IL PRINCIPIO DI AUTO ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. RIFLESSIONI SUL RAPPORTO TRA IN HOUSE PROVIDING E PRINCIPIO DEL RISULTATO

Il presente contributo rappresenta una rielaborazione della tesina presentata nell’ambito della IV Edizione (a.a. 2023/2024) del Master Universitario di II° livello Teoria e Management degli Appalti Pubblici (TEMAP) presso la Libera Università Maria Ss. A

CAPITOLO I - Il principio di auto-organizzazione amministrativa. Analisi - 1. Il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. del 31 marzo 2023, n. 36: ragioni, struttura e [in particolare] i principi; 2. Il principio di auto-organizzazione amministrativa: l’art. 7 del d.lgs. n. 36/2023; 2.1 Segue. L’auto-produzione: in house providing; 2.2 Segue. La cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti. Brevi cenni. CAPITOLO II - L’auto-produzione. In specifico gli affidamenti [diretti] alle società in house - 1. La società in house: brevi cenni sull’evoluzione del fenomeno; 1.1 Segue. La posizione della giurisprudenza comunitaria e nazionale; 1.2 Segue. Il panorama normativo; 1.3 Segue. Classificazione delle società in house. Cenni.; 1.4 Segue. La proposta di [linee guida] ANAC, il parere del Consiglio e la posizione delle autorità indipendenti; 2. Le condizioni per l’affidamento diretto in house: la motivazione, il controllo analogo, la partecipazione privata minoritaria e il requisito dell’attività prevalente; 3. In house e contestazione in giudizio. Cenni; 4. La responsabilità amministrativa e contabile per le in house: il ruolo della Corte dei Conti e la posizione della Corte di Cassazione; CAPITOLO III - In house providing nell’era del risultato. Riflessioni conclusive. - 1. Risultato, fiducia e accesso al mercato: i super principi del nuovo Codice; 2. Focus: dalla buona amministrazione all’era del risultato; 3. L’in house providing nell’era del risultato: tra discrezionalità, concorrenza ed efficacia del risultato. Riflessioni conclusive.

 

 

 

CAPITOLO I

Il principio di auto-organizzazione amministrativa. Analisi.

 

1. Il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. del 31 marzo 2023, n. 36: ragioni, struttura e [in particolare] i principi[1]  

Ai sensi del comma 4 dell’articolo 1 della legge n. 78/2022 il Presidente del Consiglio dei Ministri ha affidato al Consiglio di Stato la redazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, obiettivo, questo, previsto nell’ambito dell’attuazione degli interventi legali al PNRR. Per lo scopo è stata costituita una apposita commissione speciale[2]. Il nuovo Codice[3] si compone di 229 articoli ordinati in 5 libri corredati da ben 38 allegati[4]. L’uso degli allegati rappresenta un innovativo strumento di delegificazione finalizzato a corrispondere al Codice natura autoconclusiva, o autoesecutiva o per meglio dire autoapplicativa, senza quindi operare rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi come fatto in passato. È necessario evidenziare fin da subito che, a distanza di due anni dall’entrata in vigore del Codice, lo scorso 31 dicembre 2024 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale dello Stato il d.lgs. n. 209/2024[5] che integra e modifica la disciplina dei contratti pubblici. È ampiamente noto come tale materia sia legata a doppio filo al diritto comunitario il quale contiene disposizioni generali e di dettaglio che, direttamente o indirettamente, contribuiscono alla definizione della politica europea in materia di contrattualistica pubblica. La disciplina italiana, come quella degli altri Stati membri, quindi, si è dovuta progressivamente adeguare negli anni alle direttive emanate a livello comunitario. Per esigenze redazionali, in questa sede non si tratterà dell’evoluzione della disciplina, ma preme sottolineare come, in ragione di tale legame, la giurisprudenza comunitaria abbia influito nel corso degli anni sulle posizioni del legislatore interno nonché dei giudici nazionali.

A differenza del Codice del 2016, che non conteneva una parte specificatamente dedicata ai principi generali della disciplina, il Codice del 2023 dedica, invece, il Titolo I, Parte I del Libro I alla codificazione dei principi alla base della materia dei contratti pubblici. Nella cultura giuridica moderna, in mancanza di disposizioni precise o in presenza di lacune nel diritto, la dottrina così come la giurisprudenza, hanno con frequenza fatto ricorso all’uso dei principi per sostenere una tesi, per fondare una decisione, così come per giustificare la prevalenza di una regola o di una norma sull’altra[6]. La letteratura sul ruolo dei principi nel diritto è ampia e alla stessa si rimanda per una sua puntuale analisi, in questa sede, invece, preme prioritariamente soffermarsi su alcuni elementi utili a comprendere il ricorso agli stessi operato dal legislatore nella sua attività di riordino e aggiornamento della disciplina sui contratti pubblici. In generale, si ricorda che il complesso delle norme relative ad una specifica disciplina presuppone l’esistenza alla base di valori, di scelte politiche, di idee di giustizia, pertanto potremmo in prima battuta definire i principi come quell’insieme di norme che incorporano tali valori, sentimenti di giustizia e decisioni politiche[7]. I principi assumono pertanto un peso, ovvero un ruolo, particolare e specifico per la decisione di un caso, così come rappresentano la chiave di lettura per interpretare e applicare altre norme, ricoprono quindi la funzione di norme fondamentali che rivestono speciale importanza tanto da apparire caratterizzanti dell’ordinamento ed essenziali alla sua fisionomia assiologica[8]. Sul tema si è espressa anche la Corte costituzionale che nell’operare una distinzione tra regole generali e principi afferma che a differenza delle regole generali, che sono quelle sorrette, in relazione al loro contenuto, da esigenze unitarie, i principi sono quelli i quali, pur sorretti da esigenze unitarie, non esauriscono in sé stessi la loro operatività, ma informano, diversamente dalle prime, altre regole, più o meno numerose[9]. I principi, pertanto, hanno forza pari a quella delle singole regole generali, il loro contenuto integra quel parametro di legalità alla base dell’azione amministrativa, questo perché la funzione primaria dei principi sta nel condizionare le regola del diritto positivo fino a riempirla di contenuti di senso valoriale.

In questa direzione ha mosso i propri passi il legislatore del nuovo Codice che come detto poc’anzi si è fatto carico di delineare i [nuovi[10]] principi alla base della disciplina qui in esame. Come ricorda il Consiglio di Stato, poi, la caratteristica di un codice è la sua tendenza a costituire un sistema normativo[11] nel quale “i principi rendono possibile la comprensione delle singole parti connettendole al tutto e rendono intellegibile il disegno armonico, organico ed unitario sotteso rispetto alla frammentarietà delle parti [...] I principi generali di un settore esprimono, infatti, valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una “memoria del tutto” che le singole e specifiche disposizioni non possono avere, pur essendo ad esso riconducibili. I principi sono, inoltre, caratterizzati da una prevalenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica [nomogenetica] rispetto alle singole norme[12]”. I principi completano l’ordinamento giuridico e garantiscono la tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni. Venendo all’articolato normativo in esame, ad esempio, il [nuovo] principio del risultato[13] è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto sia, insieme con quello della fiducia[14], come criterio interpretativo delle singole disposizioni codicistiche. I principi, pertanto, assurgono al ruolo di attrezzi del mestiere per il giurista-interprete[15]. Il legislatore ha voluto quindi utilizzare norme-principio per risolvere incertezze interpretative o per recepire indirizzi giurisprudenziali ormai divenuti diritto vivente[16].  In un settore complesso come quello dei contratti pubblici in cui, spesso, la presenza di una disciplina rigida e di dettaglio creava incertezze, ritardi e inefficienze, con la codifica dei principi si è voluto favorire la libertà di iniziativa e l’auto-responsabilità alle stazioni appaltanti, così come, più in generale, rafforzare autonomia e discrezionalità[17] delle amministrazioni. Ed ancora, l’introduzione dei principi, come riportato nella Relazione illustrativa al Codice, contribuisce a: a) ribadire che la concorrenza è uno strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un appalto aggiudicato ed eseguito in funzione del preminente interesse della committenza; b) accentuare e incoraggiare lo spazio valutativo e i poteri di iniziativa delle stazioni appaltanti, per contrastare, in un quadro di rinnovata fiducia verso l’azione dell’amministrazione, il fenomeno della c.d. burocrazia difensiva[18] che può generare ritardi o inefficienze nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti[19]. Nel contesto appena delineato trova spazio l’innovativa introduzione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato i quali, oltre a segnare un cambio di passo rispetto al passato, vengono espressamente richiamati come criteri di interpretazione delle altre norme del Codice[20] tanto da essere definiti super principi[21].

 

2. Il principio di auto-organizzazione amministrativa: l’art. 7 del d.lgs. n. 36/2023

Tra le novità che caratterizzano il nuovo Codice dei contratti pubblici, posto di assoluto rilievo occupa la scelta del legislatore di individuare i principi che regolano l’intera materia. Il legislatore, nel codificare detti principi, ha voluto riservare uno spazio preciso al principio di auto-organizzazione amministrativa[22] disciplinato all’art. 7[23] del decreto legislativo in argomento a mezzo del quale,  ricalcando quando disposto all’articolo 2[24] della direttiva UE 2014/23, al comma 1, recepisce il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, individuando nello specifico le tre differenti e alternative modalità di affidamento dei contratti nelle disponibilità delle amministrazioni pubbliche, ossia: auto-produzione; esternalizzazione; cooperazione con altre pubbliche amministrazioni. Invero, l’articolo 7 del nuovo Codice riprende quanto già disciplinato all’articolo 5 e all’articolo 192 del Codice del 2016. Seppur le due formulazioni non sono significativamente difformi[25], è necessario sottolinearne la diversa portata. Per ben comprendete l’intento riformatore del legislatore del 2023 è necessario operare un confronto tra le due disposizioni. L’articolo 5 del vecchio codice, rubricato“Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico” trovava collocazione all’interno dell’articolato normativo al Titolo II della Parte I dedicata ai contratti esclusi, in tutto o in parte, diversamente l’articolo 7 del Codice del 2023, rubricato “Principio di auto-organizzazione amministrativa”, viene collocato dal legislatore nella Parte I del Codice, che tratta ed elenca i principi alla base della disciplina. Tale diversa collocazione fornisce una nuova chiave di lettura del principio; se nel 2016 lo scopo del legislatore era quello di individuare una disciplina derogatoria per gli affidamenti di contratti di lavori, servizi e forniture a società in house e per la conclusione di accordi di cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici ed enti concedenti, nel 2023 non sembra confermarsi tale impianto derogatorio avendo il legislatore collocato la disposizione nella parte dei principi[26], pertanto la norma potrà essere letta in senso teleologico ed estensivo, e non solo letterale e restrittivo come nel vecchio codice, con la conseguenza di prefigurare margini più ampi per il ricorso, ad esempio, all’autoproduzione, che qui interessa. La portata innovativa dell’articolo 7, pertanto, risiede proprio nella rafforzata autonomia posta in capo alle stazioni appaltanti nell’individuare le forme ritenute più idonee per affidare contratti pubblici.

Come ricorda lo stesso Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa, la codificazione del principio di auto-organizzazione amministrativa garantisce un maggiore allineamento del diritto nazionale all’ordinamento comunitario che pone l’auto-produzione e l’esternalizzazione su un piano di tendenziale parità. Il legislatore, infatti, fa proprio l’orientamento della Corte di Giustizia che, nell’esprimersi sui dubbi di compatibilità comunitaria sollevati dal Consiglio di Stato[27], ha evidenziato come la direttiva UE del 2014 “… non ha privato gli stati membri della libertà di privilegiare una modalità di prestazione dei servizi, di esecuzione di lavori o di approvvigionamento di forniture a scapito delle altre”[28].

