Il soccorso istruttorio nelle procedure ad evidenza pubblica

Sommario: 1. Il soccorso istruttorio: istituto di portata generale. – 2. Il soccorso istruttorio nel settore della contrattualistica pubblica. – 3. Il nuovo Codice appalti del 2023 e la “portata autonoma” dell’istituto. - 3.1. Analisi dell’art. 101, D.Lgs. n. 36/2023: le diverse figure di soccorso istruttorio e il profilo temporale. – 4. L’ampiezza della nuova normativa fa decadere contrasti giurisprudenziali. – 4.1. (segue) la “soccorribilità” del mancato pagamento del contributo ANAC. – 4.2. (segue) la “soccorribilità” dell’omessa presentazione del DGUE.

 

1. Il soccorso istruttorio: istituto di portata generale

Il soccorso istruttorio rappresenta il potere-dovere dell’amministrazione pubblica di fornire il proprio ausilio al privato, laddove egli sia incorso in omissioni o errori nelle dichiarazioni rese ovvero nella documentazione prodotta con l’istanza[1].

L’istituto, nella sua portata generale, è disciplinato dalla legge sul procedimento amministrativo a mente della quale il responsabile del procedimento «accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali»[2].

La disposizione riportata comporta che l’istituto del soccorso istruttorio, per esser legittimamente esercitato, presuppone che la carenza documentale abbia ad oggetto un fatto, una qualità, etc., la cui preesistenza rispetto al termine di presentazione di tale documentazione sia inequivocabile o facilmente comprovabile, divenendo, in caso contrario, una forma di illegittima integrazione di qualità e requisiti partecipativi.

 

2. Il soccorso istruttorio nel settore della contrattualistica pubblica

Nonostante l’indicata vocazione generale dell’istituto, esso assume una particolare importanza nelle procedure ad evidenza pubblica in quanto presuppone un delicato bilanciamento tra l’esigenza di individuare il miglior offerente e il rispetto della par condicio tra i partecipanti.

In tale settore, quindi, «il soccorso istruttorio sia logicamente consentito allorquando si tratta di rettificare e/o regolarizzare un dato fornito sia pure in maniera erronea e quindi non del tutto mancante, non ledendosi in tal modo la par condicio, viepiù ove la mancanza contestata non costituisca, ai sensi della lex specialis, motivo espresso di esclusione»[3].

L’istituto deve leggersi in stretta connessione con il principio di tassatività delle cause di esclusione, oggi tipizzato nell’art. 10, D.Lgs. n. 36, cit. E infatti tanto più l’area dell’esclusione automatica si restringe tanto, ex adverso, si amplia la portata dell’istituto del soccorso istruttorio.

L’articolato percorso giurisprudenziale - prima ancora che normativo - che ha caratterizzato l’innanzi citato principio di tassatività, dunque, ha finito per connotare, altresì, l’evoluzione e la stessa disciplina dell’istituto del soccorso istruttorio.

Quest’ultimo, in particolare, sotto la vigenza del Codice appalti del 2016, era inserito (i.e. disciplinato) all’interno dell’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), comma 9, il quale così espressamente disponeva: «Le carenze documentali di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».

 

3. Il nuovo Codice appalti del 2023 e la “portata autonoma” dell’istituto

Con l’avvento del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, suppl. ord. G.U. 31 marzo 2023, n. 77) l’istituto del soccorso istruttorio acquista una “portata autonoma”, allo stesso essendo dedicato un intero articolo (l’art. 101[4]).

La nuova disposizione si pone nel solco del regime antecedente e della relativa applicazione pretoria con alcune novità, atte a semplificarne e chiarirne dei profili che, in passato, erano causa di difficoltà applicative.

Essa risulta fortemente influenzata dal diritto euro-unitario e, segnatamente, dalla direttiva 2014/24/UE, a mente della quale se «le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza»[5].

