Corte di Giustizia dell'UE – Sez. V – Causa C-94/12 – sent. del 10 ottobre 2013
Corte di Giustizia dell'UE – Sez. V – Causa C-94/12 – sent. del 10 ottobre 2013
Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.
BREVI ANNOTAZIONI
OGGETTO DELLA PRONUNCIA
Con la sentenza in commento, la Corte di Giustizia UE, in nome della tutela della concorrenza nella misura più ampia possibile, ridisegna i confini posti dal legislatore nazionale riguardo all'operatività dell'avvalimento, allargandone l'estensione oltre il divieto del cd. avvalimento plurimo stabilito, per i lavori, dall'art. 49, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006.
PERCORSO ARGOMENTATIVO
Il caso concreto, oggetto della questione pregiudiziale rimessa alla decisione della Corte europea, prende le mosse dall'esclusione dalla procedura di aggiudicazione per un appalto di lavori di un RTI, la cui mandataria, la Swm, al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA richiesta dal bando, si era avvalsa delle attestazioni SOA di due imprese terze.
L'RTI incorreva in tal modo nel divieto generale di 'avvalimento plurimo' all'interno della medesima categoria di qualificazione, siccome previsto dall'articolo 49, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 e veniva, pertanto, estromesso dalla gara.
Il Tribunale delle Marche, investito della decisione, sospendeva il giudizio rimettendo alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 47, paragrafo 2 della direttiva [2004/18] debba essere interpretato nel senso che osti, in linea di principio, ad una [norma] di uno Stato membro, come quella (...) di cui all’articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006, la quale vieta [agli operatori economici partecipanti ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori], tranne casi particolari, di avvalersi di più di un’impresa ausiliaria (...) per ciascuna categoria di qualificazione[, fatta salva la circostanza che il] bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni (...)».
In un rapido excursus della direttiva 2004/18 CE, la Corte rileva come quest'ultima consenta senz'altro che la stazione appaltante verifichi l'idoneità dei candidati e degli offerenti, richiedendo loro di dare prova del possesso di determinate capacità economiche e finanziarie oltre che tecniche e professionali ovvero di soddisfare livelli minimi delle stesse, operando sempre nel pieno rispetto di quanto stabilito, in particolare, dagli artt. 47 e 48 della medesima direttiva.
Proprio i suddetti articoli riconoscono, infatti, ad ogni operatore economico il diritto “se del caso e per un determinato appalto, [di] fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” purché dimostri all'amministrazione aggiudicatrice che “disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante la presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.
Tra l'altro, la Corte di Giustizia evidenzia come l'uso ripetuto del plurale nelle succitate disposizioni confermi l'interpretazione secondo cui le stesse non vietano, in linea di principio, ai candidati o agli offerenti di fare ricorso alle capacità di più soggetti terzi al fine di comprovare il soddisfacimento dei livelli minimi richiesti dalla lex specialis.
Così ragionando, la Corte ritiene, a maggior ragione, possibile che un candidato o un offerente si avvalga delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie, al fine di soddisfare i criteri fissati dalla stazione appaltante.
Una simile interpretazione risulta, altresì, conforme all'obiettivo di conseguire la maggiore concorrenza possibile nella materia degli appalti pubblici, favorendo allo stesso tempo un più agevole accesso delle piccole e medie imprese alle gare, come auspicato dalla normativa comunitaria in parola.
Se tale è l'atteggiamento del Giudice comunitario nel giudicare la normalità dei casi, non si può ad ogni modo escludere l'esistenza di lavori per l'affidamento dei quali sia necessario il possesso di capacità particolari, non suscettibili di frazionamento, che non possono ottenersi sommando tra loro le capacità inferiori di più operatori.
In questi casi, l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente stabilire un'ipotesi (eccezionale) di divieto di avvalimento plurimo, ai sensi dell'art. 44, paragrafo 2, comma 2, della direttiva 2004/18/CE, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto de quo.
Si tratterebbe, comunque, di una deroga al principio comunitario, testé esposto, che consente il ricorso all'avvalimento senza sostanziali limiti, quanto al numero degli operatori interessati dalla procedura aggregativa, e non di una regola generale come prevede la disciplina nazionale in esame, all'art. 49, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006.