 

2.1 Segue. L’auto-produzione: in house providing

Nel recepire l’ormai pacifico[29] principio di auto-organizzazione amministrativa di cui si è detto sopra, il legislatore non ha perso l’occasione per affrontare un tema assai dibattuto, in giurisprudenza così come in dottrina, ossia l’auto-produzione o in house providing. In questa sede proveremo a delineare il perimetro entro il quale il legislatore ha voluto disciplinare il ricorso all’auto-produzione mediante l’affidamento di contratti a società in house, rimandando alcuni argomenti di dettaglio al successivo capito secondo. Il comma 2 dell’articolo 7 in esame, in ragione dell’autonomia organizzativa per l’affidamento dei contratti di cui si è detto poc’anzi, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1 [risultato], 2 [fiducia] e 3[accesso al mercato] del Codice. La scelta tra ricorso all’auto-produzione o ricorso al mercato posta in capo all’amministrazione procedente presuppone un bilanciamento tra principi ed in particolare tra quello di auto-organizzazione amministrativa e i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato[30]. Ne discende che l’amministrazione che decida di ricorrere all’auto-produzione, o in house, deve fondare la propria scelta [discrezionale] motivandola su ragioni legate al caso concreto e alle caratteristiche delle prestazioni da affidare. In questo senso, se si pensa, come detto, che il principio del risultato debba essere necessariamente rispettato [anche] nei casi di affidamento in auto-produzione, allora non può che essere essenziale e centrale per le stazioni appaltanti definire puntualmente il caso concreto, per la cui individuazione il principio del risultato costituisce criterio guida[31]. 

L’articolo in esame dispone al comma secondo che: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche […]”. Tale formulazione non è molto dissimile da quella proposta all’articolo 192[32] del codice del 2016, pertanto, a parere di una parte della dottrina si ripropongono i non semplici interrogativi che la disposizione ha posto sul piano interpretativo e applicativo[33]. Sulla motivazione del provvedimento si rimanda al successivo capitolo, in questa sede, invece, proveremo ad esaminare la disposizione provando ad indagare la ratio della norma. Motivare è obbligo alla base dell’azione amministrativa e vale per ogni provvedimento ai sensi dell’articolo 3[34] della l. n.241/1990. La ragione della norma sta nella necessità di collegare l’azione dell’amministrazione a fatti di cui si deve dar conto, anche in relazione agli obiettivi e agli scopi della pubblica amministrazione. Il legislatore nel primo periodo del comma 2 dell’articolo 7 impone alle stazioni appaltanti il perseguimento di diversi obbiettivi quali: universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. Tralasciando per il momento universalità e socialità, che hanno carattere sociale, tutti gli altri efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche rinviano a grandezze misurabili tanto da poter essere definiti a carattere prettamente economico. La sterminata letteratura[35] sul tema del principio di economicità della pubblica amministrazione stabilisce che per economicità si debba intendere il rapporto tra risorse impiegate (imput) e prodotto finale (output). Per efficienza, invece, potremmo indicare la capacità del prodotto finale (output) di generare un impatto positivo, ovvero valore sociale o esternalità positive[36]. Tutti gli altri obiettivi qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche possono essere anch’essi misurati. È noto come il raggiungimento dell’economicità dell’azione, intesa come sopra, potrebbe comunque non consentire il raggiungimento dell’efficienza, ossia impatti positivi e valore sociale per la comunità di riferimento. L’efficienza, pertanto, possiede anche carattere sociale, in quanto consente di raggiungere risultati ulteriori.

Poc’anzi, nella sommaria classificazione degli obbiettivi indicati dalla norma ne abbiamo individuati alcuni a carattere sociale universalità e socialità, ai quali, per le ragioni appena descritte, possiamo aggiungere anche l’efficienza. Il legislatore, quindi, nella formulazione dell’articolo 7, comma 2 del nuovo Codice, nell’elencare gli obiettivi da perseguire per addivenire all’auto-produzione, e quindi all’affidamento di contratti a società in house, delinea una sorta di ordine di preferenza, ponendo in apertura universalità, socialità e, a questo punto, efficienza. Facendo nostre le parole[37] di attenta dottrina, ciò ci “consente di isolare una regola per il bilanciamento degli obiettivi in virtù della quale la scelta dell’affidamento dell’appalto o della concessione ad una società in house risulta conforme alla norma sicuramente quando la scelta è in grado di raggiungere l’efficienza”. Posta tale lettura, le stazioni appaltanti dovranno verificare e dimostrare il soddisfacimento dell’efficienza e se sia possibile in contemporanea il soddisfacimento degli altri obbiettivi, in tali casi la scelta dell’in house sarà corretta, in alternativa, alcuni obiettivi potranno essere in parte sacrificati, però, nella sola misura necessaria per il perseguimento dell’efficienza.

Lo sparti acque tra auto-produzione e ricorso al mercato è contrassegnato, quindi, nell’individuazione nel caso concreto di esigenze che vanno al di là della prestazione considerata nel loro profilo strettamente economico e quindi esigenze che non possono essere soddisfatte se non con la creazione, attraverso l’affidamento in house, di un valore sociale aggiunto per la collettività. Ciò detto, in merito ai fatti che la stazione appaltante dovrà tenere conto nella motivazione dell’atto, ossia vantaggi per la collettività, le connesse esternalità e la congruità economica della prestazione, se per i primi due si potrà facilmente dimostrate il raggiungimento del valore sociale per il tramite dell’efficienza, nel senso sopra descritto, per la congruità, invece, non si potrà procedere ad un solo giudizio di convenienza economica basato sul raffronto tra il prezzo della società in house e prezzo di mercato, ma si dovrà necessariamente procedere ad una valutazione anche e soprattutto in termini di valore sociale che l’affidamento in house potrà generare.

Procediamo ora alla disamina del secondo e terzo periodo dell’articolo 7, comma 2 che dispongono testualmente: “[…] In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici. I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato”. Il legislatore ha voluto operare una distinzione nei casi in cui l’oggetto del contratto da destinarsi all’auto-produzione sia riferito a prestazioni strumentali. Il Codice non riporta una definizione di tali prestazioni, ma notoriamente si definiscono strumentali quelle prestazioni necessarie per lo svolgimento dei compiti e delle funzioni attribuite all’ente; pertanto non rileva la necessità di riferire in termini di socialità o vantaggi per la collettività nell’ambito della motivazione alla base della scelta. L’onere motivazionale, in tali casi, diviene meno gravoso in quanto la stazione appaltante dovrà dare atto in motivazione dei soli fatti legati all’economicità, celerità e perseguimento di interessi strategici, senza alcun riferimento all’efficienza e quindi all’ulteriore vantaggio sociale[38]. L’intento del legislatore di operare tale semplificazione appare chiara quando riporta nella norma che i vantaggi in parola possono essere dimostrati “mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato”.

Preme sottolineare come la nuova disciplina contenuta nell’articolo 7 riprenda in parte quanto disciplinato all’articolo 10, comma 3[39] del d.l. n. 77/2021. Quest’ultima disposizione semplificava l’onere motivazionale stabilito dall’articolo 192, comma 2 del Codice del 2016 in ordine alla congruità economica, prevedendo che la stessa dovesse avere riguardo dell’oggetto e del valore della prestazione, nonché dei risparmi di tempo e di risorse economiche emersi dalla comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.A. e delle centrali di committenza regionali. Il legislatore del 2023 all’atto di delineare la disciplina degli affidamenti in house nel nuovo Codice ha voluto dare continuità a tale misura di semplificazione.

Da ultimo, al comma 3[40] dell’articolo 7, è stata operata un’ipotesi di esclusione dell’applicazione della disciplina in esame mediante il rinvio al d.lgs. n. 201/2022 in relazione all’affidamento di servizi locali di interesse economico generale, pertanto si ritiene che la disciplina in esame trovi applicazione agli affidamenti di appalti e concessioni sia sopra che sottosoglia, nei settori ordinari e in quelli speciali, ad eccezione di quelli aventi ad oggetto servizi di interesse economico generale di livello locale. Parte della dottrina[41], ha intravisto nella nuova formulazione di cui all’articolo 7 un ritorno al passato in termini di piena autonomia delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti in materia di impiego dell’auto-produzione; invero la disposizione propone certamente una rivisitazione della materia, ma, senza discontinuità con il passato in merito all’obbligo di motivare, alla luce di dati tecnici ed economici, le ragioni che hanno portato la stazione appaltante alla scelta dell’affidamento in house escludendo la soluzione esterna. Sul punto si forniranno ulteriori dettagli ed approfondimenti nel proseguo della trattazione.

 

2.2 Segue. La cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti. Brevi cenni.

Passiamo ora all’esame della deroga alle regole dell’evidenza pubblica indicata al comma 4 dell’articolo 7, che disciplina nello specifico i casi in cui l’oggetto del contratto sia la cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune[42]. Invero la disposizione in argomento non rappresenta una vera e propria innovazione nell’ambito della disciplina sulla contrattualistica pubblica in quanto già il codice del 2016 prevedeva al comma 6[43] dell’articolo 5 la disapplicazione dell’evidenza pubblica nei casi di cooperazione; inoltre, come noto, la disciplina degli accordi tra soggetti pubblici è un istituto già previsto in passato all’articolo 15[44] della l. n. 241/1990. Ciò detto, nel novellare la disposizione che qui interessa, il legislatore del 2023 ha indicando in maniera tassativa i limiti entro i quali gli accordi di cooperazione possono essere conclusi affinché possa ritenersi legittima la disapplicazione delle disposizioni del Codice e per farlo ha fatto proprio l’orientamento giurisprudenziale venutosi a formare negli anni in sede comunitaria e nazionale, nonché dei pareri resi da ANAC. Nella nuova formulazione, il comma 4 dell’articolo 7 dispone chiaramente che: i) la cooperazione può essere avviata tra stazioni appaltanti o enti concedenti anche con competenze diverse[45]; ii) la cooperazione comporta la partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali all’attività di interesse comune, senza alcun rapporto sinallagmatico; iii) la cooperazione non deve tendere alla realizzazione della missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti; iiii) i soggetti partecipanti all’accordo di cooperazione devono svolgere sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate alla cooperazione. Dunque nell’accordo di collaborazione è di particolare importanza il requisito dell’interesse comune delle pubbliche amministrazioni coinvolte e deve sussistere una effettiva condivisione di compiti e di responsabilità, ciò a distinguere dalla situazione che si avrebbe in presenza di un contratto a titolo oneroso in cui solo una delle due parti svolge la prestazione pattuita mentre l’altra assume l’impegno della remunerazione[46]. Sulla distinzione tra cooperazione ad appalto si è espresso anche il giudice del Lussemburgo che in una pronuncia del 2012[47], nel tracciare la linea di demarcazione tra i due istituti, riporta che i “contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi, le norme del diritto UE non sono applicabili sempre che ricorrano, cumulativamente, le seguenti condizioni: a) tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata; b) nessun prestatore privato può beneficiare di in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti; c) la cooperazione da essi istituita è il frutto di considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico”. Lo stesso Giudice ha inoltre chiarito che gli accordi tra pubbliche amministrazioni devono necessariamente riferire ad attività “non deducibili in contratti di diritto privato”[48], pertanto, qualora una delle parti dell’accordo “si ponesse come un operatore economico prestatore di servizi e verso un corrispettivo, anche non implicante il riconoscimento di un utile economico, ma solo il rimborso dei costi, non si potrà parlare di cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi”[49].

Anche il giudice amministrativo nazionale[50] ha riconosciuto la sussistenza di un accordo di cooperazione, in tutte le ipotesi in cui il rapporto è ispirato al perseguimento di un interesse pubblico comune e non all’acquisizione di prestazioni astrattamente reperibili presso soggetti privati[51]. Dello stesso parere ANAC[52] che, in adesione agli orientamenti giurisprudenziali appena richiamati, ha chiarito che le direttive europee sugli appalti pubblici vanno applicate in coerenza con gli obiettivi ad esse sottesi, ovvero laddove le amministrazioni aggiudicatrici e le stazioni appaltanti debbano affidare contratti relativi ad attività economicamente contendibili; ne consegue, pertanto, che nel caso degli accordi di cooperazioni, aventi finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, le direttive non trovino applicazione.