Dal complessivo costrutto normativo emerge rafforzata l’idea del soccorso istruttorio quale strumento anti-formalistico nella disciplina dei contratti pubblici: esso, infatti, consente a un operatore che abbia presentato una domanda di partecipazione difforme dal paradigma legale, sotto un profilo meramente formale, di porvi rimedio entro un termine perentorio indicato dalla stazione appaltante[6].

Chiavi ermeneutiche della norma sono, pertanto, la leale collaborazione delle parti (stazione appaltante e operatori economici), corollario del principio della fiducia di cui all’art. 2 del Codice nonché il più “generico” (rectius trasversale) principio del risultato, ex art. 1 del Codice, alla luce del quale la concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti.

In altri termini, il legislatore conferma l’impostazione generale di preferenza della sostanza alla forma, per cui l’esame di un’offerta di un operatore privato non deve trasformarsi in una “caccia all’errore”[7].

In tale contesto, tema fondamentale continua a essere la perimetrazione dell’operatività dell’istituto. Al riguardo va rilevato come il legislatore del 2023 ha eliminato la dicitura delle «irregolarità essenziali», stabilendo il principio della “soccorribilità generalizzata” di qualunque vizio afferente alla documentazione di partecipazione, salvo per «le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente»[8].

Resta ferma, invece, la non sanabilità ex post delle offerte tecniche ed economiche, salvo quanto previsto dai commi 3 e 4 dell’art. 101, cit.

Nel dettaglio, il comma 3, cit, così dispone: «La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato. L'operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica».

Trattasi del c.d. soccorso istruttorio procedimentale, volto ad esplicare meglio i contenuti dell’offerta tecnica. Tale potere non può, però, mai estendersi sino a consentire all’operatore economico di integrare o modificare un elemento di detta offerta; ciò che si verifica, ad esempio, quando sono modificati gli elementi essenziali dell’offerta tecnica, per tali intendendosi quegli elementi che risultino difformi rispetto ai requisiti tecnici minimi stabiliti dal capitolato speciale di gara. La difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche minime si risolve, infatti, in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione[9].

Mentre il successivo comma 4, cit. prescrive che: «Fino al giorno fissato per la loro apertura, l'operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l'anonimato». Questa ulteriore forma di soccorso istruttorio è qualificata dalla giurisprudenza - che per prima l’ha introdotta - come correttivo, connotato dall’impulso della parte privata.

 

3.1. Analisi dell’art. 101, D.Lgs. n. 36/2023: le diverse figure di soccorso istruttorio e il profilo temporale

Sotto il profilo funzionale, l’istituto del soccorso istruttorio, per come oggi disciplinato da parte del nuovo Codice dei contratti pubblici, si differenzia in diverse fattispecie.

Il comma 1, lett. a) dell’art. 101, cit.[10] disciplina il cd. soccorso integrativo o completivo (come precedentemente previsto dall’art. 89, comma 9, cit.), il quale sancisce l’attivazione del soccorso, alla tregua di obbligo in capo alle stazioni appaltanti, sia per integrare la documentazione trasmessa sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze e irregolarità[11].

La successiva lett. b del medesimo comma 1, art. 101, cit.[12], poi, individua la differente figura del cd. soccorso sanante (anch’essa precedentemente prevista dall’art. 89, comma 9, cit), che consente in termini qualitativi di rimediare a omissioni, inesattezze o irregolarità della documentazione amministrativa[13].

In ogni caso, precisa la giurisprudenza (sin sotto la vigenza del precedente Codice appalti), «il soccorso deve essere “integrativo”, nel senso che non può consentire una rimessione in termini laddove vi sia una dichiarazione del tutto mancante ai fini della comprova dei requisiti»[14].

Il comma 3 dell’art. 101, cit., poi, prescrive il cd. soccorso istruttorio in senso stretto o procedimentale il quale, come invero anticipato nel paragrafo precedente, «abilita la stazione appaltante (o l'ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l'esatta acquisizione e a ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica»[15]. Già prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice era, infatti, stato evidenziato che il soccorso procedimentale permea l’intera disciplina delle gare pubbliche in quanto è sempre ammessa «un’attività interpretativa della volontà dell'impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell'offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l'effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente»[16].

