TAR Toscana, Firenze, sez. III, 25 marzo 2024, n. 1499
“La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il soccorso istruttorio è inammissibile: a) allorchè sia volto a consentire ai concorrenti di integrare offerte economiche o tecniche affette da carenze o incompletezze che ne rendano il contenuto indeterminato o incerto; b) allorchè sia volto a consentire la acquisizione postuma di atti o certificazioni formate in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Con riguardo al secondo punto occorre precisare che ove sia richiesta ai fini della dimostrazione del possesso di certi requisiti la produzione di documenti, la posteriorità della loro formazione rispetto alla data di scadenza del termine per presentare le offerte ne preclude la acquisizione mediante soccorso istruttorio allorchè il documento abbia valenza non solo probatoria ma anche costitutiva del requisito richiesto, come accade quando determinati stati o qualità possano essere certificati solo da enti o soggetti a vario titolo abilitati. Se, invece, l’esistenza delle qualità prescritte non debba essere attestata con efficacia costitutiva da particolari soggetti, ma si tratti semplicemente di comprovarne con qualunque mezzo la preesistenza, il soccorso istruttorio deve ritenersi ammissibile in quanto la sua attivazione non consente di integrare in via postuma requisiti mancanti al momento della presentazione della offerta (C.G.A. 2/1/2023 n. 4).”
(…)Ai fini di quanto previsto dall’art. 34 comma 1 lett. e) c.p.a. occorre precisare che l’accoglimento della censura di cui al punto A.1 del ricorso non determina automaticamente il sopravanzamento della ricorrente nella graduatoria e il conseguente subentro nella posizione di aggiudicataria atteso che i vizi riscontrati hanno carattere procedurale (con riguardo alla mancata attivazione del soccorso istruttorio) e ineriscono per altro verso al modo in cui la Commissione ha esercitato la propria discrezionalità nella attribuzione dei punteggi.”
Pubblicato il 25/03/2024
N. 00346/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01499/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1499 del 2023, proposto da
Vox Gentium S.r.l., in relazione alla procedura CIG 9847247D48, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianfranco Passalacqua e Antonio Barbera, con domicilio digitale come da PEC risultante dai Registri di Giustizia;
contro
Estar - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall'avvocato Gaetano Viciconte, con domicilio digitale come da PEC risultante dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale Mazzini n. 60;
nei confronti
Eurostreet Società Cooperativa, non costituita in giudizio;
per l'annullamento
- dell''aggiudicazione definitiva comunicata con determinazione del direttore area n. 1448 del 13/11/2023 pubblicata sull''albo pretorio il 14/11/2023 con la quale è stata disposta l''aggiudicazione alla società Euro Street società cooperativa della procedura aperta per la conclusione di una convenzione quadro per l''affidamento del servizio di mediazione linguistica tramite interpretariato telefonico per la centrale unica di risposta 112 nue e per le aziende sanitarie/ospedaliere della regione Toscana” CIG 9847247D48;
- della rettifica dell''aggiudicazione definitiva comunicata con determinazione del direttore area n. 1471 del 16/11/2023 pubblicata sull''albo pretorio il 17/11/2023 con la quale è stata disposta la rettifica dell''aggiudicazione alla società Euro Street società cooperativa, della procedura aperta per la conclusione di una convenzione quadro per l''affidamento del servizio di mediazione linguistica tramite interpretariato telefonico per la centrale unica di risposta 112 nue e per le aziende sanitarie/ospedaliere della regione Toscana”;
- del bando, del disciplinare di gara, del capitolato normativo, del capitolato tecnico, nonché dell''ulteriore documentazione posta a base di gara ove lesivi degli interessi dell''odierna ricorrente;
- di tutte le comunicazioni e avvisi pubblicati sul profilo e sul portale telematico della S.A.;
- di tutti i verbali di gara e relativi allegati, ivi inclusi in particolare i verbali in seduta riservata;
- dell''eventuale contratto medio tempore sottoscritto con l''aggiudicataria nonché dell''ulteriore documentazione posta a base di gara;
- di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale e comunque lesivo, ancorché dalla medesima non conosciuto;
nonché per la condanna al risarcimento danni in forma specifica con il conseguimento dell''aggiudicazione dell''appalto per cui la ricorrente ha concorso e il subentro nel relativo contratto da parte della ricorrente, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;
in via subordinata, per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Estar - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2024 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La S.r.l. Vox Gentium, premesso: a) di aver partecipato alla gara indetta da Estar per la stipula di una convenzione quadro volta all’affidamento da parte degli enti del SN toscano di servizi di mediazione linguistica tramite interpretariato telefonico per la centrale unica di risposta; b) di essere risultata seconda in graduatoria dietro alla prima classificata Eurostreet Società Cooperativa; tutto ciò premesso Vox Gentium S.r.l. impugna il provvedimento di aggiudicazione per i motivi di cui appresso.