 

 

CAPITOLO II

L’auto-produzione. In specifico gli affidamenti [diretti] alle società in house

 

1. La società in house: brevi cenni sull’evoluzione del fenomeno 

La società pubblica rappresenta una contraddizione in termini, un ossimoro: uno soggetto al contempo privato e pubblico. Una figura anfibologica caratterizzata da veste privatistica e sostanza pubblicistica[53]. Tale doppia natura è all’origine di tutte le questioni problematiche che, come vedremo, ne rendono difficile lo studio e l’individuazione della disciplina applicabile[54]. L’ordinamento interno, poi, individua diverse tipologie di società pubbliche, disciplinate da principi differenti e da diritti speciali; pertanto le società a partecipazione pubblica non sono riconducibili ad una categoria unitaria[55]. Uno degli aspetti che incide maggiormente e che varia in modo più significativo tra le diverse tipologie di società pubbliche è la relazione tra socio e società. È questo il caso della società in house ove il socio [pubblico] esercita sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi interni, tanto da configurare la società come soggetto strumentale e servente rispetto alle finalità del socio[56]. L’in house, al pari di altri istituti che riguardano l’intervento pubblico nell’economia, è stato caratterizzato nel corso del tempo da un andamento sinusoidale[57], ma nonostante l’ordinamento abbia posto limiti sostanziali e oneri procedurali di vario tipo all’uso di tale modello, le società in house hanno mantenuto nell’economia, soprattutto a livello locale[58], un ruolo centrale. La possibilità per le pubbliche amministrazioni di gestire internamente attività o servizi senza interrogare il mercato ha iniziato a trovare ostacoli quando gli operatori economici hanno cominciato a sollevare dubbi circa la legittimità di tali procedure, tant’è vero che il concetto di in house, così come lo conosciamo oggi, è da ricercare nelle risultanze dei contenziosi tra privati e pubbliche amministrazioni e quindi nella giurisprudenza nazionale e sovranazionale, che, come si vedrà più avanti, ha nel tempo legittimato, ma anche limitato, l’affidamento di contratti da parte delle pubbliche amministrazioni a soggetti che non possono definirsi terzi rispetto ad essi in deroga alle procedure ad evidenza pubblica e quindi dei principi europei di concorrenza e massima trasparenza. Dopo un lungo periodo di ascesa, dal 1999, il fenomeno degli affidamenti in house, a partire dal 2020, è stato oggetto di una parabola discendente tanto da essere considerata una possibilità marginale, residuale e quasi sconsigliata[59] a cui ricorrere. Solo recentemente, sulla scia della legislazione conseguente al PNRR, della legge annuale sulla concorrenza[60], in attuazione della quale è stata approvata la disciplina in materia di servizi pubblici a rilevanza economica[61], e del nuovo Codice dei contratti pubblici[62] il fenomeno dell’in house, o per meglio dire dell’auto-produzione, è tornato di grande interesse come valido modello di auto-organizzazione amministrativa.

 

1.1 Segue. La posizione della giurisprudenza comunitaria e nazionale

Come per altri istituti, anche il tema degli affidamenti in house [o dell’auto-produzione] è stato affrontato prima in sede giurisprudenziale e solo successivamente in sede legislativa. Pertanto, senza pretesa di esaustività, nel proseguo si tenterà di ricostruire i tratti essenziali di alcune delle pronunce più significative, comunitarie e nazionali, intervenute in materia al fine di restituire una fotografia dello stato attuale dell’in house in Italia. I primi riconoscimenti in sede comunitaria risalgono agli anni 2000. In un primo momento l’attenzione del giudice europeo verteva sulla legittimità o meno degli affidamenti in house in deroga alle direttive sugli appalti pubblici ed eventualmente in quale caso ciò fosse possibile. Con due sentenze[63] storiche i Giudici comunitari hanno positivizzato il fenomeno nei casi in cui: l’ente aggiudicatario del contratto svolge sul soggetto affidatario un controllo analogo[64] e, al contempo, quest’ultimo presti la propria attività [prevalentemente] nei confronti dell’ente che lo controlla. Una volta legittimato, come sopra detto, il ricorso all’in house è diventato uno strumento diffusamente utilizzato e l’attenzione del Giudice del Lussemburgo si è spostata sulle caratteristiche per individuare l’in house, sui requisiti necessari per realizzarlo[65], sui gli ambiti applicativi e sul rapporto tra in house e altre forme di affidamento. Con una pronuncia[66] del 2020 la Corte di Giustizia Europea ha ammesso il ricorso ad un contratto in house da parte di una pubblica amministrazione nei casi in cui la stessa è in grado di accertare l’impossibilità di perseguire il risultato atteso tramite gara pubblica e di dimostrare i benefici per la collettività a seguito dell’affidamento diretto in auto-produzione. Sempre recentemente, il Giudice europeo ha dichiarato ammissibile l’in house a favore di altri[67], ovvero il trasferimento tramite un accordo pubblico ad altra amministrazione della competenza di affidare in house un servizio che vada a favore di tutti gli aderenti all’accordo, benché gli effettivi beneficiari dell’accordo non abbiano in concreto alcun controllo analogo o quota di partecipazione nella società affidataria.

In ambito nazionale il tema degli affidamenti in house è stato portato all’attenzione della Corte costituzionale attraverso l’impugnazione delle norme statali e regionali che limitavano, ampliavano o restringevano la libertà di iniziativa economica o la libera concorrenza sul mercato, imponendo all’amministrazione o agli operatori economici oneri più gravosi di quelli ammessi dalla Costituzione e dalle norme europee[68]. Diverse sono le decisioni del giudice costituzionale in materia. Tra queste, nel 2020, la Corte[69] ha riconosciuto, a distanza di vent’anni dalle pronunce del giudice europeo[70], che l’affidamento diretto in house è un istituto eccezionale da sfavorire rispetto al ricorso al mercato e quindi alle procedure in regime concorrenziale, fino a legittimare l’onere motivazionale più stringente posto in capo alla pubblica amministrazione procedente nei casi di ricorso allo stesso. La residualità della scelta in favore dell’in house rispetto alle altre modalità di affidamento di contratti pubblici, con il conseguente obbligo per le pubbliche amministrazioni di osservanza dei criteri e dei presupposti che la normativa e la giurisprudenza richiedono per giustificarne la scelta, è confermata anche in altre e successive pronunce[71]. Tale posizione è stata in parte criticata[72] in quanto, se da un lato, si bacchettavano le pubbliche amministrazioni colpevoli di abusare dello strumento, dall’altra parte, si riconosceva il ruolo centrale di tale istituto nel panorama degli affidamenti di prestazioni, ruolo, però, ingombrante e per tale motivo da disincentivare ponendo paletti ed oneri sempre più gravosi al suo utilizzo. Mentre la Corte di Giustizia Europea e la Corte costituzionale, in ragione del loro ruolo, hanno concentrato la loro attività sulla legittimità o meno della scelta nel verso dell’auto-produzione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei TAR, invece, ha giocato un ruolo decisivo nel valutare la correttezza e le modalità dell’affidamento nel singolo caso concreto, tanto da orientare l’attività della pubblica amministrazione che ha dovuto nel corso degli anni conformarsi alle decisioni e alle pronunce dei giudici amministrativi. Se in una prima fase della sua diffusione l’in house fù ritenuto una forma eccezionale di affidamento[73], successivamente, nemmeno troppo in là nel tempo, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza è mutato, nel senso di ritenere che il ricorso all’in house avesse natura ordinaria e non più eccezionale[74] in adesione al diritto comunitario che pone l’auto-produzione e l’esternalizzazione sullo stesso piano[75]. Recentemente, poi, si è assistito ad un ritorno all’orientamento iniziale che vede l’in house in una posizione eccezionale rispetto al ricorso al mercato in quanto ritenuto un minus rispetto all’evidenza pubblica, richiedendo perciò all’amministrazione procedente una giustificazione stringente ed approfondita della scelta[76]. Tale cambio di passo è dovuto al conformarsi del giudice amministrativo all’orientamento della Corte di Giustizia, confermato dalla Corte Costituzionale. Pertanto, la più recente giurisprudenza amministrativa[77] esalta l’aspetto di eccezionalità del ricorso all’in house ritenendo necessaria una motivazione particolarmente rafforzata da parte della pubblica amministrazione, che espliciti le ragioni che hanno indotto la scelta, ciò a ribadire lo sfavore dell’ordinamento per siffatta tipologia di affidamento. Nella stessa direzione si muove anche la giurisprudenza contabile della Corte dei Conti che, di recente[78], facendo suo l’orientamento del Consiglio di Stato, individua possibili metodologie di giustifica del mancato ricorso al mercato in favore dell’in house, come l’analitica comparazione tra vantaggi/svantaggi dati dalle differenti tipologie di affidamento. La tendenza a richiedere una motivazione rafforzata è ravvisabile anche nella giurisprudenza di merito, confermando che, in sede di interpretazione pretoria, gli affidamenti interorganici hanno assunto un ruolo residuale ed eccezionale rispetto alla gara pubblica[79]. Come evidenziato in dottrina[80], però, non essendoci dei modelli tipo o predefiniti di motivazione, ogni sentenza è diversa dall’altra, anche perché i giudici possono valorizzare maggiormente un certo profilo fattuale rispetto all’altro, ciò implica l’impossibilità di individuare precedenti assoluti e validi in ogni caso tanto da spingere il giudice amministrativo ad un controllo [forse troppo] penetrante tanto da rischiare di entrare nel merito delle scelte e sovrapporsi al potere amministrativo. Ne consegue, ad esempio, che molte delle sentenze dei TAR vengono riformate in secondo grado, dove il giudice di appello dà maggiore rilevanza a determinati aspetti della motivazione rispetto a quelli valorizzati dal TAR, capovolgendo la decisione di primo grado e creando incertezza nel settore. La giurisprudenza sopra richiamata riferisce ad un periodo antecedente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e della nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, sui quali la giurisprudenza non si è ancora pronunciata, ma a parere di tanti[81] si ritiene che la stessa si orienterà rispetto all’applicazione di queste nuove normative senza discostarsi in maniera eclatante dagli orientamenti appena descritti.