In conclusione, pertanto, rispondendo alla questione sottopostale, la Corte ritiene che la disciplina comunitaria dettata in materia dalla direttiva 2004/18/CE contrasti con una normativa nazionale, quale l'art. 49, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Con la sentenza in commento, la Corte di Giustizia UE, nel nome della più ampia tutela della concorrenza e dell'apertura dei contratti pubblici al maggior numero possibile di operatori economici, riconosce la piena operatività del cd. avvalimento plurimo, salvi casi eccezionali espressamente motivati dall'amministrazione aggiudicatrice in sede di predisposizione del disciplinare di gara.
La normativa nazionale prevista dall'art. 49, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006 e la stessa giurisprudenza formatasi in tema di divieto del cumulo parziale dei requisiti mediante avvalimento subiscono, così, un brusco arresto dinanzi alla pronuncia del Giudice comunitario e saranno verosimilmente costrette ad un cambiamento di rotta.
D'altronde le motivazioni addotte a livello nazionale, a giustificazione del divieto dell'avvalimento plurimo, secondo cui all'amministrazione non potrebbe essere assicurata la garanzia della migliore esecuzione della prestazione, laddove nessuno degli operatori in gara possieda autonomamente ciascuno dei requisiti richiesti, se ritenute valide, colliderebbero con la esistenza stessa di qualsivoglia meccanismo aggregativo.
Posta, dunque, una controversa connotazione dell'istituto in parola nel panorama giuridico nazionale, appare auspicabile che la dichiarata illegittimità del divieto posto dall'art. 49, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, in un'ottica apertamente europeistica e pro-concorrenziale, possa contribuire ad assicurare maggiore coerenza al sistema, avvicinando l'avvalimento agli altri istituti aggregativi previsti dal Codice dei Contratti pubblici.
SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)
10 ottobre 2013
«Appalti pubblici — Direttiva 2004/18/CE — Capacità economica e finanziaria — Capacità tecniche e professionali — Articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 — Facoltà per un operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti — Articolo 52 — Sistema di certificazione — Appalti pubblici di lavori — Normativa nazionale che impone la titolarità di un’attestazione di qualificazione corrispondente alla categoria e all’importo dei lavori oggetto dell’appalto — Divieto di avvalersi delle attestazioni di più soggetti per lavori compresi in una stessa categoria»
Nella causa C-‑94/12,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italia), con decisione del 15 dicembre 2011, pervenuta in cancelleria il 20 febbraio 2012, nel procedimento
Swm Costruzioni 2 SpA,
Mannocchi Luigino DI
contro
Provincia di Fermo,
nei confronti di:
Torelli Dottori SpA,
LA CORTE (Quinta Sezione),
composta da T. von Danwitz, presidente di sezione, E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby (relatore) e C. Vajda, giudici,
avvocato generale: N. Jääskinen
cancelliere: A. Calot Escobar
vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Swm Costruzioni 2 SpA e la Mannocchi Luigino DI, da C. Famiglini, avvocato;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Gentili, avvocato dello Stato;
– per la Commissione europea, da C. Zadra e A. Tokár, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 28 febbraio 2013,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114, e — rettifiche — GU L 351, pag. 44, e GU 2005, L 329, pag. 40).
2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia fra, da un lato, la Swm Costruzioni 2 SpA (in prosieguo: la «Swm») e la Mannocchi Luigino DI, che hanno costituito un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (in prosieguo: un «RTI»), e, dall’altro, la Provincia di Fermo, relativamente alla decisione di quest’ultima di escludere detto RTI dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori.
Contesto normativo
Il diritto dell’Unione
3 Ai sensi del considerando 32 della direttiva 2004/18:
«Per favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto».
4 Il considerando 45 di tale direttiva enuncia quanto segue:
«La presente direttiva prevede la possibilità per gli Stati membri di istituire elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi o una certificazione da parte di organismi pubblici o privati, nonché gli effetti di una siffatta iscrizione o di un siffatto certificato nel quadro di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici in un altro Stato membro. Per quanto riguarda l’elenco ufficiale di operatori economici riconosciuti, si deve tener conto della giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso in cui un operatore economico facente parte di un gruppo si avvale della capacità economica, finanziaria o tecnica di altre società del gruppo a sostegno della sua domanda di iscrizione. In tal caso spetta all’operatore economico comprovare che disporrà effettivamente di detti mezzi durante tutta la durata di validità dell’iscrizione. Ai fini di detta iscrizione, uno Stato membro può quindi determinare livelli di esigenze da raggiungere ed in particolare, ad esempio, allorquando detto operatore si avvale della capacità finanziaria di un’altra società del gruppo, l’impegno, se necessario solidale, di quest’ultima società».