Da ultimo, poi, il comma 4 dell’art., 101, cit., prevede l’ulteriore forma di soccorso istruttorio, cd. correttivo.

Dal punto di vista procedurale, come anticipato nel paragrafo precedente, questa forma di soccorso istruttorio presuppone un atto di impulso della parte privata: è l’operatore economico, infatti, che deve chiedere alla stazione appaltante di poter rettificare il proprio errore.

Dal punto di vista temporale, inoltre, questa forma di soccorso istruttorio può essere esercitata entro il giorno fissato per l’apertura delle offerte.

Dal punto di vista sostanziale, poi, oggetto di rettifica sono solo gli errori materiali contenuti nell’offerta tecnica e/o nell’offerta economica. Sono tali gli errori che si caratterizzando per la loro percepibilità (o riconoscibilità) da parte dell’interprete dell’atto, dovendo sussistere elementi univoci per ricondurli ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali[17].

L’errore materiale (o errore ostativo) è, dunque, quello necessariamente riconoscibile e che non si sostanzia in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente[18].

La rettifica è inoltre ammissibile, purché non implichi una modifica sostanziale dell’offerta. Tuttavia, pur riconoscendo la novità di questa tipologia di soccorso istruttorio – come sottolineato anche dal Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa del nuovo Codice – rimane salva la facoltà riconosciuta dall’ordinamento a tutte le stazioni appaltanti di intervenire motu proprio, a garanzia dei principi del favor partecipationis e della par condicio competitorum, che ne costituiscono, rispettivamente, impulso e limite, al fine di verificare l’esistenza dei presupposi per operare una rettifica dell’offerta che non si sostanzi in una modifica della stessa, poiché risulterebbe inammissibile e illegittima[19].

In tal senso si era espressa anche la giurisprudenza che si è formata prima del nuovo Codice, la quale aveva riconosciuto la possibilità di correggere gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara fosse individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si potesse giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; e, in particolare, aveva autorizzato anche la rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, nelle ipotesi in cui alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta[20]

Con riguardo al profilo temporale, il comma 1 dell’art. 101, cit. lo individua in un arco che va da un minimo di 5 a un massimo di 10 giorni entro cui l’operatore economico può procedere alla integrazione o alla sanatoria della documentazione, secondo quanto previsto dalle illustrate fattispecie di cui al comma 1, lett. a) e b) dell’art. 101, cit.

Il successivo comma 2 dell’art. 101, cit. dispone che: «L'operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara»; in tal modo il legislatore ribadisce, in continuità con l’art. 83, comma 9, cit., la perentorietà del termine per effettuare il soccorso istruttorio, così da assicurare lo svolgimento di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda. Pertanto, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi, possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente. Né una motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo[21].

 

4. L’ampiezza della nuova normativa fa decadere contrasti giurisprudenziali

Come anticipato in apertura del paragrafo 3, il nuovo Codice dei contratti pubblici dedica un intero articolo al soccorso istruttorio; tale maggiore spazio di disciplina dovrebbe aiutare a risolvere gran parte delle problematiche che sono sorte nella vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 in relazione ai limiti di applicabilità dell’istituto in commento.

Nel dettaglio, il nuovo articolo ha affrontato una questione che in passato - proprio in virtù dell’assenza di una chiarezza dell’assetto normativo e nella tensione che la questione pone tra l’istanza anti-formalistica sottesa al soccorso istruttorio e il principio di par condicio tra i concorrenti - ha diviso la giurisprudenza, consistente nelle conseguenze per i casi di mancata allegazione alla domanda di partecipazione di determinati documenti, quali: la garanzia provvisoria, il contratto di avvalimento, l’impegno a conferire mandato collettivo.