 

1.2 Segue. Il panorama normativo

Come già accennato, la posizione della giurisprudenza, comunitaria e nazionale, ha orientato l’attività del legislatore. Le fonti che regolamentano gli affidamenti in house [o in house providing], sono diverse e differenti, tanto da porsi anche un problema di coordinamento tra le stesse. La positivizzazione dell’istituto in parola è oggi da ricercare nella disciplina dei servizi pubblici locali, nel Codice dei contratti pubblici, nel Testo unico sulle società partecipate (TUSP) e nel Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Il d.lgs. n. 175/2016[82] (TUSP) nel dettare la disciplina delle società in cui la pubblica amministrazione detiene quote di partecipazione e controllo, dispone anche in materia di società in house[83]. Nel testo in esame, il legislatore definisce le società in house come quelle società nei confronti delle quali le pubbliche amministrazioni esercitano un controllo analogo[84], anche congiunto, ed in cui i capitali privati non influiscono in maniera determinante sulla società controllata[85]. Per quanto attiene, invece, alle attività che possono essere eseguite dalle società si segnalano: i servizi di interesse generale, la realizzazione di opere pubbliche con accordi di programma, l’auto-produzione di attività e beni strumentali all’ente ed i servizi di committenza anche ausiliari a favore di enti senza scopo di lucro o amministrazioni aggiudicatrici[86]. Pare quindi evidente come l’intento del legislatore delegato sia quello di giustificata la spendita di risorse erariali da parte delle pubbliche amministrazioni solamente al fine di svolgere attività a vantaggio della stessa amministrazione e di riflesso della cittadinanza tutta. Il Testo unico in esame, poi, all’articolo 16, rubricato “Società in house”, chiarisce che uno degli elementi caratterizzanti il modello è l’affidamento diretto da parte delle amministrazioni pubbliche che esercitano potere di controllo sulla società e, quindi, la deroga di questo istituto al generale principio della concorrenza e della gara pubblica[87]. Il legislatore ha inoltre previsto che l’assetto organizzativo può essere raggiunto tramite clausole statutarie e patti parasociali[88] e ha posto la condizione che l’80% del fatturato delle società oggetto di studio debba essere prodotto tramite le attività affidate dagli enti pubblici soci, mentre la restante parte possa essere rivolta ad attività diverse purché finalizzate a ricavare economie di scala utili a recuperare efficienza sull’attività principale[89]. In ultimo, si chiarisce che le società in house, qualora decidano di esternalizzare parte delle attività, devono rispettare le disposizioni in materia di contrattualistica pubblica[90]. Analizzato, per gli aspetti che qui interessano, il Testo unico sulle società partecipate, passiamo in rassegna la seconda fonte normativa che interviene in materia, ovvero il d.lgs. n. 201/2022[91] che disciplina i servizi pubblici locali di rilevanza economica. Il decreto in commento, rispetto alla disciplina precedente, conferma principi, definizioni e presupposti dei servizi pubblici ed innova in materia di affidamento, regolazione e competenza.  Per quanto attiene in specifico agli affidamenti in house, il legislatore, oltre a recepire le indicazioni del PNRR, ha positivizzato diversi presupposti e caratteristiche coniate in via giurisprudenziale, senza le quali non è perseguibile tale tipologia di affidamento, individuando, inoltre, tutta una serie di atti necessari allo scopo. Entrando nel dettaglio, le norme che interessano la tematica dell’affidamento in house sono gli articoli 14 e 17. L’articolo 14 prevede che la pubblica amministrazione provveda all’affidamento del servizio pubblico tramite quattro modalità[92]: procedura ad evidenza pubblica; gara a doppio oggetto per istituire una società mista; società in house; aziende speciali. Ai fini della scelta della modalità, l’ente locale deve valutare e tener conto di una serie di aspetti[93] economici, qualitativi e quantitativi nonché dei dati e delle informazioni che emergono dalle verifiche periodiche di cui all’articolo 30[94] d.lgs. n. 201/2022. Gli esiti della valutazione sono riportati dall’ente locale in un’apposita relazione[95] alla quale deve essere allegato un piano economico finanziario (PEF) che contiene la proiezione dei costi, dei ricavi, degli investimenti e dei finanziamenti necessari e attesi durante la gestione. La norma in esame, come si è appena visto, indica una serie di adempimenti cui l’ente affidante deve necessariamente provvedere, nonché dati ed informazioni da tenere in considerazione. La relazione citata, inoltre, deve essere pubblicata e trasmessa all’ANAC. Rispetto alla disciplina previgente, il legislatore ha apportato specificazioni, prima desumibili solo in via implicita dalla giurisprudenza di settore, che sembrano vincolare il ricorso all’in house non tenendo in considerazione che tale modello potrebbe anche essere utile per raggiungere più facilmente l’efficienza dell’intervento pubblico [o risultato], laddove il mercato non sia funzionale[96]. L’articolo 17 del decreto, poi, nel concentrarsi in specifico sugli affidamenti in house, oltre a porre tale strumento in posizione gerarchicamente subordinata all’affidamento tramite gara o con società mista, prevede che in tali casi il rispetto dei limiti e dei presupposti previsti dal Codice dei contratti pubblici e dal Testo unico sulle società partecipate[97]. Nel recepire, inoltre, gli orientamenti giurisprudenziali ampiamente discussi nel paragrafo precedente, il legislatore ha disposto che nel caso si proceda ad affidamenti in house di servizi di importi superiori alle soglie comunitarie l’ente procedente debba predisporre una motivazione qualificata che esplichi le ragioni del mancato ricorso al mercato, illustrando i benefici per la collettività[98]. Ai fini degli obblighi di trasparenza, l’atto di affidamento deve essere tempestivamente pubblicato e trasmesso ad ANAC, prevedendo, inoltre, una particolare forma di stand still di 60 giorni prima della stipula del contratto[99]. All’atto di affidamento deve essere allegato, inoltre, un piano economico finanziario asseverato che preveda la proiezione, su base triennale e per l’intera durata dell’affidamento, dei costi, ricavi, investimenti e finanziamenti, specificando l’assetto economico patrimoniale della società, del capitale proprio investito e dell’ammontare dell’indebitamento, da aggiornare ogni triennio[100]. Il legislatore ha previsto, anche, particolari forme di monitoraggio del contratto ponendo in capo all’ente locale l’obbligo di analisi periodica degli affidamenti anche con riferimento alle ipotesi di razionalizzazione di cui all’articolo 20 del Testo unico delle società partecipate[101]. È chiaro che la disposizione in esame dettaglia e precisa in quali casi sia possibile ricorrere all’affidamento in house e a quali condizioni. Merita un richiamo, in ultimo, l’articolo 19 del decreto legislativo in parola che prevede per gli affidamenti in house di servizi pubblici non a rete una durata non superiore a 5 anni, salvo che l’ente locale non giustifichi una maggiore durata, in modo tale da consentire di ammortizzare gli investimenti secondo quanto asseverato nel piano economico e finanziario (PEF). Tale ultima previsione è particolarmente importante, in quanto rende esplicita la natura derogatoria ed eccezionale di questa tipologia di affidamento e dà attuazione alle disposizioni del PNRR che richiedono una durata proporzionata degli affidamenti diretti in house, in modo da promuovere la concorrenza e il mercato, favorendo l’evidenza pubblica. Tra le fonti che disciplinano l’in house abbiamo in precedenza citato anche il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.36/2023, le cui disposizioni sono state già affrontati nel precedente capitolo al quale si rimanda. In questa sede, invece, preme sottolineare solo alcuni aspetti. Il nuovo Codice dei contratti pubblici disciplina gli affidamenti in house in due distinti articoli, l’articolo 7 e l’articolo 186. La scelta della tipologia di affidamento per l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi è rimessa alla pubblica amministrazione procedente che, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del Codice, dovrà motivare la propria decisione in ragione delle proprie esigenze e del risultato atteso. Il d.lgs. n. 36/2023 non dettaglia i requisiti dell’in house, rinviando[102] specificamente al d.lgs. n. 201/2022 e al d.lgs. n. 175/2016 per le relative discipline e caratteristiche nonché alle direttive 24/2014/UE[103], 23/2014/UE[104] e per i settori speciali 24/2014/UE[105]. Da una lettura delle disposizioni si nota un difetto di coordinamento. Viene in rilievo che la motivazione richiesta dall’articolo 7 del nuovo Codice risulta essere meno approfondita rispetto a quella qualificata prevista dall’articolo 17 d.lgs. n. 201/2022[106]. Infine, si evidenzia che l’articolo 209 d.lgs. n.3 6/2023 introduce una modifica all’articolo 120 c.p.a. estendendo i termini di impugnazione in materia di in house, di cui si dirà meglio in avanti.

È necessario ora soffermarsi sull’ultima fonte che disciplina la materia che qui interessa, ossia il Testo unico degli enti locali[107]. Una delle problematiche che nella prassi degli affidamenti dei servizi pubblici locali viene spesso in rilievo riguarda la scelta tra l’affidamento in house e la costituzione di un’azienda speciale, entità molto utilizzate nel settore e spesso erroneamente sovrapposte o considerate alternative equivalenti, tanto che l’articolo 14 d.lgs. n. 201/2022 prevede espressamente l’azienda speciale come quarta alternativa perseguibile per l’affidamento del servizio pubblico. Si coglie quindi l’occasione per delineare brevemente le differenze tra i due istituti. Il Testo unico degli enti locali descrive[108] l’azienda speciale come un ente strumentale all’ente locale che ne approva lo statuto e che pertanto ne è giuridicamente distinto. Dunque, per sua natura, l’azienda speciale e la società in house nascono come entità con caratteristiche diverse rispetto a quanto detto in precedenza, la prima serve per eseguire un cosiddetto oggetto in house, mentre la seconda è un vero e proprio soggetto in house. Tale orientamento è presente in giurisprudenza[109], il Consiglio di Stato ha infatti affermato che: “L’azienda speciale, per le caratteristiche è il modello di gestione del servizio pubblico più vicino alla completa internalizzazione o auto-produzione del servizio stesso. In questo senso l’azienda speciale è un soggetto in house, al pari della società a partecipazione pubblica c.d. in house, inteso come longa manus dell’amministrazione pubblica per la realizzazione di lavori o opere o per l’espletamento di servizi. L’affidamento del servizio pubblico ad un’azienda speciale configura, pertanto, un c.d. affidamento in house”. L’azienda speciale è, quindi, un soggetto già ontologicamente dentro all’amministrazione pubblica in quanto creato dalla stessa per lo svolgimento di attività strumentali[110], non trattandosi pertanto di un affidamento in house nel senso inteso dal d.lgs. n. 175/2016. La differenza è sottile: l’azienda speciale nasce già in house, mentre per l’affidamento diretto in auto-produzione serve una società affidataria con determinate caratteristiche normative e il rispetto della relativa disciplina, diversa da quella delle aziende speciali di cui all’articolo 114 del Testo unico degli enti locali. In estrema sintesi, l’azienda speciale, per la essenza di ente strumentale all’ente locale, non riceve semplicemente l’affidamento del servizio in modalità in house, ma nasce per tale scopo, pertanto l’espressione affidamento in house risulta impropria rispetto all’azienda speciale, dovendosi semplicemente parlare di affidamento diretto da parte dell’ente istituente[111].

 

1.3 Segue. Classificazione delle società in house[112]. Cenni

Al quadro generale appena descritto, va aggiunto che dal punto di vista tipologico la società in house costituisce un istituto poliedrico, potendo assumere diverse forme[113]. Si parla di in house a cascata quando l’amministrazione aggiudicatrice esercita il controllo analogo su una società che a sua volta controlla il soggetto affidatario del servizio. Si configura, invece, in house orizzontale qualora due società sono controllate dallo stesso ente, sebbene tra di esse non sussista alcuna relazione, e una di esse affida il servizio all’altra. Avremo in house verticale (o capovolto), poi, quando la società procede ad affidamento diretto senza gara nei confronti della pubblica amministrazione controllante. In ultimo, abbiamo l’in house frammentato o frazionato, nel caso in cui diverse amministrazioni affidano il servizio ad un unico soggetto ed esercitano congiuntamente sullo stesso affidatario il controllo analogo, seppur in quote o modalità frammentate.