5 L’articolo 1, paragrafi 2, lettera b), e 8, primo comma, della direttiva 2004/18 riporta le seguenti definizioni:
«2. (...)
b) Gli “appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.
(...)
8. I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi».
6 Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della medesima direttiva:
«I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare un’offerta o a candidarsi (...)».
7 L’articolo 25, primo comma, della direttiva in parola così dispone:
«Nel capitolato d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti».
8 L’articolo 44 della stessa direttiva prevede:
«1. L’aggiudicazione degli appalti avviene (...) previo accertamento dell’idoneità degli operatori economici non esclusi (...), effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52 (...)
2. Le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere livelli minimi di capacità, conformemente agli articoli 47 e 48, che i candidati e gli offerenti devono possedere.
La portata delle informazioni di cui agli articoli 47 e 48 e i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto.
(...)».
9 L’articolo 47 della direttiva 2004/18, intitolato «Capacità economica e finanziaria», è formulato come segue:
«1. In linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:
(...)
c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su di tali fatturati siano disponibili.
2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.
3. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
(...)».
10 L’articolo 48 della direttiva di cui trattasi, intitolato «Capacità tecniche e professionali», dispone quanto segue:
1. Le capacità tecniche e professionali degli operatori economici sono valutate e verificate secondo i paragrafi 2 e 3.
2. Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi:
a) i) la presentazione dell’elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di buona esecuzione dei lavori più importanti. Tali certificati indicano l’importo, il periodo e il luogo di esecuzione dei lavori e precisano se questi sono stati effettuati a regola d’arte e con buon esito; se del caso, questi certificati sono trasmessi direttamente all’amministrazione aggiudicatrice dall’autorità competente;
(...)
b) indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell’operatore economico, e più particolarmente di quelli responsabili del controllo della qualità e, per gli appalti pubblici di lavori, di cui l’imprenditore disporrà per l’esecuzione dell’opera;
(...)
h) dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui l’imprenditore o il prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto;
(...)
3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.
4. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
(...)».
11 Intitolato «Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato», l’articolo 52 della direttiva 2004/18, al paragrafo 1, così stabilisce:
«Gli Stati membri possono instaurare elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi riconosciuti oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o privati.
Gli Stati membri adeguano le condizioni di iscrizione su tali elenchi nonché quelle del rilascio di certificati da parte degli organismi di certificazione all’articolo 45, paragrafo 1 e paragrafo 2, lettere da a) a d), e g), all’articolo 46, all’articolo 47, paragrafi 1, 4, e 5, all’articolo 48, paragrafi 1, 2, 5 e 6, e agli articoli 49 e, se del caso, 50.
Gli Stati membri le adeguano parimenti all’articolo 47, paragrafo 2 e all’articolo 48, paragrafo 3, per le domande di iscrizione o di certificazione presentate da operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti dalle altre società del gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare all’autorità che stabilisce l’elenco ufficiale o all’organismo di certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta la durata di validità del certificato che attesta la loro iscrizione all’elenco o del certificato rilasciato dall’organismo di certificazione e che tali società continueranno a soddisfare, durante detta durata, i requisiti in materia di selezione qualitativa previsti agli articoli di cui al secondo comma di cui gli operatori si avvalgono ai fini della loro iscrizione».
Il diritto italiano
12 Conformemente al decreto del Presidente della Repubblica n. 34, del 25 gennaio 2000 — Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni (Supplemento ordinario alla GURI n. 49, del 29 febbraio 2000), applicabile nel contesto del procedimento principale, gli appalti pubblici di lavori di importo superiore a EUR 150 000 possono essere eseguiti unicamente da imprese in possesso delle cosiddette attestazioni «SOA».
13 Tali attestazioni corrispondono a categorie di qualificazione, a seconda della natura dei lavori di cui si tratti, e a classi, le quali determinano l’importo degli appalti cui un’attestazione consente di accedere.