La giurisprudenza - come anticipato - si era divisa: da un lato, sentenze che equiparavano tali mancanze a irregolarità essenziali, in quanto tali non sanabili; dall’altro, un orientamento meno restrittivo che consentiva l’ammissione dell’operatore che avesse fornito la documentazione mancante ove la stessa fosse comunque già esistente al momento della presentazione delle offerte.

L’attuale dettato testuale non ammette più incertezze e accoglie l’orientamento da ultimo delineato: eventuali omissioni di questo tipo sono sanabili, purché, a valle dell’attivazione del soccorso istruttorio, l’operatore faccia pervenire alla stazione appaltante atti aventi data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte.

In tale contesto, si deve ritenere che l’elencazione contenuta nella disposizione in commento sia esemplificativa e che il regime qui prefigurato valga anche per altre omissioni analoghe (si pensi a una domanda di partecipazione priva del PASSOE quale allegato obbligatoriamente richiesto dalla lex specialis di gara).

Non ogni questione, però, trova risoluzione nell’attuale previsione codicistica. Emblematiche le pronunce che di seguito si analizzeranno riguardanti il mancato pagamento del contributo ANAC e la omessa presentazione del DGUE.

 

1. 1. (segue) la “soccorribilità” del mancato pagamento del contributo ANAC

L’Adunanza plenaria del Consiglio Stato 9 giugno 2025, n. 6 ha di recente affrontato il tema della “soccorribilità” o meno del mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione dell’offerta da parte dell'operatore economico.

Un primo orientamento ritiene che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comporti l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza possibilità per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio[22].

Le ragioni poste a fondamento di tale orientamento sono le seguenti.

In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 prevede che l’obbligo di versamento da parte degli operatori economici del contributo in esame costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», con la conseguenza che si tratta di un requisito essenziale, la cui mancanza entro il termine per la presentazione delle offerte integra gli estremi di una causa legale di esclusione obbligatoria.

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, non potrebbe operare il soccorso istruttorio, in quanto non si tratterebbe di sanare la carenza di un elemento formale della domanda, ma di compiere un atto nuovo.

Infine, sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, si afferma che è logico ritenere che il legislatore abbia voluto sanzionare tale omissione per consentire il funzionamento dell’Autorità, atteso che ammettere la possibilità del soccorso istruttorio significherebbe «costringere le stazioni appaltanti ad un’attività di accertamento e di recupero del dovuto molto onerosa ed incerta nei tempi e negli esiti, che come tale metterebbe a rischio la copertura dei costi dell’Anac che invece si intende garantire»[23].

Un secondo orientamento, condiviso dall’ordinanza di rimessione, ammette, invece, l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio[24].

A sostegno le seguenti - opposte - argomentazioni.

In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, la disposizione in esame qualifica l’adempimento in esame come “condizione” e non come “requisito”, per evidenziarne le diversità rispetto ai requisiti di partecipazione, e non prevede un termine entro il quale deve essere adempiuto l’obbligo di versare il contributo.

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, tale adempimento non può ritenersi escluso alla luce della disciplina del soccorso istruttorio, in quanto esso non attiene al contenuto dell’offerta tecnica o economica, ma costituisce un ‘elemento estrinseco’, con effetto condizionante la valutazione delle offerte.

Infine, sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, la possibilità di un adempimento tardivo non inciderebbe negativamente sulla regolarità dei flussi contributivi, in quanto la stazione appaltante, in ogni caso, dovrebbe verificare l’eventuale mancato pagamento prima della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione.

Questo secondo orientamento è stato seguito dalla recente Adunanza plenaria.

Secondo la Corte, sul piano della interpretazione letterale e sistematica, occorre muovere dalla qualificazione del contributo in esame e valutare la sua natura e collocazione nell’ambito della procedura di gara mediante la comparazione con il sistema generale dei requisiti di partecipazione.

Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del Codice del 2016 e ora artt. 94-98 del Codice del 2023) e dei requisiti di ordine speciale relativi alla idoneità professionale, alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (art. 83 del Codice del 2016 e ora art. 100 del Codice del 2023).