 

1.4 Segue. La proposta di [linee guida] ANAC, il parere del Consiglio e la posizione delle autorità indipendenti

È necessario fin da subito evidenziare che nel momento in cui si scrive il progetto di linee guida proposto da ANAC è oggetto di rielaborazione da parte dell’Autorità in ragione della nuova normativa sui contratti pubblici intervenuta, come noto, nel marzo 2023. La bozza di linee guida in parola è stata pubblicata[114] in consultazione il 12 febbraio 2021 ed erano destinate a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti in merito alla motivazione aggravata richiesta dell’articolo 192 del d.lgs. n. 50/2016, oggi abrogato, che presupponeva lo svolgimento di un’indagine comparativa per dimostrare la convenienza economica e sociale dell’affidamento diretto in house rispetto al ricorso al mercato. Seppur oggi la norma presa a riferimento da ANAC per la redazione delle linee guida è stata sostituita, come già ricordato più volte, dall’articolo 7 del nuovo Codice dei contratti e dall’articolo 17, d.lgs. n. 201/2022 e che le stesse non siano ancora state pubblicare, una loro disamina, assieme ai relativi pareri in merito espressi, può contribuire senza meno ad una comprensione del quadro generale della materia oggetto d’indagine. La Corte di Giustizia[115] ha ammesso, in materia di affidamenti in deroga all’evidenza pubblica, la possibilità per gli Stati membri di prevedere in sede legislativa e regolatoria l’introduzione di oneri più stringenti a carico delle amministrazioni pubbliche. Tale posizione, unitamente agli orientamenti assunti della giurisprudenza nazionale amministrativa[116] e contabile[117] , ha costituito il punto di partenza del progetto di linee guida avanzato da ANAC. Per sopperire al rischio di un possibile abuso dell’in house, in spregio al mercato e alle qualità delle prestazioni, l’ANAC, nella bozza di linee guida, ha posto l’attenzione sulla necessità di una motivazione forte che giustifichi la scelta derogatoria e implicitamente lesiva della concorrenza. Nello schema, ANAC spiega: quali sono i criteri e gli obiettivi della valutazione preordinata alla scelta[118]; come deve essere accertata la presenza di ulteriori offerte sul mercato per la stessa prestazione[119]; quali sono le modalità per valutare la congruità dell’offerta economica proposta dall’organismo in house[120]; come bisogna valutare i benefici per la collettività scaturenti dalla forma di gestione prescelta[121]; le conseguenze dell’omissione o della non corretta attività di valutazione della stazione appaltante[122]. Una serie di adempimenti che rischiano di rendere impercorribile la scelta dell’in house. Le predette Linee guida non sono ancora state approvate ed ora che sono entrati in vigore sia il d.lgs. n. 201/2022 che il d.lgs. n. 36/2023 è ragionevole pensare ed immaginare un nuovo intervento dell’ANAC volto a varare delle Linee guida definitive. Invero, le linee guida [sulla motivazione] di ANAC non sono ancora state adottate anche in ragione della posizione del Consiglio di Stato[123] al quale la stessa Autorità aveva richiesto, sempre nel 2021, di pronunciarsi in sede consultiva. I Giudici di palazzo Spada, nello stesso anno, dopo aver ribadito che le Linee guida non hanno efficacia normativa vincolante e ricordato che il parere del Consiglio di Stato ha solo natura facoltativa, hanno evidenziato come per consolidato orientamento giurisprudenziale la società in house è equiparata ad un ufficio interno alla pubblica amministrazione senza alterità sostanziale con la stessa[124]. Ciò detto, i Giudici hanno rimesso le linee guida all’ANAC sottolineando primariamente che prima di adottare indirizzi non normativi e ampliativi dell’obbligo di motivazione per le pubbliche amministrazioni sarebbe stato bene attendere l’entrata in vigore della normativa in materia di servizi pubblici e contratti pubblici. In ultimo è necessario dare conto del fatto che nell’ambito del procedimento di consultazione pubblica, alcune autorità di regolazione hanno presentato le proprie osservazioni per meglio adeguare e coordinare il testo di ANAC con le normative dei vari settori. Tra tutte, l’AGCM[125] che, pur condividendo la ratio alla base delle Linee guida, ha marcatamente sottolineato che l’onere motivazionale della scelta in favore dell’in house riveste un ruolo di assoluta rilevanza anche ai fini della concorrenza e della tutela del mercato, pertanto ha osservato che nella motivazione non debbano essere richieste solo valutazioni di carattere economico a giustificare la deroga all’evidenza pubblica, ma anche valutazioni sulla base di elementi concreti e caratterizzanti i singoli servizi da affidare. A parere dell’AGCM, quindi, la motivazione andrebbe resa pubblica in un momento antecedente alla costituzione dell’atto di affidamento, a differenza di ANAC che ritiene, invece, debba essere contenuta proprio in tale atto. Nella stessa sede, poi, è intervenuta anche ART[126] (Autorità di regolazione dei trasporti) a parere della quale la motivazione debba avvenire a valle della procedura istruttoria e valutativa. Per ultimo ci si sofferma brevemente sulle osservazioni dell’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA) che in riferimento allo specifico ambito dei settori regolamentati ricorda che è assolutamente necessario valutare la congruità delle offerte di una gestione in house prendendo a riferimento unicamente le tariffe e i costi efficienti che garantiscono l’equilibrio economico finanziario della gestione[127].

 

2. Le condizioni per l’affidamento diretto in house: la motivazione, il controllo analogo, la partecipazione privata minoritaria e il requisito dell’attività prevalente

Tra i concetti che vengono maggiormente in rilievo quando si parla di affidamenti in house, come sopra ampiamente visto, ci sono: la motivazione, il controllo analogo, la partecipazione privata minoritaria e il requisito dell’attività prevalente. Tali elementi sono gli stessi che nel corso del tempo hanno generato le maggiori difficoltà interpretative. Nel riprendere quanto già discusso[128], il ricorso all’in house o all’auto-produzione costituisce espressione del principio di auto-organizzazione amministrativa secondo cui le pubbliche amministrazioni possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture in deroga al principio di concorrenza, ed in particolare al procedimento dell’evidenza pubblica, che di tale principio costituisce proiezione applicativa[129]. Tale deroga, in ragione del quadro generale descritto nei precedenti paragrafi, è subordinata al ricorrere di precise e tassative condizioni[130]. L’articolo 7 del nuovo Codice dei contratti pubblici nel prevedere la possibilità di procedere ad affidamenti diretti tramite società in house impone all’amministrazione l’onere di motivarne[131] la scelta. Rispetto alla disciplina previgente, tale onere motivazionale è stato ridimensionato e le ragioni di tale mutamento sono da individuare nel diverso peso che il legislatore delegato attribuisce ai principi. Nell’impianto del 2016 l’onere di motivazione era particolarmente enfatizzato e la logica sottesa a tale impostazione era dovuta all’elevazione della concorrenza a principio dominante. Nel nuovo Codice, invece, il principio di concorrenza costituisce un mezzo, più che un fine, un principio da rispettare, più che da perseguire[132], il che porta a ridimensionare e alleggerire l’onere motivazionale. La motivazione, come è noto nel diritto amministrativo[133], costituisce la parte centrale di ogni atto che manifesta la volontà dell’amministrazione in quanto assorbe gli esiti di tutti gli adempimenti propedeutici alla scelta, e ciò vale anche nel caso degli affidamenti in auto-produzione. La storia dell’intensità della motivazione segue l’evoluzione della tesi in merito alla natura residuale o ordinaria della scelta in house[134]. Inoltre, come già argomentato in sede di analisi della giurisprudenza delle varie corti, è fondamentale che la motivazione sia approfondita e puntuale nel descrivere la scelta. La giurisprudenza più recente si è concentrata sui dettagli e sul modo in cui le pubbliche amministrazioni motivano la scelta tanto da poter affermare che in ambito in house sono i dettagli a fare la differenza, non a caso più che di motivazione spesso si parla di giustificazione della scelta. Sul controllo analogo partiamo con il dire che diverse sono le fonti normative[135] che ne disciplinano il funzionamento e dalla loro lettura ed analisi emerge chiaramente che è qualcosa di più del semplice controllo[136]. Il controllo analogo consiste in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma al socio pubblico controllante che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni, pertanto l’amministrazione esercita un controllo equivalente a quello che esercita nei confronti di un proprio organo[137]. Se si pensa ai casi in cui vi sono diverse amministrazioni che devono esercitare il controllo, lo stesso, oltre che analogo, diventa anche congiunto. Sul tema è intervenuta la Corte di Giustizia[138] che nel richiamare l’articolo 12 della direttiva n.24/2014 ha statuito che: “...le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti; i) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti”. In tali situazioni [in house frammentato] è importante verificare se la sommatoria dei controlli consenta in concreto all’affidante, o agli affidanti, di controllare effettivamente la società che andrà ad eseguire il servizio in suo favore. Secondo recente giurisprudenza[139] “la verifica dell’esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, sulla persona giuridica di cui trattasi, di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, bisogna accertare la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali”. Nei casi in cui, invece, si sia in presenza di partecipazione pulviscolari[140] di più amministrazioni o enti pubblici nella stessa compagine sociale, è frequente che venga istituito un organismo [comitato] interno alla società stessa preposto ad eseguire il controllo e composto da rappresentati nominati dalle varie amministrazioni affidanti e portatori degli interessi delle stesse. L’obiettivo ed il compito di questi organi atipici è di garantire che, in sede di scelta degli indirizzi della gestione del servizio affidato, siano preservati gli interessi dell’amministrazione affidante e che eventuali scelte societarie vengano prima vagliate e discusse in contraddittorio con i rappresenti degli enti pubblici soci. L’utilizzo di questi comitati deve essere ben ponderato ed il meccanismo di controllo organizzato in modo da garantirne l’efficienza[141]. Se è vero che in generale la scelta di istituire tali comitati è stata legittimata dalla giurisprudenza[142], si assiste frequentemente ad una diversità[143] di valutazione tra primo e secondo grado che deriva da un’evoluzione del sindacato del giudice amministrativo che, in tema di in house, si sta trasformando da estrinseco ad intrinseco, arrivando ad un approfondimento delle scelte che rischia di travalicare il merito amministrativo sovrapponendosi ad esso[144].

Accanto alla motivazione e al controllo analogo, il legislatore ha poi posto due ulteriori elementi per poter procedere ad affidamento diretto in house. In primo luogo, nonostante quanto richiesto in un primo momento dalla giurisprudenza comunitaria[145], il legislatore nazionale non ha escluso in toto la possibilità di una partecipazione privata nella società in house a condizione, però, che la stessa sia minoritaria e in ogni caso non implichi poteri di veto o di controllo. In secondo luogo, elemento legittimante l’affidamento è rappresentato dal rispetto del requisito della attività prevalente secondo il quale l’80% dell’attività della società debba essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad esse affidati dalla pubblica amministrazione e la produzione ulteriore sia ammessa solo se finalizzata al conseguimento di economie di scala o altri recuperi di efficienza. Su tale secondo elemento il legislatore ha disposto[146] che il mancato rispetto di tale limite costituisca grave irregolarità tanto da legittimare l’attivazione del rimedio del controllo (esterno) giudiziario [147].

 

3. In house e contestazione in giudizio. Cenni.

Gli operatori economici sono particolarmente attenti e sensibili al comportamento delle pubbliche amministrazioni quando si tratta di affidamento di contratti pubblici[148], non di meno nei casi di affidamento diretto in auto-produzione. La prassi dimostra che non sempre colui che agisce in giudizio contro un ente affidante per censurare l’affidamento diretto in auto-produzione è legittimato a farlo. È generalmente noto, infatti, che per esercitare il diritto alla tutela in sede amministrativa è necessario che il ricorrente [operatore economico] dimostri il proprio interesse ad agire e la sua legittimazione a stare in giudizio[149]. Ciò vale anche per gli affidamenti in house la cui scelta non può di per sé essere sanzionata se non nei casi in cui si dimostri l’effettiva lesione di un interesse individuale. In ultimo, quindi, la scelta nel verso dell’auto-produzione può essere contestata solamente da colui che dall’annullamento dei relativi provvedimenti ne trae un vantaggio, non essendo ammessa la possibilità di censurare la scelta in via di principio o in termini generali. In tema di soggetti legittimati a ricorrere in giudizio avverso un affidamento in house, la giurisprudenza più recente ha affermato che possono contestare il ricorso all’auto-produzione gli operatori economici che svolgono la propria attività nel settore di mercato cui riferisce il contratto affidato e che, quindi, in astratto avrebbero la possibilità di aggiudicarsi il contratto qualora lo stesso sia posto sul mercato in regime concorrenziale[150], definendo tale interesse come interesse mediano[151]. Per inverso, gli operatori del mercato che non hanno la possibilità astratta di aggiudicarsi il contratto qualora venisse annullata la decisione dell’in house e svolta una gara pubblica, non possono aprioristicamente contestare la scelta senza dimostrare quale bene della vita otterrebbero qualora fosse annullata la scelta[152]. Ulteriore elemento di interesse è l’individuazione dell’atto che per primo deve essere impugnato da parte degli interessati. Si è detto nei paragrafi precedenti che la scelta si compone di diversi passaggi e relativi provvedimenti e atti. Secondo l’orientamento[153] ormai consolidato della giurisprudenza amministrativa, la lesività della scelta si concretizza nel primo momento in cui la pubblica amministrazione si orienta nel verso l’auto-produzione, l’atto di affidamento del contratto, invece, è solo un atto conseguente che può essere censurato in via derivata. Spesso tra il momento della scelta e quello dell’affidamento in concreto intercorre diverso tempo, pertanto è essenziale individuale l’atto da impugnare al fine di evitare che vengano a scadere i termini per proporre ricorso. Per quanto attiene alle tempistiche per proporre il ricorso, è necessario ricordare che l’articolo 209 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha introdotta una modifica importante all’articolo 120 c.p.a., stabilendo che per la decorrenza del termine di impugnazione della determinazione di procedere all’affidamento in house, la stessa deve contenere necessariamente la motivazione della scelta di affidare il contratto, in alternativa il ricorso può essere proposto non oltre sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto comunicata a norma di legge. Il legislatore delegato ha quindi voluto addossare alla pubblica amministrazione che procedere all’affidamento tutta la responsabilità di non motivare adeguatamente gli atti propedeutici all’affidamento in house.

