TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 29 maggio 2025 n. 1198
La violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 non è quindi fondata, in quanto l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso del procedimento amministrativo non impone all’Amministrazione una formale, analitica confutazione in merito a ogni argomento ivi esposto, essendo sufficientemente adeguata un’esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25/10/2024 n. 8539).
Il provvedimento impugnato è atto plurimotivato, in questi casi è noto che secondo la giurisprudenza ‘è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni per sorreggere l'atto in sede giurisdizionale, il che comporta che il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l'esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento’ (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 16 giugno 2022 n. 4939; Consiglio di Stato, sez.VI, 22 agosto 2022 n. 7351).
Il principio di legalità […] si sostanzia nell’impossibilità di ritenere valida ed efficace la celebrazione di una gara da parte di un soggetto privo di competenza. Ciò si evince chiaramente dal disposto dell’art. 1 del D.lgs. 36/2023 […] norma non a caso collocata in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici, espressione di un principio sovraordinato agli altri e considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto.
Il Comune di Misilmeri ha ampiamente esposto le ragioni di pubblico interesse posto alla base del provvedimento impugnato che si sostanzia nel rispetto della corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, e con essa la verifica in ordine all’effettivo svolgimento delle procedure di gara da parte di soggetti adeguatamente qualificati. Tanto basta a sorreggere le determinazioni assunte dalla S.A. la quale non era tenuta - come prospettato dalla ricorrente - a documentare o indicare il concreto vantaggio derivante all’amministrazione dall’annullamento dell’atto.
Non sussiste neppure la violazione del termine di 12 mesi per l’adozione dell’atto di annullamento in autotutela da parte del Comune di Misilmeri, atteso che la determina del Responsabile dell’Area n. 46 di presa atto della proposta di aggiudicazione è del 29 dicembre 2023 e la determina n. 1851 di annullamento degli atti di gara è del 19 dicembre 2024 ed è stata regolarmente notificata alla società odierna ricorrente.
Guida alla lettura
Con la sentenza n. 1198/2025, il T.A.R. Sicilia si pronuncia su una delle questioni più sensibili del diritto amministrativo dei contratti pubblici: la legittimità dell’annullamento in autotutela di una procedura di gara dopo l’aggiudicazione, in assenza di un vizio insanabile del provvedimento e in presenza di un affidamento ormai consolidato da parte dell’aggiudicatario. In particolare, il caso ruota intorno alla revoca dell’intera procedura negoziata senza bando, motivata dalla mancanza di qualificazione della Centrale Unica di Committenza (CUC) e da un vizio nella selezione degli operatori economici da invitare. La società ricorrente, Impianti e Asfalti S.r.l., affidataria della commessa, lamentava la lesione dei principi di buon andamento, legalità sostanziale, fiducia e collaborazione, nonché la violazione delle garanzie procedimentali ex artt. 10, 10-bis e 21-nonies della legge n. 241/1990. Il Collegio, con motivazione densa e sistematica, rigetta il ricorso, riaffermando la prevalenza del principio di legalità formale su quello dell'affidamento, anche in ambito post-aggiudicazione.
Il cuore della pronuncia è il tema dell’autotutela decisoria ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, nella versione modificata dal d.l. n. 76/2020 (convertito nella l. n. 120/2020), che ne ha accentuato la funzione demolitoria in chiave di ripristino della legalità. Secondo costante giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8056/2022), l’Amministrazione può esercitare il potere di annullamento anche dopo l’aggiudicazione, purché: sussista un vizio di legittimità grave e non sanabile; sia espressamente motivato l’interesse pubblico attuale e concreto; venga rispettato il termine annuale dall’adozione dell’atto da annullare; sia effettuata una congrua ponderazione tra interesse pubblico e posizione consolidata del privato.
La sentenza in commento conferma questi criteri, ma con un’enfasi marcata sul principio di legalità quale valore preminente del sistema dei contratti pubblici, valorizzando l’art. 1 del nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023), secondo cui la legalità costituisce il “presupposto imprescindibile” della legittimità dell’intera procedura.