Con il primo profilo della prima censura (rubricato come A.1) la ricorrente si duole della erronea assegnazione dei punteggi ad entrambe le partecipanti in relazione alla voce “Personale e Formazione”, punti nn. H1 (titoli posseduti dagli interpreti relativi a lingue dell’Unione Europea) e H2 (esperienza documentata degli interpreti nel settore di interpretariato telefonico) della griglia di valutazione contenuta nel capitolato tecnico.
Secondo Vox Gentium male avrebbe fatto la Commissione a non attribuirle alcun punteggio a causa della mancata allegazione della documentazione probatoria dei titoli e delle esperienze professionali dei propri interpreti, in quanto la valutazione avrebbe dovuto essere effettuata sulla scorta dei requisiti da essa dichiarati nel “file interpreti” e nella relazione tecnica allegati alla offerta, non essendo prevista dalla lex specialis alcuna produzione ulteriore. In ogni caso la Commissione, anche qualora avesse ritenuto necessari elementi di prova dei requisiti dichiarati avrebbe dovuto avvalersi del soccorso istruttorio.
Ritiene poi la ricorrente che la Commissione, operando una disparità di trattamento, avrebbe attribuito alla Società concorrente un punteggio pari a 1,5 per il requisito H1 e 3 per il requisito H2, nonostante la stessa abbia comprovato i requisiti dei propri interpreti con documentazione inidonea sulla quale lo stesso organo valutatore avrebbe espresso riserve.
Il motivo è fondato nei termini che seguono.
Sotto il profilo della interpretazione della lex specialis non è possibile condividere la tesi della ricorrente secondo cui la produzione di documenti volti a provare i requisiti dichiarati non sarebbe stata prescritta da alcun atto della legge di gara.
Il Capitolato tecnico, nella tabella contenente i parametri di valutazione, prevedeva ai punti H1 e H2 che i titoli e l’esperienza maturata dagli interpreti assegnati all’espletamento del servizio dovessero essere comprovati mediante documenti o dichiarazioni. E poiché il capitolato tecnico costituisce parte integrante della lex specialis non si può ragionevolmente dubitare del fatto che la Commissione dovesse conformarsi alle sue previsioni.
Fondato è, invece, il rilevo secondo cui la Commissione, avvalendosi del soccorso istruttorio, avrebbe dovuto consentire a Vox Gentium di produrre la documentazione a comprova dei titoli e delle esperienze professionali degli interpreti dalla stessa preventivamente dichiarati nella offerta.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il soccorso istruttorio è inammissibile: a) allorchè sia volto a consentire ai concorrenti di integrare offerte economiche o tecniche affette da carenze o incompletezze che ne rendano il contenuto indeterminato o incerto; b) allorchè sia volto a consentire la acquisizione postuma di atti o certificazioni formate in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Con riguardo al secondo punto occorre precisare che ove sia richiesta ai fini della dimostrazione del possesso di certi requisiti la produzione di documenti, la posteriorità della loro formazione rispetto alla data di scadenza del termine per presentare le offerte ne preclude la acquisizione mediante soccorso istruttorio allorchè il documento abbia valenza non solo probatoria ma anche costitutiva del requisito richiesto, come accade quando determinati stati o qualità possano essere certificati solo da enti o soggetti a vario titolo abilitati. Se, invece, l’esistenza delle qualità prescritte non debba essere attestata con efficacia costitutiva da particolari soggetti, ma si tratti semplicemente di comprovarne con qualunque mezzo la preesistenza, il soccorso istruttorio deve ritenersi ammissibile in quanto la sua attivazione non consente di integrare in via postuma requisiti mancanti al momento della presentazione della offerta (C.G.A. 2/1/2023 n. 4).
Tale ricostruzione ermeneutica, nel caso di specie, risulta avvalorata dalle specifiche prescrizioni in tema di soccorso istruttorio dettate dall’art. 15 del disciplinare di gara il quale ammette “l’integrazione documentale laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta” qualora ciò non comporti l’integrazione del “contenuto sostanziale dell’offerta” o la introduzione postuma di un requisito essenziale in origine carente.