 

4. La responsabilità amministrativa e contabile per le in house: il ruolo della Corte dei Conti e la posizione della Corte di Cassazione

Nonostante la legislazione degli ultimi anni ha via via sottoposto le società in house ad un regime vincolistico sempre più sostenuto, con un contestuale loro ridimensionamento, il numero delle partecipazioni pubbliche è rimasto considerevole[154]. Al contempo, però, resta in rilievo l’incidenza della gestione di dette società sui bilanci delle amministrazioni socie che sono chiamate a farsi carico di assicurarne la sopravvivenza mediante il ripianamento delle perdite, la concessione di finanziamenti, la ricostituzione del capitale[155] nonché l’esposizione dell’ente socio ad esborsi necessari per porre rimedi all’inefficienza dei servizi resi da dette società. Quanto appena premesso spiega in astratto il perché della soggezione del settore delle partecipazioni pubbliche alla magistratura istituzionalmente preposta alla tutela dell’erario, ossia la Corte dei Conti che, oltre a svolgere funzioni di controllo, si occupa anche delle possibili implicazioni in punto di responsabilità amministrativo – contabile[156]. È noto che la responsabilità amministrativo – contabile investe il soggetto che, legato a un ente pubblico da un rapporto di impiego o di servizio[157], in ragione di una condotta contraria ai propri doveri cagiona un danno patrimoniale o di immagine all’amministrazione di appartenenza[158]. La responsabilità amministrativa – contabile ricorre solo in presenza di dolo o colpa grave[159]. Nella giurisprudenza[160] delle SS.UU. della Suprema Corte è consolidato l’orientamento secondo il quale, in linea di principio e in generale, il danno subito dalla società a causa della mala gestio degli amministratori o dei componenti dell’organo di controllo non è qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio arrecato direttamente allo Stato o all’ente pubblico socio[161], fatta eccezione[162], però, per le società in house. Tale eccezione pone le sue ragioni nel fatto che le società in house costituiscono diretta espressione dell’amministrazione [socia] che se ne avvale per l’auto-produzione di beni e servizi, tanto da essere considerate articolazioni interne alla stessa pubblica amministrazione, sicché la loro attività non è rapportabile a quella di un soggetto privato dotato di un’autonoma soggettività giuridica, ma resta sostanzialmente imputabile all’amministrazione di riferimento[163]. Per tale motivo, la Suprema Corte ha più volte ricordato[164] che il pregiudizio derivante dalla condotta degli agenti e più in generate dei dipendenti delle società in house, pur incidendo sul patrimonio della società e quindi formalmente separato da quello dell’ente socio, rileva ad substantiam come danno al patrimonio di quest’ultimo, con la conseguenza che la giurisdizione in ordine all’azione risarcitoria spetta alla Corte dei Conti. Pertanto “ove dalle disposizioni statutarie vigenti all’epoca cui risale la condotta ritenuta illecita emerga la sussistenza di tutti i requisiti necessari per la qualificazione della partecipata come società in house provìding, la cognizione in ordine all’azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi di amministrazione e di controllo per i danni cagionati al patrimonio della società spetta alla Corte dei conti[165]”. Tale orientamento è in linea con le disposizioni di cui all’articolo 12[166] del d.lgs. n. 175/2016 che, nel disciplinare la responsabilità dei componenti degli organi di amministrazione delle società pubbliche, ha ribadito l’assoggettamento di questi ultimi alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, facendo però salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori delle società in house. In ultimo, si evidenzia che, secondo una lettura consolidata, la giurisdizione di responsabilità della Corte dei conti non ha carattere esclusivo, bensì concorre con quella ordinaria[167], pertanto non si da luogo a questioni di giurisdizione ma di proponibilità della domanda[168].

 

 

CAPITOLO III

In house providing nell’era del risultato. Riflessioni conclusive.

 

1. Risultato, fiducia e accesso al mercato: i super principi del nuovo Codice

Come già detto nelle pagine che precedono, uno dei principali elementi di innovazione introdotti dal legislatore delegato del nuovo Codice dei contratti è la codificazione precisa e puntuale dei principi alla base della materia. Tra questi, in posizione di assoluto rilievo, troviamo i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, che vengono elevati a rango di criteri interpretativi e applicativi delle altre norme del Codice[169], come fossero super principi[170]. La letteratura che si è venuta a formare sul ruolo e la funzione dei principi in subiecta materia è ampia e ad essa si rimanda per un approfondimento[171], in questa sede, invece, si cercherà di porre all’attenzione del lettore sui principali elementi distintivi e caratterizzanti dei tre principi appena richiamati e per farlo si farà riferimento anche alle più recenti pronunce giurisprudenziali[172].

Il principio del risultato, disciplinato all’articolo 1[173] del Codice, dispone, al comma primo, che: “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”. Il risultato, come confermato dalla giurisprudenza, orienta l’azione della pubblica amministrazione sia in fase di affidamento sia in fase di esecuzione del contratto[174] secondo due direttrici: una temporale, la tempestività dell’affidamento e dell’esecuzione, e una qualitativa, l’efficienza e l’economicità del contratto[175]. Al comma secondo viene enfatizzato il valore funzionale della concorrenza e della trasparenza come strumenti essenziali per il raggiungimento del miglior risultato. Per quanto riguarda la concorrenza[176] la dottrina più autorevole ha parlato di passaggio dalla concorrenza assoluta alla concorrenza regolata[177], ovvero una concorrenza orientata e verificabile. Attraverso la concorrenza è possibile per la stazione appaltante raggiungere il miglior risultato possibile, tant’è che tra i due principi viene a crearsi un nesso circolare di reciproca influenza[178] tanto da poter avanzare l’ipotesi di una sola apparente gerarchia[179] del risultato sulla concorrenza in quanto quest’ultima [così come la trasparenza] deve essere in ogni caso perseguita per il raggiungimento del risultato ottimale. Il legislatore, inoltre, individua la trasparenza[180] quale ulteriore strumento che concorre al raggiungimento del risultato. È noto come nell’ordinamento interno la trasparenza rappresenti uno dei principi cardine dell’agire amministrativo la cui essenza va ben oltre la mera divulgazione di informazioni o esposizione delle attività pubbliche in quanto funge da catalizzatore per l’engagement civico e la fiducia nelle istituzioni[181].  Nell’alveo della nuova disciplina dei contratti pubblici la trasparenza assume il ruolo di alleata del principio del risultato in quanto funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del Codice e quindi strumento di verifica dei risultati conseguiti in quanto il controllo trasparente sull’attività amministrativa concorre alla crescita delle pubbliche amministrazioni in termini di efficienza e responsabilizzazione[182], garantendo al contempo la protezione degli interessi sociali e collettivi. Da ultimo, il legislatore, al comma terzo, chiarisce che il principio del risultato costituisce attuazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità nonché principio guida per il corretto esercizio del potere discrezionale da parte del decisore pubblico e per l’individuazione della regola del caso concreto.

Veniamo ora al principio della fiducia codificato all’articolo 2[183] del Codice a mezzo del quale il legislatore, nell’operare un cambio di passo rispetto al passato, incoraggia l’autonomia decisionale pubblica ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione[184] in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, quasi ad introdurre una rete di protezione rispetto all’alto rischio che accompagna l’operato dei funzionari pubblici e che in passato aveva ingenerato quella forma di burocrazia difensiva[185] che scaricava sul legislatore o sul giudice la risoluzione di problemi che sarebbe spettata, invece, alla pubblica amministrazione[186]. Come confermato dalla giurisprudenza[187] più recente, la fiducia che si invoca, però, non è una fiducia unilaterale o incondizionata, dovendo la stessa essere reciproca e investire, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare[188]. In generale, quindi, il principio della fiducia ha come obiettivo porre alla base del sistema amministrativo una visione più collaborativa e meno conflittuale dei rapporti istituzionali in cui la fiducia non è solo un valore morale, ma una strategia operativa per migliorare efficacia ed efficienza[189].

In merito alla relazione[190] tra risultato e fiducia possiamo prendere a riferimento quanto riportato nella relazione di accompagnamento al Codice nella quale i giudici di palazzo Spada hanno chiarito che: “La fiducia che viene riconosciuta ai pubblici funzionari non è incondizionata, ma costituisce una sorta di contropartita di ciò che l’ordinamento si aspetta dall’azione amministrativa, ossia la realizzazione del risultato”. Da ultimo, al comma quarto, il legislatore opera una perimetrazione del concetto di colpa grave rilevante ai fini della responsabilità amministrativa dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti. Dalla lettura della norma, lo scopo del legislatore appare essere chiaro, sottrarre alle ipotesi di colpa grave tutte quelle condotte che non siano palesemente ascrivibili a violazioni di norme o a regole di ordinaria cautela[191] tanto da lanciare un chiaro segnale per mitigare il fenomeno della burocrazia difensiva che sovente paralizzava l’attività amministrativa[192]. Allo scopo, e come chiara misura di promozione della fiducia, il legislatore dispone che le pubbliche amministrazioni sono abilitate ad attivare coperture assicurative per il personale nonché provvedere a rafforzare le capacità professionali dei dipendenti, pure mediante piani di formazione specializzata mirati.

Il principio dell’accesso al mercato, disciplinato all’articolo 3[193], poi, impone alle pubbliche amministrazioni di garantire l’accesso al mercato[194] [dei contratti pubblici] agli operatori economici secondo le modalità indicate dal Codice stesso e attraverso il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, che, si ricorda, deve essere improntata alla correttezza, all’imparzialità e alla non discriminazione, alla pubblicità e alla trasparenza nonché alla proporzionalità. La disposizione richiama i concetti di: imparzialità e non discriminazione, che, calati nella fase di affidamento dei contratti pubblici, impongono alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di assicurare la parità di trattamento fra gli operatori economici in quanto contribuiscono anch’essi al conseguimento del miglior risultato; pubblicità e trasparenza, che, ben esercitate, consentono di rendere l’operato della pubblica amministrazione visibile e controllabile; proporzionalità[195], che richiede alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di adottare, nell’esercizio del loro potere discrezionale, la soluzione più congrua che comporti il minor sacrificio possibile di tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti.

 

2. Focus: dalla buona amministrazione all’era del risultato

Il termine esatto non è conosciuto nella nostra Carta costituzionale, purtuttavia una definizione è possibile rinvenirla nel diritto comunitario all’articolo 41[196] del Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, tralasciando una disamina puntuale di tale disposizione, ci si chiede se è possibile rinvenire nel nostro diritto interno una buona amministrazione definizione di buona amministrazione nonché un più generale diritto alla buona amministrazione; la questione è problematica[197]. Il diritto alla buona amministrazione può essere inteso come un presidio di tutela del singolo nei confronti dell’amministrazione[198], ovvero l’interesse della collettività ad una amministrazione imparziale ed efficiente. Buona parte della dottrina[199] ritiene che nell’ordinamento interno la disciplina della buona amministrazione possa essere ricondotta ai principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità di cui all’articolo 97 Costituzione.