Tanto premesso, il primo rilievo fondante l’annullamento risiede nella carenza di qualificazione della CUC, che avrebbe agito in assenza della “qualifica intermedia di secondo livello” richiesta per affidamenti superiori a 500.000 euro (art. 63 d.lgs. 36/2023 e allegato II.4). La decisione si allinea a un orientamento giurisprudenziale consolidato (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 277/2024), secondo cui la qualificazione delle stazioni appaltanti non è solo una formalità, ma una condizione essenziale per l’esercizio della funzione amministrativa in materia contrattuale. In quest’ottica, il vizio è geneticamente incidente sulla competenza dell’organo procedente, e dunque insanabile: non vi è spazio per considerazioni di affidamento quando l’autorità amministrativa ha agito in violazione di un vincolo funzionale che incide sulla legittimazione stessa ad operare.
Accanto al vizio principale, la sentenza menziona un’ulteriore irregolarità: l’omesso invito di un operatore selezionato tramite sorteggio e la sua sostituzione arbitraria con altro soggetto non sorteggiato. La lesione del principio di concorrenza che ne deriva è evidente. Tuttavia, il Collegio chiarisce che l’atto impugnato è plurimotivato, con la conseguenza che la legittimità di uno solo dei motivi (nel caso, la carenza di qualificazione) è sufficiente a sorreggere il provvedimento. In altre parole, anche qualora la violazione in punto di inviti fosse di minore intensità, l’illegittimità originaria della procedura di gara, per incompetenza funzionale della stazione appaltante, sarebbe comunque dirimente.
La società ricorrente ha denunciato la violazione degli articoli 10 e 10-bis della legge n. 241/1990, per mancata valutazione delle memorie endoprocedimentali.
Sul punto, il Collegio si conforma a una giurisprudenza oramai pacifica secondo cui l’amministrazione non è tenuta a fornire una risposta analitica a ogni osservazione, ma deve rendere percepibile la ragione per cui ha inteso confermare l’orientamento già manifestato con l’avviso di avvio del procedimento. La motivazione “circolare” del Comune è ritenuta sufficiente, in quanto riassuntiva e non tautologica, e comunque integrata dalle argomentazioni istruttorie e difensive successive.
Un passaggio centrale della decisione è dedicato alla contestazione dell’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione. Il T.A.R. ne conferma l’esistenza, sulla base di una motivazione che richiama i principi di legalità, trasparenza e concorrenza (art. 1 d.lgs. 36/2023), nonché la necessità di garantire la selezione dell’operatore economico da parte di soggetto qualificato. Anche sotto questo profilo, la pronuncia si muove in linea con la giurisprudenza prevalente (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 3097/2023), secondo cui l’interesse pubblico alla legittimità del procedimento può prevalere sull’affidamento del privato, se quest’ultimo non si è consolidato in forma meritevole di tutela rafforzata (es. stipula del contratto, inizio dell’esecuzione, irreversibilità della posizione). La società ricorrente, pur aggiudicataria, non aveva infatti stipulato il contratto, né aveva iniziato l’esecuzione dell’appalto.
La sentenza n. 1198/2025 del T.A.R. Sicilia si pone, nel quadro della giurisprudenza post-riforma del 2023, come una riaffermazione del primato della legalità amministrativa in un contesto – quello contrattuale – dove il rischio di slittamenti verso prassi funzionalistiche è alto. Nel nuovo Codice, l’art. 1 rappresenta una norma di apertura e insieme una clausola di orientamento sistematico, che il Collegio interpreta in senso strettamente gerarchico: la legalità precede e condiziona i principi del risultato, della fiducia e della semplificazione, che possono trovare applicazione solo se la base legale dell’azione è pienamente rispettata.