Alla luce delle suddette premesse deve pertanto ritenersi che la documentazione di comprova dei titoli e delle esperienze degli interpreti fosse suscettibile di soccorso istruttorio atteso che la stessa non aveva valenza costitutiva e non comportava alcuna integrazione degli elementi della offerta tecnica, trattandosi di provare requisiti preesistenti già preventivamente dichiarati in apposito file facente parte integrante della stessa ai sensi dell’art. 3.8 del capitolato tecnico.
Risulta fondato anche il rilevo secondo cui la Commissione è incorsa in una ingiustificata disparità di trattamento nell’assegnare alla offerta di Vox un punteggio pari a 0 in relazione ai punti nn. H1 e H2 a causa della mancata prova dei requisiti dichiarati, e nell’assegnare invece ad Eurostreet, in relazione ai medesimi parametri, il punteggio di 1,5 e 3 sulla scorta di una documentazione su cui essa stessa ha espresso riserve in quanto consistente in dichiarazioni non rese secondo le forme previste dal DPR 445/2000 e in curriculum perlopiù privi di sottoscrizione (come confermato anche in sede di istruttoria disposta dal Collegio).
Invero, la prova dei requisiti richiesti mediante strumenti non idonei avrebbe dovuto essere equiparata alla loro mancata dimostrazione con conseguente assegnazione di un punteggio pari a 0 anche alla controinteressata, oppure la Commissione avrebbe dovuto attivare in favore di entrambe le partecipanti il soccorso istruttorio, soluzione, che, alla luce di quanto, detto sopra, appare quella più corretta e conforme alle specifiche previsioni della lex specialis.
Con un successivo profilo di censura la ricorrente contesta il punteggio (4,5) assegnato dalla Commissione alla concorrente in relazione al parametro “D” (“riduzione dei tempi di risposta).
La doglianza si appunta sul fatto che Eurostreet avrebbe garantito tempi di risposta migliorativi rispetto a quelli previsti dal capitolato nonostante il suo progetto prevedesse l’affidamento della copertura dell’interpretariato per ben 14 lingue ad un solo operatore. La tempistica promessa dalla concorrente sarebbe palesemente incongruente con le risorse da essa a tal fine impiegate anche tenuto conto che nella offerta tecnica di Vox sarebbero stati garantiti almeno due interpreti per ogni lingua e, nondimeno, sotto il profilo dei tempi di risposta, alla stessa sarebbe stati assegnati solo due punti.
La censura è infondata.
La Commissione ha basato il suo giudizio sui diversi tempi di risposta garantiti dai concorrenti i quali in tal modo si sono assunti la responsabilità di quanto promesso anche ai fini della esecuzione del contratto.
Va comunque escluso che l’organo valutatore potesse mettere in discussione l’attendibilità della offerta di Eurostreet sulla scorta di una asserita insufficienza numerica del personale dalla stessa impiegato, posto che il capitolato non prevedeva un numero minimo di operatori da adibire a ciascuna lingua e che i tempi di risposta dipendono non solo dal numero degli operatori ma anche da altri elementi progettuali (come ad esempio il numero di linee o canali telefonici dedicati). Né il fatto che Vox avesse assicurato tempi di risposta (leggermente) superiori a quelli della concorrente nonostante l’impiego di un maggior numero di addetti avrebbe potuto costituire un parametro oggettivo per valutare la congruità delle altre offerte, dal momento che ciascuna offerta si basa su un proprio impianto organizzativo rispetto al quale il personale impiegato è solo una delle componenti.
Con un successivo ordine di censure la ricorrente contesta il punteggio attribuito dalla Commissione in relazione al parametro “F” (esperienza pregressa del fornitore).
Innanzitutto essa si duole del fatto che l’organo valutatore le avrebbe riconosciuto un’esperienza di durata decennale (“a partire dal 2013”) senza tenere conto del fatto che la sua iscrizione alla camera di commercio risale al 2010.
Il rilevo non merita favorevole considerazione atteso che la mera iscrizione della Società alla Camera di commercio non vale di per sè a dimostrare un’effettiva esperienza professionale nel settore la quale va comprovata attraverso la produzione di contratti e incarichi.
Vox si duole poi del fatto che la Commissione avrebbe riconosciuto ad Eurostreet un’esperienza professionale risalente al 2008 nonostante il fatto che la stessa risulterebbe iscritta alla Camera di commercio solo dal 2010.