14 Dette attestazioni sono rilasciate da organismi di certificazione, le società organismi di attestazione, che hanno il compito di attestare, segnatamente, che le imprese certificate soddisfino un complesso di requisiti di ordine generale, di ordine economico e finanziario nonché tecnico-organizzativo, considerati indispensabili per l’esecuzione di lavori pubblici.
15 Dal fascicolo a disposizione della Corte risulta che l’adeguata capacità economico-finanziaria è dimostrata, segnatamente, da una cifra di affari relativa a lavori pari o superiore al 100% degli importi delle qualificazioni richieste nelle varie categorie. Quanto all’idoneità tecnica, è richiesto, inter alia, di dimostrare, per ciascuna delle categorie oggetto della richiesta di qualificazione, da un lato, l’esecuzione di lavori per un importo pari o superiore al 90% di quello della classifica richiesta e, dall’altro, la realizzazione di uno, due o tre lavori di valore pari o superiore, rispettivamente al 40%, 55% o 65% di siffatto importo.
16 L’articolo 49 del decreto legislativo n. 163, del 12 aprile 2006, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), come modificato dal decreto legislativo n. 152, dell’11 settembre 2008 (Supplemento ordinario alla GURI n. 231, del 2 ottobre 2008; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), dispone quanto segue:
«1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione (...) SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.
(...)
6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni (...)».
Procedimento principale e questione pregiudiziale
17 La Provincia di Fermo ha avviato una procedura di aggiudicazione per l’appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale, il cui valore stimato è superiore alla soglia rilevante di applicazione della direttiva 2004/18, quale stabilita all’articolo 7 della medesima. Nell’ambito della procedura in parola era richiesto che i concorrenti dimostrassero le relative capacità tecniche e professionali presentando un’attestazione SOA corrispondente alla natura e all’importo dei lavori oggetto dell’appalto.
18 L’RTI formato dalla Swm e dalla Mannocchi Luigino DI ha partecipato a detta procedura attraverso la mandataria Swm. Al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA necessaria, la Swm si è avvalsa delle attestazioni SOA di due imprese terze.
19 Con decisione del 2 agosto 2011, il menzionato RTI è stato escluso dalla gara d’appalto in considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all’interno della medesima categoria di qualificazione, codificato dall’articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006.
20 Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche è stato investito di un ricorso avverso la menzionata decisione.
21 Esso richiama alcune pronunce del Consiglio di Stato in materia. Detto giudice ha infatti dichiarato, da un lato, che il divieto in parola non è applicabile alle imprese costituenti un RTI quando quest’ultimo sia esso stesso candidato o offerente. A fondamento di tale decisione si pone la ratio legis della facoltà di avvalersi delle capacità di soggetti terzi, ossia di favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare. D’altro lato, il Consiglio di Stato ha parimenti giudicato che un concorrente non può cumulare la propria attestazione SOA e quella di un soggetto terzo per raggiungere la classe richiesta per un determinato appalto. Siffatta decisione è basata sulla finalità della disciplina dell’Unione in materia di appalti pubblici, secondo cui la massima concorrenza sarebbe anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti.
22 In tale contesto il Tribunale amministrativo regionale per le Marche ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 47, paragrafo 2 della direttiva [2004/18] debba essere interpretato nel senso che osti, in linea di principio, ad una [norma] di uno Stato membro, come quella (...) di cui all’articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006, la quale vieta [agli operatori economici partecipanti ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori], tranne casi particolari, di avvalersi di più di un’impresa ausiliaria (...) per ciascuna categoria di qualificazione[, fatta salva la circostanza che il] bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni (...)».
Sulla questione pregiudiziale
23 In via preliminare, è d’uopo rilevare che la disposizione nazionale presa in considerazione nella questione pregiudiziale si applica sia ai requisiti vertenti sulla capacità economica e finanziaria, sia a quelli concernenti la capacità tecnica e organizzativa. Orbene, l’articolo 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, che è l’unica disposizione cui fa riferimento la questione pregiudiziale, riguarda soltanto la capacità economica e finanziaria degli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione, mentre l’articolo 48 della direttiva in parola, relativo alle capacità tecniche e professionali di detti operatori, presenta un paragrafo 3 il cui contenuto è sostanzialmente identico a quello del citato articolo 47, paragrafo 2.
