraio 2024, n. 1501), vanno assorbiti gli ulteriori profili didoglianza su singole voci di costo richiamate dall’appellante, stante appuntola necessità che l’amministrazione si ripronunci sulla congruità dell’offerta intermini complessivi e globali.
3. In conclusione, per le suesposte ragioni, l’appello va parzialmente accoltonei termini suindicati, con conseguente accoglimento delle suddette doglianzee necessaria rivalutazione dell’anomalia dell’offerta da parte della stazioneappaltante nel rispetto dei principi suesposti.
3.1. In tale contesto, dovendo la valutazione di anomalia essere ripetuta neitermini suindicati, non si ritiene di dichiarare l’inefficacia del contrattostipulato, atteso che spetta appunto alla stazione appaltante una nuovaverifica dell’anomalia, all’esito della quale sarà la stessa amministrazione adassumere, a fronte dei risultati di tale verifica, le dovute determinazioni inrelazione al contratto.
Per le stesse ragioni, non può in tale contesto trovare accoglimento ladomanda risarcitoria avanzata dall’appellante, dovendo l’amministrazioneripronunciarsi sulla fattispecie.
3.2. La peculiarità della fattispecie e la complessità fattuale di alcune dellequestioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese del doppiogrado di giudizio fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, loaccoglie parzialmente, nei termini di cui in motivazione, e, per l’effetto, inparziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso diprimo grado, annullando il provvedimento amministrativo gravato, comein motivazione;
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1 e 2, deldecreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento(UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, atutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteriadi procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro datoidoneo ad identificare le parti private e tutte le altre persone fisiche egiuridiche private menzionate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2026con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Alberto Urso, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Marina Perrelli, Consigliere
Annamaria Fasano, Consigliere