Anche tale censura non ha fondamento atteso che ciò che ha pesato nella attribuzione di un superiore punteggio alla concorrente in relazione alla pregressa esperienza professionale non è tanto la durata della sua attività (rispetto alla quale la Commissione ha semplicemente riportato le dichiarazioni delle partecipanti) ma l’assai maggior numero di contratti di interpretariato da essa stipulati che costituiva indice sicuro ed obiettivo di una esperienza professionale intensa e consolidata nel settore.
Con l’ultimo motivo Vox denuncia la irrazionalità del criterio di attribuzione dei punteggi previsto dal capitolato di gara in base al quale il punteggio viene stabilito assegnando il valore massimo al concorrente che abbia offerto il maggior numero di lingue aggiuntive e riproporzionando in maniera proporzionale quello attribuito ai restanti concorrenti.
Si tratterebbe secondo la ricorrente di un sistema che non premierebbe il valore intrinseco di ciascuna offerta facendone dipendere l’apprezzamento dalla valutazione di quelle formulate dagli altri concorrenti e, in particolare, da quella formulata dal concorrente che ha offerto il maggior numero di lingue aggiuntive.
Chiede, pertanto, che tale criterio, ritenuto illegittimo, venga espunto ovvero, in subordine, che l’intera procedura di gara venga annullata.
La censura – a prescindere dall’omessa dimostrazione che una diversa applicazione del criterio avrebbe comportato l’aggiudicazione alla ricorrente – è infondata.
Tenuto conto, infatti, che nel caso di specie il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è assolutamente normale che l’attribuzione dei punteggi ai vari elementi di valutazione sia effettuata in esito ad un apprezzamento che tenga conto del punteggio attribuito – per lo specifico elemento – al concorrente che abbia ottenuto il risultato migliore e in via graduata agli altri secondo le caratteristiche specifiche di ciascuna offerta. Né il criterio concretamente applicato presenta vizi di manifesta illogicità, essendo funzionale alla formulazione – per poter conseguire l’attribuzione del punteggio più elevato - della migliore delle offerte possibili.
Ai fini di quanto previsto dall’art. 34 comma 1 lett. e) c.p.a. occorre precisare che l’accoglimento della censura di cui al punto A.1 del ricorso non determina automaticamente il sopravanzamento della ricorrente nella graduatoria e il conseguente subentro nella posizione di aggiudicataria atteso che i vizi riscontrati hanno carattere procedurale (con riguardo alla mancata attivazione del soccorso istruttorio) e ineriscono per altro verso al modo in cui la Commissione ha esercitato la propria discrezionalità nella attribuzione dei punteggi.
L’esecuzione della presente sentenza comporta quindi in relazione ai punti nn. H1 e H2 della griglia di valutazione la riedizione del procedimento valutativo previa attivazione del soccorso istruttorio in ordine ai documenti o dichiarazioni atti a comprovare i titoli e le esperienze professionali degli interpreti delle concorrenti laddove la Commissione ritenga che la prescritta documentazione probatoria sia mancante o comunque inidonea.
Entro tali limiti il ricorso deve essere accolto.
Le spese nei confronti di Estar seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’impugnata aggiudicazione ponendo a carico di Estar i conseguenti adempimenti specificati in parte motiva.
Condanna Estar alla refusione delle spese di lite che si liquidano in Euro 4.000 oltre IVA e c.p.a. e al rimborso del contributo unificato; compensa le spese nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2024 con l'intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore
Silvia De Felice, Primo Referendario
Guida alla lettura
La sentenza del TAR Toscana n. 1499 consente di precisare il perimetro applicativo dell’istituto del soccorso istruttorio nella sua connotazione di soccorso integrativo.
Occorre premettere che nella procedura ad evidenza pubblica opera il meccanismo dell’inversione, generalizzato dalla riforma e rispondente all’esigenza di celerità. In forza di esso, si procede prima alla valutazione delle offerte e poi al riscontro del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, dichiarati dall’offerente. Sarebbe, infatti, un dispendio di tempo e di energie profondersi preliminarmente nell’esame del riscontro del possesso dei requisiti di partecipazione se a valle l’offerta non soddisfa il risultato. Il soccorso istruttorio viene in rilievo nella fase di valutazione soggettiva dell’offerta, attinente al riscontro del possesso dei requisiti di affidabilità e dei requisiti di capacità tecnico-professionale, che la lex specialis richiede ai fini della partecipazione alla gara. Sotto tale aspetto, la legge di gara può prevedere che l’offerta sia corredata da una documentazione attestante il possesso dei requisiti, che può essere a rilievo probatorio ovvero a rilievo probatorio e costitutivo. Si allude - in questo caso - al possesso di un titolo, il quale costituisce e comprova il requisito di capacità tecnico-professionale. Riscontrata la carenza di allegazione della documentazione, la P.A. invece di escludere, deve favorire il soccorso istruttorio, quando l’integrazione non impinga l’intangibilità dell’offerta, bensì riguardi la documentazione attestativa.