La decisione in commento rappresenta un punto di equilibrio a favore della legittimità formale e della qualificazione soggettiva dell’Amministrazione procedente, anche al costo di sacrificare l’interesse del privato aggiudicatario. In ciò, essa si colloca in linea con l’impianto valoriale del d.lgs. n. 36/2023, che – lungi dal configurarsi come mera semplificazione delle procedure – intende qualificare l’azione amministrativa attraverso competenze accertate e procedure trasparenti e concorrenziali. Tale sentenza rafforza il principio secondo cui la stazione appaltante non può perseguire un risultato in contrasto con la propria incompetenza funzionale, pena l’invalidità radicale dell’intero procedimento. In sintesi, il caso affrontato dal T.A.R. Sicilia ci ricorda che l’efficienza dell’azione amministrativa, per essere legittima, deve essere innanzitutto competente.
Pubblicato il 29.5.2025
N. 01198/2025 REG.PROV.COLL.
N. 00096/2025 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 96 del 2025, proposto da
Impianti e Asfalti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG: A039BD5F9B, rappresentata e difesa dagli avvocati Girolamo Rubino e Massimiliano Valenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Misilmeri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giancarlo Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Centrale Unica di Committenza “Bovo Marina - Eraclea Minoa - Torre Salsa”, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
- della determina n. 1851 del 19/12/2024, con cui il Comune resistente ha disposto l’“Annullamento in autotutela delle determinazioni dell’Area 9 Lavori Pubblici R.G. 2011 R. n. 46 del 29.12.2023 e R.G. n. 192 R.I. n. 28 del 20.03.2024, concernenti la presa atto della proposta di aggiudicazione, sia della intera procedura di gara e di tutti gli atti connessi”, nonché della relativa nota di trasmissione del 19.12.2024;
- di tutti gli altri atti presupposti, connessi, e consequenziali citati nel predetto provvedimento – mai comunicati o trasmessi alla ricorrente, ivi incluse segnalazioni, pareri, relazioni, corrispondenza ed eventuali atti istruttori;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Misilmeri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2025 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. - Con ricorso notificato il 13 gennaio 2025 e depositato il 28 gennaio successivo, la società ricorrente ha impugnato la determina n. 1851 del 19/12/2024, con cui il Comune di Misilmeri ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in suo favore della procedura avviata con determinazione dirigenziale n. 27 del 21.12.2023 per la “Determinazione a contrattare mediante procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. d) del d.lgs. 36/2023 con invito rivolto ad almeno 10 operatori economici per l’esecuzione Accordo quadro per la manutenzione ordinaria, straordinaria e di urgenza sulle strade urbane ed extraurbane del comune di Misilmeri”.
In particolare, le ragioni poste alla base dell’avvio del procedimento di annullamento sono:
1) la carenza della qualifica intermedia di secondo livello di cui articolo 63 e dell’allegato II.4 del D.lgs. 36/2023 necessaria per procedere allo svolgimento della procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di lavori per importi superiori ad euro 500.000,00, poiché il regime di proroga previsto “individuato dalla Circolare interpretativa del MIT del 12 luglio 2023 operava esclusivamente per gli affidamenti di lavori finanziati con fondi provenienti dal PNRR”;
2) il mancato invito da parte della Stazione appaltante di uno dei dieci operatori economici individuati mediante sorteggio.
Avverso il disposto annullamento in autotutela deduce le censure di:
I. L’AMMINISTRAZIONE HA IGNORATO LA MEMORIA ENDOPROCEDIMENTALE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10 L. 241/1990. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 L. 241/1990 - DIFETTO DI MOTIVAZIONE ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DI CUI ALL’ART. 97 COSTITUZIONE.
II. SULLA INSUSSISTENZA DI UN INTERESSE PUBBLICO CONCRETO ALL’ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 21 NONIES L. 241/1990 VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 1 DLGS 36/2016 VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 L. 241/1990 - DIFETTO DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ, ARBITRIO E INGIUSTIZIA MANIFESTI VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DLGS. 36/2023 E DELLE ESIGENZE DI RAPIDITÀ NELLA CONCLUSIONE DEI CONTRATTI.