La stessa dottrina[200], con riferimento alla disposizione comunitaria di cui sopra, ha inteso che la bontà dell’amministrazione dovrebbe manifestarsi in comportamenti ispirati a lealtà e spirito di collaborazione, ossia ricondotti al principio di buona fede, il quale però stenta ad essere riconosciuto come fonte di un dovere generale di comportamento. Proseguendo, se si vuole ricercare un significato costituzionale il più ampio possibile di buona amministrazione, dovremmo chiederci, inoltre, quale sia la sostanza di quell’attività che chiamiamo amministrazione pubblica. In tal senso è condivisibile ricondurre alla generale amministrazione pubblica le attività che hanno per scopo la cura di interessi pubblici, ossia l’insieme delle attività svolte dagli apparati amministrativi per curare non interessi propri né genericamente altrui, ma gli interessi ai quali la qualifica e il valore di pubblici sono acquisiti secondo le regole di scelta costituzionali[201]. Pertanto, se l’amministrazione potrà essere giudicata buona solo se e nella misura in cui riesca ad assolvere realmente il suo compito (sia efficace), ottimizzando l’uso dei mezzi di cui dispone (sia efficiente) e facendo comunque un uso molto oculato delle risorse pubbliche messe a sua disposizione (sia economica) e se il “buon andamento...dell’amministrazione”, di cui all’art. 97 Cost., può ben intendersi come funzionamento efficace, efficiente ed economico[202], tale impostazione può essere sussunta nei termini di buona amministrazione.

La ricerca dell’efficienza è una costante nel processo evolutivo dell’amministrazione pubblica, e, come direbbe Cassese[203], sin dalla sua stessa più embrionale strutturazione moderna, “sia quando essa ha agito esclusivamente ex parte principis sia quando le è stato sempre più insistentemente richiesto di porsi ex parte civium”. Nondimeno, la funzione dell’amministrazione pubblica conosce un’evidente evoluzione relativa agli obiettivi che è chiamata a realizzare, così come la crescente attribuzione di compiti all’amministrazione connessi al soddisfacimento dei diritti dei cittadini, ha gradualmente ridimensionato l’azione amministrativa in funzione dei risultati da raggiungere. Tale processo evolutivo sommariamente delineato ha determinato lo spostamento della prospettiva d’azione dello Stato verso gli interessi [soprattutto] del cittadino; tale orientamento è ancora più evidente se si volge lo sguardo verso la canonizzazione sempre più forte e ampia del principio del buon andamento che come si è visto richiama al diritto vero e proprio di buona amministrazione[204].

In dottrina si è consolidato il principio secondo il quale l’attività provvedimentale dell’amministrazione, ossia quella che si esprime con atti produttivi di effetti, ascrivibili al diritto pubblico come provvedimenti veri e propri, o al diritto privato derogato da norme pubblicistiche [ad esempio i contratti], è un servizio per la collettività[205]. Pertanto, la legittimità del provvedimento è funzionale al raggiungimento del risultato dell’intera azione amministrativa nella quale l’atto stesso si inserisce, in tal senso la stessa legge n. 241/1990 si propone come legge sull’attività amministrativa considerata in relazione alla sua finalizzazione ad un risultato. Viene così delineandosi un nuovo modello organizzativo della pubblica amministrazione votato al raggiungimento del risultato, il cui principio caratterizzante è il principio del buon andamento, modello che “integra il tradizionale criterio della funzione amministrativa, come discrezionalità imparziale, con quello della discrezionalità efficiente. La legalità resta il parametro dell’azione ma l’efficienza il risultato”[206].  La ricerca di una maggiore efficienza pubblica e, più in generale, del buon andamento, ha orientato molte delle recenti innovazioni ordinamentali tanto che non sembra improprio affermare che “l’imperativo dell’efficienza va determinando un adeguamento dei principi giuridici in ambito amministrativo agli schemi della cultura industriale[207]”, ne è prova il costante avvicinamento del diritto alla cultura manageriale, ovvero al project management, che mira a bilanciare obiettivi e mezzi, o potremmo dire interesse della collettività e costo finanziario. La legge diviene mezzo per la realizzazione di un programma.

La commistione tra principi manageriali e principi di diritto muta lo stesso significato di legittimità, che non è più intesa solo come regolarità e conformità a legge, ma anche come efficacia degli interventi e raggiungimento degli obiettivi [o meglio dei risultati] prefissati. Viene formandosi, così, un diritto del risultato.

A conferma di ciò, non deve sorprendere che l’articolo di apertura del nuovo Codice dei contratti sia dedicato al principio di risultato, coadiuvato da quello di buona fede e accesso al mercato. Il risultato viene a configurarsi come nuovo baricentro normativo rispetto al quale gli altri principi subiscono una rifunzionalizzazione e, in alcuni casi, una nuova curvatura o riconfigurazione[208]. La tendenza del legislatore è chiara: valorizzare una nuova amministrazione del risultato[209], dove il principio di risultato si configura come deriva evoluta del più generale principio del buon andamento. Per quanto sino ad ora detto, il legislatore, nel perseguire la direzione del risultato, non si è mosso in un ambito del tutto nuovo e inesplorato, la dottrina in più occasioni aveva già posto attenzione sull’importanza del risultato[210]. Le ragioni[211] di questa scelta sono diverse, sul punto viene in aiuto un’autorevole e recente analisi[212] che ne individua due. Il Codice del 2023 prende forma in un momento storico di crisi sociale ed economica dovuta ai recenti fatti pandemici e bellici, intrecciati a loro volto con la crisi che ha investito negli ultimi anni il settore dei contratti pubblici e che in specifico afferisce a quell’attacco alla discrezionalità amministrativa ad opera del legislatore e talora dalla giurisprudenza volto a limitare ed a penalizzare la discrezionalità delle stazioni appaltanti. Sul punto si ricorda, ad esempio, nel 2014 la scelta del legislatore di far confluire nell’autorità competente a vigilare sui contratti pubblici le funzioni amministrative di prevenzione della corruzione e attuazione della trasparenza e la sua ridenominazione come Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC). E ancora la revisione dell’istituto dell’offerta economicamente più vantaggiosa che da efficace manifestazione di una discrezionalità amministrativa di derivazione eurounitaria veniva successivamente corredata [ad opera della stessa Autorità nazionale] di una serie di parametri volti a comprimere al massimo l’attività amministrativa tipicamente discrezionale in attività vincolata. Ed infine, l’elevata complessità del dato normativo dovuta ad una alluvionale attività legislativa volta ad innovare, nel senso della semplificazione e dell’accelerazione, le disposizioni codicistiche in materia.  In questo contesto viene a formarsi una forma di discrezionalità inedita[213], che consiste nella scelta operata dagli agenti pubblici, e più in generale dalle stazioni appaltanti, di preferire un appesantimento procedimentale rifugiandosi negli obblighi di gara, sempre più articolati e complessi, e rifiutando qualsivoglia azione di discrezionalità amministrativa più accentuata, creando, così, una forma di auto-protezione. È in questo contesto che va calata la scelta del legislatore [nella direzione dei giudici del Consiglio di Stato] di percorrere la strada del risultato. Nella speranza di invertire tale rotta al principio del risultato è stato affidato, quindi, il ruolo di arbitro per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché parametro per la valutazione della responsabilità del personale amministrativo e per attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva. Il passo dalla fiducia al risultato è breve[214], se da un lato, è chiesto alle stazioni appaltanti di dirimere le questioni e i dubbi azionando la propria discrezionalità in un’ottica di risultato, allo stesso tempo, in uno slancio di fiducia verso l’amministrazione, il legislatore circoscrive[215] il perimetro della responsabilità.

Una seconda ragione è collegata, invece, all’approccio che è venuto formandosi sul tema della concorrenza che trova le sue ragioni, lecite, nell’obiettivo eurounitario di garantire in un settore come quello dei contratti pubblici la non discriminazione delle imprese e che tradotto in procedura ha visto la costruzione di articolati e complessi modelli procedimentali di gare volti a tutelare la concorrenza. Una tutela che, però, è degenerata, a parere di molti[216], nell’individuare tale tutela come il fine stesso della gara e non come mezzo per arrivare alla realizzazione dell’intervento pubblico.

Il risultato assurge anche il compito di stella polare dell’azione amministrativa volta a tutelare non solo i diritti degli operatori economici, ma anche quelli della stazione appaltante. L’acceso dibattito sull’amministrazione di risultato al quale abbiamo sopra accennato, ha fatto emerge alcune difficoltà oggettive alla positiva applicazione del principio di risultato. In tal senso si richiama quanto aveva teorizzato Romano[217] il quale vedeva come principale ostacolo all’applicazione della teorica del risultato l’assunto secondo il quale il fenomeno giuridico presuppone e si alimenta soprattutto di certezze, aspetto dal quale l’amministrazione di risultato sfuggiva in quanto non si ancorava a un dato formale e non avrebbe avuto un dato preliminare di orientamento in base al quale giudicare della validità del provvedimento. Tale aspetto è utile se calato nell’attuale se si considera che oggi abbiamo quello strumento assai prezioso che è il PNRR a mezzo del quale sono puntualmente individuati una serie di risultati da raggiungere in tempi minuziosamente descritti, esattamente ciò che l’articolo1 del nuovo codice si propone di fare in termini più generali.  Il principio del risultato si candida quindi a diventare principio generale utilmente applicabile anche in campi dell’azione amministrativa diversi dai contratti pubblici? Proviamo a dare una risposta.

Come ricordano i giudici nella relazione illustrativa del nuovo Codice “la legge, anche se riordinata e semplificata grazie a un codice, è un elemento necessario ma non sufficiente per una riforma di successo, giacché tutte le riforme iniziano “dopo” la loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e si realizzano soltanto se le norme sono effettivamente attuate in concreto”. Sul tema dell’effettiva portata del principio del risultato un ruolo di primaria importanza lo sta ricomprendo la giurisprudenza che nell’ultimo anno più e più volte si è pronunciata[218]. Ma al netto del ruolo giocato dalla giurisprudenza, e per non cadere nuovamente in una logica difensiva, il principio del risultato potrebbe davvero via via consolidarsi nell’ordinamento tanto da diventare un principio generale utilmente applicabile anche in campi dell’azione amministrativa diversi dai contratti pubblici, questo se si tiene conto della tradizione interpretativa propria del diritto amministrativo, che come sappiamo ha sovente costruito i suoi principi vitali canonizzandoli nel richiamo all’una o all’altra legge speciale e trasferendoli all’azione amministrativa come fenomeno giuridico in sé[219]. L’ambito oggettivo del principio del risultato è dunque potenzialmente vasto tanto da estendersi, e in linea teorica, oltre il perimetro di applicazione del Codice, prefigurando così, l’avvento dell’era del risultato.

 

3. L’in house providing nell’era del risultato: tra discrezionalità, concorrenza ed efficacia del risultato. Riflessioni conclusive

Alla luce di quanto detto nelle pagine che precedono, nel corso del tempo l’istituto dell’in house [o auto-produzione] è stato oggetto di orientamenti giurisprudenziali e interventi normativi ondivaghi che ne hanno reso sempre più rigoroso l’utilizzo, purtuttavia oggi il ricorso a tale strumento è ampiamente ammesso dall’ordinamento interno in totale adesione al diritto comunitario. La tendenza ad una generale e rinnovata apertura nei confronti dell’istituto in esame è di tutta evidenza se si pensa a come i nuovi testi legislativi in materia di contratti pubblici e di servizi pubblici locali prevedono la possibilità per le pubbliche amministrazioni di affidare contratti a società in house. In apertura del presente elaborato abbiamo evidenziato come il legislatore della nuova disciplina in materia di contrattualistica pubblica abbia avuto cura di dedicare al principio di autonomia organizzativa della pubblica amministrazione un posto di rilievo nella piramide codicistica. In ossequio a tale principio la pubblica amministrazione è titolare della decisione [o meglio della scelta] tra ricorso all’auto-produzione o ricorso al mercato. Il legislatore delegato nel disciplinare l’istituto dell’auto-produzione ha posto in capo all’amministrazione procedente l’onere di fondare la propria scelta nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1 [risultato], 2 [fiducia] e 3 [accesso al mercato] del Codice presupponendo, quindi, un’opera di bilanciamento tra detti principi e quello di auto-organizzazione amministrativa. In estrema sintesi la scelta alla quale è chiamata la pubblica amministrazione, pur avendo carattere discrezionale, deve essere adeguatamente motivata sulla base di ragioni legate al caso concreto, per la cui individuazione, ricordiamo, il principio del risultato costituisce criterio guida.