Si tratta di requisiti di partecipazione “intrinseci” alla procedura di gara, in quanto il loro possesso è funzionale alla tutela dei plurimi interessi pubblici sottesi alla procedura stessa, consentendo una preventiva selezione dei soli operatori economici che astrattamente sono in grado di assicurare il perseguimento di tali interessi[25].

In questa logica, si tratta di requisiti che guardano al “passato”, nel senso che il singolo partecipante deve dimostrare, mediante la presentazione della domanda di partecipazione, di esserne in possesso in quel momento.

L’accertata mancanza di tali requisiti costituisce “causa di esclusione” dalla procedura di gara.

Per i requisiti generali è previsto il principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione» rispetto a quelle previste dal Codice e da altre disposizioni di leggi vigenti, con la sanzione, in caso di violazione di tale regola, della nullità della clausola (art. 83, comma 8, del Codice del 2016; art. 10 del Codice del 2023, che ha ribadito tale principio, stabilendo che le clausole difformi si considerano «non apposte»).

Per i requisiti speciali è prevista, invece, in ragione della necessità di un loro adeguamento alla specificità dell’oggetto del contratto, la possibilità, nel rispetto delle coordinate legali, che siano definiti dalle stazioni appaltanti (cfr. art. 10 del Codice del 2023).

Pur in mancanza di una espressa indicazione nel Codice dei contratti pubblici in ordine al termine entro il quale tali requisiti devono essere posseduti, lo stesso si desume dalle previsioni di legge che dispongono che le stazioni appaltanti fissano i termini per la ricezione delle domande di partecipazione, tenendo conto della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte (art. 79 del codice del 2016; art. 93 del codice del 2023; si v. Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7438).

Ne consegue che i requisiti richiesti devono essere posseduti, a pena di esclusione, da tutti gli operatori economici al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda.

La necessità di individuare, sia pure in modo implicito, un limite temporale perentorio uniforme che opera, in maniera indistinta, per tutti i partecipanti alla gara deriva dal fatto che, venendo in rilievo requisiti “intrinseci” che “guardano al passato”, la verifica del loro possesso deve avvenire entro lo stesso termine al fine di assicurare il rispetto del principio del pari trattamento.

Tale principio «impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti»[26].

La giurisprudenza amministrativa è costante, inoltre, nel ritenere che, in attuazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, essi devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso[27].

In aggiunta al possesso degli indicati requisiti, un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve anche adempiere, in attuazione della disciplina sopra riportata, l’obbligazione di versare il contributo all’ANAC.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 256 del 2007, ha affermato che i contributi obbligatori in esame sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, avendo i caratteri:

a) della doverosità della prestazione, in mancanza di una relazione diretta con il godimento di specifici servizi e in difetto di un rapporto sinallagmatico tra la prestazione e il beneficio percepito dal singolo;

b) del collegamento ad una spesa pubblica, relativa al servizio di vigilanza del settore dei contratti pubblici;

c) del riferimento ad un presupposto economicamente rilevante, in quanto l’entità della contribuzione è determinata con una percentuale fissa rispetto ai ricavi annui delle imprese regolate.

La funzione del contributo è quella di consentire l’autonomia finanziaria dell’Autorità a garanzia della sua indipendenza.

Si tratta, pertanto, di una “condizione estrinseca” rispetto alla procedura di gara, nel senso che l’adempimento di tale obbligazione non è finalizzato, come è per i requisiti di ordine generale e speciale, ad attuare in via diretta gli interessi pubblici della gara mediante la preventiva selezione degli operatori che possono partecipare alla gara stessa, ma è finalizzato ad attuare interessi pubblici differenti, che sono quelli di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, ad una Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame.

    La diversità rispetto ai requisiti di partecipazione si desume anche dall’impiego del termine «condizione» nonché dalla stessa collocazione sistematica della disposizione nella parte del codice dedicata non ai requisiti di partecipazione, ma alle funzioni dell’ANAC.