24 La circostanza che formalmente il giudice nazionale abbia formulato la questione pregiudiziale facendo riferimento a talune disposizioni del diritto dell’Unione non osta a che la Corte fornisca a detto giudice tutti gli elementi di interpretazione che possono essere utili per la soluzione della causa di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi abbia fatto o meno riferimento nella formulazione delle sue questioni (v., in tal senso, sentenza del 22 marzo 2012, Nilaş e a., C‑248/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).
25 Occorre pertanto ritenere che, con la questione sottoposta, il giudice del rinvio chieda, in sostanza, se gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese.
26 Ai sensi dell’articolo 44, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, spetta all’amministrazione aggiudicatrice verificare l’idoneità dei candidati o degli offerenti conformemente ai criteri di cui agli articoli da 47 a 52 della menzionata direttiva.
27 In proposito è d’uopo rilevare, da un lato, che il menzionato articolo 47, al paragrafo 1, lettera c), prevede che l’amministrazione aggiudicatrice segnatamente possa chiedere ai candidati o agli offerenti di provare la loro capacità economica e finanziaria mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale nonché il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili. D’altro lato, detto articolo 48, dal canto suo, al paragrafo 2, lettera a), sub i), prevede la possibilità di chiedere agli operatori economici la prova delle loro capacità tecniche attraverso la presentazione dell’elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni.
28 Ai sensi dell’articolo 44, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2004/18, un’amministrazione aggiudicatrice può richiedere ai candidati o offerenti di soddisfare livelli minimi di capacità economica e finanziaria nonché di capacità tecniche e professionali, conformemente agli articoli 47 e 48 della medesima direttiva.
29 Ciò posto, detta amministrazione aggiudicatrice deve tenere conto del diritto che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 riconoscono ad ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari per eseguire tale appalto.
30 In proposito si deve osservare, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni, che l’uso sistematico del plurale nelle succitate disposizioni indica che le stesse non vietano, in via di principio, ai candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacità. A fortiori, tali disposizioni non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice.
31 Siffatta constatazione è suffragata da svariate disposizioni della direttiva 2004/18. L’articolo 48, paragrafo 2, lettera b), della medesima concerne infatti la possibilità di avvalersi indistintamente di tecnici o di organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell’operatore economico interessato, ma di cui quest’ultimo disporrà per l’esecuzione dell’opera. Analogamente, la lettera h) del citato paragrafo 2 fa riferimento all’attrezzatura, al materiale e all’equipaggiamento tecnico di cui l’imprenditore disporrà per eseguire l’appalto, senza limitazioni di sorta quanto al numero dei soggetti che forniranno tali strumenti. Ancora, nel medesimo senso, l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva in parola autorizza i raggruppamenti di operatori economici a partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici senza prevedere limitazioni relative al cumulo di capacità, così come l’articolo 25 della stessa direttiva considera il ricorso a subappaltatori senza indicare limitazioni in proposito.
32 Infine, la Corte ha espressamente fatto menzione della facoltà, per un operatore economico, di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi (v., in tal senso, sentenze del 2 dicembre 1999, Holst Italia, C‑176/98, Racc. pag. I‑8607, punti 26 e 27, e del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE Telekom, C‑314/01, Racc. pag. I‑2549, punto 43).
33 È pertanto d’uopo considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.
34 Un’interpretazione del genere è conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, Racc. pag. I‑12129, punto 37 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 33 e 37 delle sue conclusioni, essa è anche idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32.
35 È pur vero che non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, ai sensi dell’articolo 44, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto interessato.
36 Tuttavia, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l’articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006.
37 La circostanza che, nella fattispecie, la valutazione del livello di capacità di un operatore economico, relativamente all’importo degli appalti pubblici di lavori accessibili per tale operatore, sia predeterminata in via generale nell’ambito di un sistema nazionale di certificazione o di iscrizione in elenchi è priva di rilevanza sotto questo aspetto. La facoltà, accordata agli Stati membri dall’articolo 52 della direttiva 2004/18, di prevedere un tale sistema può infatti essere attuata dai medesimi esclusivamente nel rispetto delle altre disposizioni di detta direttiva, segnatamente degli articoli 44, paragrafo 2, 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della stessa.
38 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione sottoposta che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.
Sulle spese
39 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.