In linea generale l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, ex art. 6 l. n. 241/1990, ad una fondamentale direttiva antiformalistica perché mira ad evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara compromettano la sostanza dell’esito della gara e il conseguimento del risultato.
Esso è la traduzione sul piano operativo di un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici, positivizzato dall’art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990.
Il Codice dei contratti pubblici, poi, all’art 101, prevede una specifica disposizione, nella quale è dato cogliere la necessaria distinzione tra:
a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36/23), che mira al recupero della carenza della documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente all’offerta, sia sotto il profilo tecnico sia sotto il profilo economico. Non è necessario il soccorso se si tratti di documenti non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1, lettera b), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa;
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto di apportarvi qualunque modifica;
d) soccorso correttivo (comma 4), che, a differenza delle altre ipotesi, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.
Il soccorso istruttorio integrativo, pur rispondendo al canone di buona fede reciproca e al favor partecipationis, presenta dei limiti non potendo tradursi in vulnerazione dell’intangibilità dell’offerta né porre argine alla carenza del requisito. Esso diventa allora doveroso soltanto quando, nel caso di carenza di documentazione attestante il possesso di un requisito soggettivo di carattere generale, il requisito sia preesistente. In sintesi, non è sanabile con il soccorso istruttorio la carenza del possesso del requisito bensì soltanto la carenza di documentazione attestante il possesso di requisito.
Occorre, pertanto, distinguere i requisiti mancanti al momento della formulazione dell’offerta e prima della scadenza dei termini di presentazione dell’offerta, dai requisiti posseduti, rispetto ai quali non sia stata presentata la documentazione attestativa. Nel primo caso l’esclusione è legittima e non è sindacabile la determinazione di non procedere al soccorso; nel secondo caso, viceversa, sarebbe illegittima un’esclusione senza aver fornito all’operatore la possibilità di integrazione.
Sul punto la sentenza in commento precisa che se il documento da allegare abbia un carattere non solo probatorio ma anche costitutivo del requisito (titolo), la posteriorità della sua formazione rispetto alla data di scadenza del termine per presentare le offerte ne preclude la acquisizione mediante soccorso istruttorio. Ciò accade quando determinati stati o qualità possano essere certificati solo da enti o soggetti a vario titolo abilitati. Se, invece, l’esistenza delle qualità prescritte non debba essere attestata con efficacia costitutiva da particolari soggetti, ma si tratti semplicemente di comprovarne con qualunque mezzo la preesistenza, il soccorso istruttorio deve ritenersi ammissibile in quanto la sua attivazione non pone un problema di integrazione di requisiti carenti.
La sentenza del TAR Toscana in commento permette di cogliere il limite del sindacato del giudice nella sua attitudine conformativa rispetto all’azione amministrativa in sede di riedizione. La ricorrente è seconda classificata in graduatoria ed ha sollevato una censura attinente anche all’erronea attribuzione dei punteggi, sia a sé stessa sia alla prima classificata. La sentenza, accolto il motivo di doglianza, si cura di precisare il proprio perimetro conformativo, stabilendo che: “Ai fini di quanto previsto dall’art. 34 comma 1 lett. e) c.p.a. occorre precisare che l’accoglimento della censura di cui al punto A.1 del ricorso non determina automaticamente il sopravanzamento della ricorrente nella graduatoria e il conseguente subentro nella posizione di aggiudicataria atteso che i vizi riscontrati hanno carattere procedurale (con riguardo alla mancata attivazione del soccorso istruttorio) e ineriscono per altro verso al modo in cui la Commissione ha esercitato la propria discrezionalità nella attribuzione dei punteggi.” Quando il sindacato e il suo effetto caducatorio investe l’esercizio della discrezionalità nell’attribuzione dei punteggi, viene soddisfatto l’interesse strumentale, dovendo la P.A. riedigere, esercitando il potere alla luce dei parametri ermeneutici descritti dal giudicato. Sarebbe una violazione dell’art 34, comma 2 c.p.a. e del divieto del giudice di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati, una statuizione che ex art 34, comma 1, lettera e) c.p.a. conferisse al secondo classificato il punteggio spettante e quindi il bene finale, in carenza di una pregressa valutazione amministrativa.