La disposizione in esame, proprio in ragione della peculiare natura e funzione del contribuito in esame, non prevede, neanche in modo implicito, un termine per il suo adempimento coincidente con la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Essa si limita a stabilire che l’adempimento dell’obbligazione costituisce «condizione di ammissibilità» dell’offerta.

La stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea, esaminando la questione di compatibilità europea della disposizione in esame, ha affermato che l’analisi limitata soltanto a quanto previsto dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005 non consente agli operatori economici di conoscere l’esistenza di un adempimento temporale perentorio da eseguire nei termini sopra indicati[28].

    È bene aggiungere, secondo la Plenaria, diversamente da quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione, che l’obbligazione in esame presenta elementi di differenza anche rispetto all’obbligazione di garanzia di fonte legale costituita dalla cauzione.

Quest’ultima assolve, infatti, alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, dunque, di tutelare un interesse pubblico “intrinseco” alla procedura di gara[29].

Non è un caso che il Codice del 2023 prevede espressamente che «la mancata presentazione della garanzia provvisoria» è sanabile soltanto «mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte» (art. 101, cit.).

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, occorre stabilire come si inserisce in questo contesto regolativo il soccorso istruttorio.

Il Codice del 2016, all’art. 83, comma 9, aveva stabilito che possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», che vengono declinate nella «mancanza», «incompletezza» e «ogni altra irregolarità essenziale» degli elementi e del documento di gara unico. Invece, non erano sanabili le irregolarità essenziali «afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica» nonché le «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».

La procedura si articolava in questi termini: a) la stazione appaltante assegnava al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che dovevano provvedervi; b) in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente era escluso dalla gara.

Come ampiamente descritto nei paragrafi precedenti, il Codice del 2023, all’art. 101, ha previsto le nuove regole del soccorso istruttorio, disponendo che, salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:

– «integrare ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (…)»;

– «sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica» (comma 1).

È stata confermata la regola della non sanabilità della incompleta «documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica» nonché delle «omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente».

Con riferimento alle offerte, si consente soltanto alla stazione appaltante di chiedere all’operatore economico chiarimenti sui contenuti delle stesse e agli operatori economici di rettificare eventuali errori materiali (rispettivamente commi 3 e 4)[30].

Nell’analizzare la questione oggetto di giudizio, la Plenaria ricorda che la disciplina del soccorso istruttorio costituisce il risultato di un bilanciamento tra l’esigenza di consentire la massima partecipazione degli operatori economici nonostante la commissione di irregolarità formali, nella prospettiva di raggiungere anche il risultato dell’affidamento del contratto, e l’esigenza di non incidere sui principi di autoresponsabilità e di pari trattamento tra gli operatori economici mediante soccorsi istruttori non giustificati dalla natura della irregolarità riscontrata.

In questo contesto di regolazione, per i requisiti di ordine generale e speciale è doveroso il soccorso istruttorio per consentire, tra l’altro, la “sanatoria” di irregolarità formali nei limiti sopra indicati, ma non anche per dimostrare il possesso di tali requisiti oltre il termine perentorio costituito dalla data di scadenza di presentazione delle domande.

Se, infatti, si consentisse il superamento del suddetto limite temporale, venendo in rilievo requisiti “intrinseci” che guardano al passato, si permetterebbe ad un operatore di disporre di un termine più ampio o, comunque, diverso per dimostrare il possesso di tali requisiti, con evidente alterazione del principio del pari trattamento.

Per il contributo in esame, il soccorso istruttorio si deve atteggiare in modo differente, proprio in ragione del fatto che viene in rilievo una obbligazione legale che costituisce una “condizione estrinseca”, per la quale, per le ragioni esposte, non opera il limite temporale costituito dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Ne consegue che, da un lato, deve essere consentito l’adempimento tardivo fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte – e non oltre questo momento – “a pena di ammissibilità” dell’offerta stessa, e, dall’altro lato, la stazione appaltante, una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara.