III. SULLA TARDIVITÀ DEL PROCEDIMENTO DI SECONDO GRADO. SUI PRINCIPI DI LEALE COLLABORAZIONE E DELLA FIDUCIA. 1. VIOLAZIONE SOTTO ALTRO PROFILO DEL QUADRO GIURIDICO IN MATERIA DI AUTOTUTELA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 21 NONIES L. 241/1990 VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 1 DLGS 36/2016 VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 L. 241/1990 - DIFETTO DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ, ARBITRIO E INGIUSTIZIA MANIFESTI VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DLGS. 36/2023 E DELLE ESIGENZE DI RAPIDITÀ NELLA CONCLUSIONE DEI CONTRATTI 2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 2 DELLA COSTITUZIONE, NONCHÉ DELL’ART. 2 COMMA 2 BIS L. 241/1990 VIOLAZIONE DELL’ART. 5 D.LGS. 36/2023 E DEL PRINCIPIO DI LEALE COLLABORAZIONE. VIOLAZIONE DELL’ART. 2 DLGS. 36/2023 - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA 3. VIOLAZIONE DELL’ART. 21 NONIES L. 241/1990 PER MANCATA PONDERAZIONE DELLA POSIZIONE DELLA RICORRENTE.
IV. SULL’INVITO DEGLI OPERATORI SORTEGGIATI. VIOLAZIONE DELL’ART. 50 DEL DLGS 36/2023. VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DLGS 36/2023 DEI PRINCIPI DELLA FIDUCIA E DEL RISULTATO. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 - DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DIFETTO DI ISTRUTTORIA ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ, ARBITRIO E INGIUSTIZIA MANIFESTI.
Ha, quindi, chiesto – previo accoglimento dell’istanza cautelare – l’annullamento del provvedimento impugnato nonché la condanna del Comune resistente a disporre l’aggiudicazione del servizio suo in favore, con declaratoria di inefficacia di ogni eventuale altro contratto stipulato con altro operatore economico, e di subentro della ricorrente nelle lavorazioni residue ai sensi di quanto previsto dall’art. 121, 122 e 124 c.p.a.
2. - Si è costituito in giudizio il Comune di Misilmeri il quale ha depositato documenti.
3. - Con ordinanza del 29/01/2025 n. 48 la domanda cautelare di parte ricorrente è stata respinta ed il Comune di Misilmeri è stato onerato di fornire documentati e motivati chiarimenti sui fatti di causa.
4. - Entrambe le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza di merito all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5. - Il ricorso non è fondato alla stregua di quanto si andrà ad illustrare.
5.1. - Con il primo motivo la ricorrente sostiene che il Comune di Misilmeri non avrebbe tenuto in considerazione il contenuto della propria memoria endoprocedimentale, limitandosi ad adottare un provvedimento che ricalca il contenuto della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo.
La prospettazione non può essere accolta atteso che:
- la ricorrente ha partecipato al procedimento di secondo grado per cui è causa, seppur vedendo respinte le proprie argomentazioni;
- la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo evidenziava le ragioni sottese all’illegittimità della procedura di gara vale a dire che la C.U.C. era priva della qualifica intermedia di secondo livello, così come confermato dall’ANAC e che, pertanto, poteva procedere agli affidamenti di lavori dal valore massimo di euro 500.000,00; eche la ditta SICILSTRADE – S.R.L., regolarmente sorteggiata non era stata invitata a presentare l’offerta di gara, venendo estromessa senza alcuna motivazione ed inserendo, al suo posto, la ditta non sorteggiata CO.GE.CI.S. s.r.l.;
- nella determina n. 1851/2024 il Comune di Misilmeri ha replicato alle osservazioni avversarie, confutando le deduzioni della ricorrente.
La violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 non è quindi fondata, in quanto l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso del procedimento amministrativo non impone all’Amministrazione una formale, analitica confutazione in merito a ogni argomento ivi esposto, essendo sufficientemente adeguata un’esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25/10/2024 n. 8539).