In merito alla discrezionalità della scelta è bene richiamare a memoria che il diritto comunitario non impone il mercato agli Stati membri, ma ne disciplina il ricorso. La scelta dell’auto-produzione, pertanto, è una legittima alternativa al ricorso al mercato e non una eccezione da sottoporre a limiti e regimi autorizzanti, ma va giustificata da un discrezionale apprezzamento dei bisogni e delle opportunità [Caringella, 2025]. A sostegno del ragionamento appena proposto è bene ricordare che il legislatore, peraltro, nel codificare i principi alla base del Codice, si sofferma nel declinare, tra gli altri, anche il principio di autonomia contrattuale che si traduce nella coerenza con i fini istituzionali della pubblica amministrazione e nella ragionevolezza della scelta operata dal decisore pubblico. Emerge con forza, quindi, una nuova impostazione nel verso di una crescente discrezionalità che si annida nella decisione [a contratte] in ordine alla scelta della procedura di affidamento delle commesse pubbliche. Tale schema trova conferma nel rinnovato principio della fiducia che favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei pubblici funzionari. Quella che abbiamo appena descritto, però, non è una discrezionalità illimitata e arbitraria in quanto il legislatore, come detto poc’anzi, ha legato la scelta [ovvero la decisione] al rispetto dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato quali criteri generali di orientamento e parametro di legittimità dell’azione pubblica.

Per quanto qui interessa, poi, preme sottolineare come il legislatore del nuovo Codice abbia voluto liberare le pubbliche amministrazioni dalla c.d. concorrenza imposta o concorrenza a tutti i costi. La dottrina più attenta, alla quale si rimanda per un approfondimento, ha evidenziato come alla base della novellata disciplina dei contratti pubblici ci sia l’idea di una “nuova concorrenza”, una concorrenza vista come mezzo per il raggiungimento del risultato e non come fine [Cintioli, 2023]. Tale cambio di paradigma è stato oggetto di indagine nelle pagine che precedono e pertanto non ci si sofferma oltre in questa sede, ma preme evidenziare in queste riflessioni conclusive un aspetto essenziale. L’aver relegato per anni il diritto dei contratti pubblici a branca del diritto della concorrenza, ha comportato che gli affidamenti diretti a società in house, in deroga all’evidenza pubblica, benché legittimi, fossero stigmatizzati tanto da essere visti come assoluta eccezione da contrastare e reprimere in nome della concorrenza.

Il legislatore del 2023, pertanto, ha voluto chiarire che la tutela della concorrenza non deve ridurre, né tanto meno paralizzare, la discrezionalità della pubblica amministrazione nell’atto della scelta tra mercato o in house, in quanto il raggiungimento del miglior risultato possibile non è detto che coincida sempre e soltanto con il ricorso al mercato e quindi con la gara pubblica.

In ossequio alla regola del caso concreto la concorrenza deve pertanto contribuire alla scelta, ma non imporla. Detto in altre parole, non è scontato che la scelta nel verso dell’auto-produzione rappresenti un minus rispetto al ricorso al mercato in quanto non è aprioristicamente escluso che una società in house possa offrire una prestazione qualitativamente migliore rispetto ad un operatore del mercato individuato tramite gara.

Il ragionamento appena proposto può essere ulteriormente arricchito.

Ogni qualvolta la pubblica amministrazione sceglie di intraprendere la strada dell’apertura al mercato, e quindi dell’evidenza pubblica, dovrebbe essere cosciente del fatto che sul piatto sono presenti una serie di variabili che per quanto preventivamente indagate manifestano i loro effetti soltanto in fase di scelta del contraente, se non più avanti in fase di esecuzione del contratto. In generale, le condizioni a base di gara, le modalità di selezione, i requisiti richiesti, i costi della gara, l’eventuale posizione di vantaggio del gestore uscente, l’assenza di operatori economici interessati o potenzialmente raggiungibili, senza dimenticare i possibili contenziosi, sono tutte variabili che potrebbero portare l’amministrazione procedente a scegliere non la migliore offerta in assoluto, ma quella che più si avvicina al risultato prefissato. Pertanto, se da un lato, la gara garantisce senza dubbio l’apertura al mercato in termini pro-concorrenziali, dall’altro, porta con sé il rischio del raggiungimento di un risultato, potremmo dire, parziale. In tali casi, il decisore pubblico attento e in grado di fiutare il possibile esito negativo della gara potrebbe ragionevolmente scegliere di percorrere la strada dell’auto-produzione sacrificando il confronto concorrenziale.

L’in house, seppur motivato e giustificato secondo i criteri rigorosi di cui si è ampiamente parlato nelle pagine che precedono, può rappresentare uno strumento utile al raggiungimento dell’efficienza della commessa pubblica, nonché di quel miglior risultato possibile al quale l’amministrazione aspira, anche in ragione della sua celerità.

È bene ricordare che in un momento storico come quello che stiamo affrontando in cui l’azione pubblica deve necessariamente essere finalizzata alla realizzazione degli interventi in tempi brevi, in ragione del rispetto degli obiettivi e degli obblighi dettati dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), l’istituto dell’in house, che per sua natura è un modello di affidamento semplificato e più celere rispetto alle altre procedure di affidamento delle commesse pubbliche, potrebbe trovare nuovo slancio. L’attuazione del Piano, infatti, impone il raggiungimento di obiettivi specifici [risultati] entro scadenze prefissate, il che presuppone una pubblica amministrazione sempre più orientare al risultato e capace di trovare per ogni intervento il modello di affidamento che meglio risponda ai criteri di efficienza e benessere collettivo, evitando al contempo perdite di tempo e risorse.

Ciò detto, in situazioni in cui il ricorso al mercato potrebbe rilevarsi inefficiente in ragione delle rigorose dinamiche competitive, l’in house providing rappresenta una valida alternativa in termini di efficienza del risultato atteso e di risposta agli interessi della collettività. Si pensi, ad esempio, ai casi in cui il decisore pubblico opera nell’ambito dei servizi più essenziali per la collettività [sanità, trasporto, rifiuti] che per evidenti ragioni non possono rischiare di scontare ritardi o interruzioni in ragione di una logica solo ed esclusivamente pro-concorrenziale.

È qui che interviene il bilanciamento tra principi di cui si è detto sopra.

In conclusione, nei termini appena proposti, il legislatore nell’atto di novellare l’istituto dell’auto-produzione ha voluto dare nuovo slancio ad uno strumento che, al netto di una necessaria, rigorosa e motivata scelta, è in grado di soddisfare l’interesse pubblico al pari del mercato nel rispetto di quei principi tra cui campeggia quello del risultato.

 

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Giurisprudenza

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Corte giust. UE, Sez. IV, sent. 18 giugno 2020, in causa C-328/19

Corte giust. UE, Sez. IV, sent. 8 dicembre 2016, in causa C-553/15

Corte giust. UE, Sez. V, sent. 19 giugno 2014, in causa C-574/12

Corte giust. UE, Sez. X, sent. 16 maggio 2013, in causa C-564/11

Corte giust. UE, Grande Sez., 19 dicembre 2012, in causa C- 159/11

Corte giust. UE., Sez. IX, sent. 21 dicembre 2012, in cause riunite da C-159/12 a C-161/12

Corte giust. UE, Sez. IV, sent. 11 gennaio 2005, in causa C-26/03

Corte giust. UE, Sez. I, sent. 13 ottobre 2005, in causa C-458/03

Corte giust. UE, Sez. V, sent. 18 novembre 1999, in causa C-107/98

 

Corte Costituzionale

Corte cost., sent. 23 novembre 2021, n. 218

Corte cost., sent. 27 maggio 2020, n. 100

Corte cost., sent. 17 novembre 2010, n. 325

Corte cost., sent. 15 luglio 2005, n. 279

 

Cassazione civile

Cass. civ., SS. UU., 8 gennaio 2024, n. 567

Cass. civ., SS. UU., del 15 gennaio 2021, n. 614

Cass. civ., SS. UU., 23 novembre 2021, n. 36205

Cass. civ., SS. UU., 21 giugno 2019, n. 16741

Cass. civ., SS. UU., 11 settembre 2019, n. 22712

Cass. civ., SS. UU., 13 settembre 2018, n. 22409

Cass. civ., SS.UU., 24 marzo 2017, n. 7663

Cass. civ., SS. UU., 13 aprile 2016, n. 7293

Cass. civ., SS.UU., 1° dicembre 2016, n. 2459

Cass. civ., SS. UU., 3 maggio 2013, n. 10299

Cass. civ., SS. UU., 2 settembre 2013, n. 20075

Cass. civ., SS. UU., 25 novembre 2013, n. 26283

Cass. civ., SS.UU., 19 dicembre 2009, n. 26806

 

Consiglio di Stato

Cons. Stato, Sez. V, sent. 27 febbraio 2024, n. 1924

Cons. Stato, Sez. V, sent. 5 marzo 2024, n. 7571

Cons. Stato, Sez. III, sent. 12 marzo 2021, n. 2102

Cons. Stato, Sez. III, sent. 10 maggio 2021, n. 3682

Cons. Stato, Sez. att. norm., par. 7 ottobre 2021, n. 1614

Cons. Stato, Sez. IV, sent. 19 ottobre 2021, n. 7022

Cons. Stato, Sez. IV, sent. 22 ottobre 2021, n. 7093

Cons. Stato, Sez. V, sent. 27 gennaio 2020, n. 681

Cons. Stato, Sez. V, sent. 26 ottobre 2020, n. 6459

Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 dicembre 2020, n. 8028

Cons. Stato, Sez. V, sent. 7 gennaio 2019, n. 138

Cons. Stato, Sez. V, sent. 14 gennaio 2019, n. 296

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Cons. Stato, Sez. V, sent. 28 marzo 2017, n. 1418

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Cons. Stato, Sez. III, sent. 24 ottobre 2017, n. 4902

Cons. Stato, Sez. V, sent. 22 gennaio 2015, n. 257

Cons. Stato, Sez. V, sent. 23 giugno 2014, n.3130

Cons. Stato, Sez. IV, sent. 11 febbraio 2013, n.  762

Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 luglio 2013, n. 3849

Cons. Stato, Sez. IV, dec. 25 gennaio 2005, n. 168

Cons. Stato, Sez. I, par. 28 ottobre 2004, n. 2

 

Taribunali Amministrativi Regionali

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TAR Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, sent. 29 aprile 2024, n.98

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, sent. 4 gennaio 2022, n.12

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, sent. 15 novembre 2022, n.2536

TAR Puglia, Bari, Sez. I, sent.14 gennaio 2022, n.65

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TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, sent.26 gennaio 2023, n.181

TAR Sicilia, Catania, Sez. III, sent. 4 giugno 2024, n.2096

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Corte conti, Sez. contr. reg. Toscana, 25 febbraio 2022, n.13

Corte conti, Sez. contr. reg.le Lombardia, 25 ottobre 2022, n.161

Corte conti, Sez. aut., 9 agosto 2021, n.15

Corte conti, Sez. reg. cont. reg. Veneto, 4 novembre 2021, n. 182

Corte conti, Sez. reg. cont. reg. Lazio, 20 gennaio 2015, n.2

 

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