Il sistema è costruito, pertanto, in modo tale che vi è il divieto legale di valutazione dell’offerta, in assenza della prova dell’avvenuto pagamento di quanto dovuto, sicché – qualora il singolo partecipante non dimostri (avendone il relativo onere) di avere adempiuto, nei modi e tempi sopra indicati, l’obbligazione in esame – la stazione appaltante non deve valutare la sua offerta, che viene senz’altro esclusa.

Per la semplificazione del suddetto sistema, dall’esame della normativa vigente si desume che l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ben potrebbe predisporre meccanismi che – con l’ausilio delle nuove tecnologie – consentano di verificare in tempi celeri se siano stati effettuati i dovuti pagamenti e di introdurre regole per la velocizzazione della fase del soccorso istruttorio, anche quando il bando preveda l’inversione procedimentale.

Infine, sul piano della ragionevolezza, la soluzione prospettata non comporta, in linea generale, il rischio per l’Autorità di non ottenere il versamento della somma dovuta dai singoli partecipanti. Infatti, questi ultimi devono inserire nella documentazione amministrativa la prova dell’avvenuto pagamento con la sola possibilità di un adempimento anche successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, eventualmente a seguito del soccorso istruttorio. Ne consegue che gli operatori economici sono ben consapevoli che la loro domanda non sarà presa in esame, se non risulta pagato quanto dovuto.

Soltanto nel caso di cd. inversione procedimentale la stazione appaltante potrebbe essere obbligata ad effettuare adempimenti ulteriori.

Tale inversione significa che la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Se ciò accade, occorre garantire che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.

Il Codice del 2016 prevedeva tale potere discrezionale soltanto nell’ambito dei settori speciali (art. 133, comma 8), mentre l’attuale Codice del 2023 ha generalizzato l’istituto, specificando, però, che tale potere può essere esercitato dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Nel caso in cui venga disposta l’inversione procedimentale, pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice – il cui dovere di effettuare i riscontri sugli avvenuti pagamenti non viene meno a seguito dell’esercizio di tale potere – deve poi in ogni caso procedere alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo (potendosi altrimenti ravvisare una sua responsabilità contabile e nei confronti dell’ANAC) e, in caso di accertata violazione, chiedere l’adempimento e, in caso di persistente inadempimento, dichiarare, anche in questo caso, inammissibile l’offerta, con segnalazione all’ANAC, affinché attivi le procedure di riscossione coattiva.

Infine, deve rilevarsi come l’accertato inadempimento dell’obbligazione legale in esame, risolvendosi in una sostanziale inaffidabilità dell’offerente, può integrare gli estremi, ai fini della partecipazione ad una successiva procedura di gara, di un grave illecito professionale, il che potrebbe comportare il riscontro dell’assenza di un requisito generale di partecipazione (art. 80, comma 5, del Codice del 2016; art. 98 del codice del 2023).

La Corte chiude le proprie argomentazioni volgendo lo sguardo anche ai principi di proporzionalità e del risultato, alla cui stregua devono essere interpretate le disposizioni di regolazione dei contratti pubblici.

Il principio di proporzionalità, per quanto di interesse rispetto alla questione sottoposta all’attenzione della Plenaria, impone che le misure, normative e amministrative, adottate dagli Stati membri devono essere necessarie, adeguate e tollerabili rispetto agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti[31].

Nel caso in esame, applicare la misura amministrativa della esclusione automatica di un operatore economico per il mancato adempimento entro il termine di presentazione delle offerte di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro di «piccoli importi» (cfr. art. 57, par. 3, dir. eur. 26 febbraio 2014, n. 24), senza possibilità del soccorso istruttorio, costituirebbe una misura “sproporzionata”.

Il principio del risultato, previsto dall’art. 1 del Codice del 2023 ma implicito (i.e. immanente) anche nel sistema previgente[32], impone che le stazioni appaltanti perseguano il risultato dell’affidamento del contratto.

In questa prospettiva, occorre evitare forme di esclusione automatica dalla gara di una offerta presentata da un operatore economico, il cui esame potrebbe consentire di meglio raggiungere il risultato programmato con il contratto.