5.2. - Anche il secondo motivo - con il quale la ricorrente sostiene la mancata esternazione dell’interesse pubblico sotteso all’annullamento - non è fondato.
Nella determina n. 1851 del 19.12.2024 è stato chiaramente rappresentato dall’amministrazione che: “l’interesse pubblico sotteso è teso (oltre al ripristino della legalità violata), anche alla tutela e rispetto dell’art. 1 del D. Lgs 36/2023 secondo cui "Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza"; -Che l’interesse pubblico perseguito dalla S.A. si concretizza nell’affidamento della commessa nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza in favore di un operatore economico scelto all'esito di un procedimento caratterizzato dal rispetto integrale dei principi che regolano lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, e concorrenza. -Che l’interesse a procedere ad annullamento ed a ripristinare la legalità nel caso in specie si concretizza nella corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, e con essa la verifica in ordine all’effettivo svolgimento delle procedure di gara da parte di soggetti adeguatamente qualificati, che garantisce la realizzazione di tutti gli obiettivi prefissi dalla riforma del 2023, tra cui anche e non solo la trasparenza e la concorrenza”.
Dunque, il Comune di Misilmeri ha ampiamente esposto le ragioni di pubblico interesse posto alla base del provvedimento impugnato che si sostanzia nel rispetto della corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, e con essa la verifica in ordine all’effettivo svolgimento delle procedure di gara da parte di soggetti adeguatamente qualificati. Tanto basta a sorreggere le determinazioni assunte dalla S.A. la quale non era tenuta - come prospettato dalla ricorrente - a documentare o indicare il concreto vantaggio derivante all’amministrazione dall’annullamento dell’atto.
5.3. - Non sussiste neppure la violazione del termine di 12 mesi per l’adozione dell’atto di annullamento in autotutela da parte del Comune di Misilmeri, atteso che la determina del Responsabile dell’Area n. 46 di presa atto della proposta di aggiudicazione è del 29 dicembre 2023 e la determina n. 1851 di annullamento degli atti di gara è del 19 dicembre 2024 ed è stata regolarmente notificata alla società odierna ricorrente.
Del pari insussistente è la dedotta violazione dei principi di fiducia e di buona fede e la mancata ponderazione della posizione della ricorrente.
Detti principi, oltre ad essere stati genericamente richiamati dalla ricorrente, devono coniugarsi con il principio di legalità che nella fattispecie si sostanzia nell’impossibilità di ritenere valida ed efficace la celebrazione di una gara da parte di un soggetto privo di competenza.
Ciò si evince chiaramente dal disposto dell’art. 1 del D.lgs. 36/2023 (secondo il quale “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento (…) nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”), norma non a caso collocata in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici, espressione di un principio sovraordinato agli altri e considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto.
5.4. - Per rigettare il quarto motivo con cui parte ricorrente censura la motivazione relativa all’illegittimità della procedura di gara per aver, la C.U.C., sostituito la società regolarmente sorteggiata con altra società non sorteggiata, è sufficiente la considerazione che il provvedimento impugnato è atto plurimotivato, in questi casi è noto che secondo la giurisprudenza “è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni per sorreggere l'atto in sede giurisdizionale, il che comporta che il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l'esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento” (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 16 giugno 2022 n. 4939; Consiglio di Stato, sez.VI, 22 agosto 2022 n. 7351). Si tratta comunque di una violazione che si aggiunge alla ben più grave carenza di qualificazione e di competenza della C.U.C., rispetto alla quale la ricorrente non ha censurato le motivazioni dell’atto impugnato (ossia non ha contestato che la CUC non fosse qualificata), ma si è limitata, come visto in maniera infondata, a sostenere la mancata esternazione dell’interesse pubblico sotteso all’annullamento.
6. - In conclusione, per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso, in quanto infondato, deve essere rigettato.
7. - Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Misilmeri, che liquida in € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre oneri accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Maria Cappellano, Consigliere
Francesco Mulieri, Consigliere, Estensore