 

1. 2. (segue) la “soccorribilità” dell’omessa presentazione del DGUE

Con pronuncia del 4 luglio 2025, n. 5057, la sez. I del TAR Campania, Napoli, ha escluso la possibilità di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio nelle ipotesi di mancata presentazione del DGUE.

In netta discontinuità con il precedente e consolidato orientamento giurisprudenziale, maturato sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, il Collegio fonda la propria ricostruzione sul dato letterale della nuova previsione di cui all’art. 101, D.Lgs. n. 36/2023.

In sostanza, secondo i Giudici partenopei, mentre la precedente previsione di legge era chiara nell’ammettere la “sanabilità” - tra gli altri - dello stesso documento di gara unico europeo[33] - di qui, dunque, le ricostruzioni giurisprudenziali maturate sotto la vigenza di tale Codice -[34], lo stesso non può dirsi (rectius desumersi) alla luce della (dalla) lettera della nuova disposizione, la quale prevede testualmente che: «1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo…; b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara…». Dunque, secondo la Sezione «La differenza rispetto al previgente art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 – sul quale poggiava, come accennato, l’interpretazione della giurisprudenza favorevole a riconoscere la legittimità, nella vigenza del codice del 2016, della soccorribilità nel caso di mancanza tout court del D.G.U.E. – è, dunque, assai marcata»[35].

La Corte ritiene insuperabile il dato letterale e la riconosciuta primazia del relativo criterio interpretativo «a meno di volerne disconoscere completamente la valenza precettiva, dando la norma pro non scripta»[36].

A parere di chi scrive, però, una tale interpretazione finisce per produrre effetti deflagranti sull’intero assetto contrattualistico, così come ideato dal nuovo Codice.

La pronuncia, infatti, segna un cambiamento rilevante nell’interpretazione dell’istituto, con significative ricadute sistematiche, sia sul piano della certezza del diritto sia rispetto al principio del favor partecipationis.

Siamo certi, allora, che un dato letterale “apparentemente insuperabile” non sia - in concreto - valicabile da una doverosa interpretazione sistematica, che riporti “a unità” il sistema, in una logica di coerenza complessiva della materia dei contratti pubblici, così come oggi complessivamente disciplinati dal nuovo Codice del 2023?

E d’altronde come può immaginarsi che la complessa e coraggiosa riforma del 2023 - intervenuta in un settore  oggettivamente complesso per i numerosi interessi ed esigenze che abbraccia (le richieste degli stakeholders e gli input provenienti dal mercato sono molteplici e spesso in contrasto tra loro) ma di rilevanza centrale per l’economia e la vita stessa di una Nazione - caratterizzata da unità di intenti, omogeneità di contenuti e anelito finalistico, possa aver solo lontanamente immaginato di fare “un passo indietro” rispetto all’apertura partecipativa dell’operatore economico, attuata attraverso l’ammissibilità del soccorso istruttorio nelle ipotesi di mancata presentazione del DGUE? L’attuale soccorso istruttorio mira, come ampiamente argomentato nei paragrafi che precedono, a rafforzare la prevalenza della sostanza sulla forma in una visione che permetta all’operatore economico di partecipare “il più possibile” alle procedure di gara, delimitando i casi di esclusione automatica dello stesso.

Il nuovo Codice risulta estremamente chiaro nel suo complesso: esso guarda al futuro, alla necessità di sviluppo, di movimento e di produzione; a tal fine erge quali pilastri dell’intero sistema i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, quali “criteri guida” o super-principi che devono (appunto) guidare tutti gli “attori” della procedura ad evidenza pubblica.

Ecco, dunque, che nel doveroso rispetto di una coerenza interna oltre che di completezza del sistema, appare necessaria una “rivisitazione” della decisione del TAR Campania, affiancando al “freddo” dato letterale una visione sistematica, che possa interpretare la disposizione alla luce della più generale finalità dell’attuale Codice dei contratti pubblici.

D’altronde il diritto non è un insieme di regole isolate ma un complesso organico in cui le singole norme trovano unità nella loro interazione.