Cass. civ., Sez. Un., ord. 18 luglio 2026, n. 23497
Per quanto riguarda le controversie concernenti il conferimento di incarichi dirigenziali, espressamente incluse tra quelle che il comma 1 dell’art. 63, d. lgs. n. 165/2001, devolve al giudice ordinario, rigorosamente è stata esclusa la giurisdizione amministrativa in presenza di procedure che, pur articolate in fasi, abbiano natura «sostanzialmente non concorsuale» (Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2019, n. 6040), nelle quali la previsione di un interpello pubblico conoscitivo risponda ad una scelta di natura non autoritativa, ma discrezionaleimprenditoriale sulle più consone modalità di selezione del personale dipendente (così, Cass., Sez. Un., 25 luglio 2025, n. 21272).
Guida alla lettura[1]
1. Ricostruzione dei fatti e svolgimento del processo
Il candidato di una procedura di selezione per il conferimento di un incarico dirigenziale ha proposto ricorso contro un’Azienda speciale consortile, dinanzi al Tribunale di Avellino, per l’accertamento dell’obbligo in capo alla convenuta all’adozione di ogni provvedimento necessario alla formalizzazione dell’incarico di Direttore generale, nonché per la condanna al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, patiti in conseguenza della mancata assunzione.
Il Tribunale di Avellino ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo, ritenendo che, nel caso di specie, dovesse trovare applicazione l’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, rubricato “controversie relative ai rapporti di lavoro”, a mente del quale “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”.
Secondo il ragionamento del giudice, la procedura concorsuale cui ha preso parte il ricorrente non poteva dirsi conclusa, considerata l’assenza di un provvedimento finale di approvazione della graduatoria di merito e l’omessa indicazione dei vincitori. Di conseguenza, la posizione giuridica soggettiva fatta valere non si sostanzierebbe, a suo avviso, in un diritto soggettivo - azionabile dinanzi al giudice ordinario - bensì in un interesse legittimo o in una mera aspettativa da far valere dinanzi al giudice amministrativo.
Ciò premesso, in seguito a riassunzione del giudizio dinanzi al giudice dichiarato titolare della potestas iudicandi, il T.A.R. Campania ha sollevato conflitto di giurisdizione e ha rimesso la questione alle Sezioni Unite della Cassazione.
In sintesi, il T.A.R. ha ritenuto che:
- il petitum sostanziale della controversia coincidesse con la domanda di accertamento del diritto a vedere formalizzata la nomina a Direttore generale, e dunque con la domanda di accertamento del diritto soggettivo all’assunzione;
- in ogni caso, la selezione avviata dall’ente non integrasse una procedura concorsuale in senso stretto, per quanto improntata ai principi di pubblicità e massima partecipazione dei candidati;
- anche a voler reputare sussistenti i caratteri della concorsualità, si fosse senz’altro conclusa la selezione mediante l’approvazione della graduatoria finale, nella quale, per l’appunto, il ricorrente figurava al primo posto. Secondo il ragionamento del T.A.R., sarebbe erroneo desumere l’assenza della graduatoria dalla mancata adozione di quanto prescritto all’art. 34 dell’Atto costitutivo e dello Statuto dell’ente consortile, secondo cui “il conferimento dell’incarico è formalizzato dal Presidente del C.d.A.”, poiché detto atto formale di conferimento - lungi dal costituire il provvedimento contenente la graduatoria - costituirebbe, invece, il bene della vita cui il ricorrente aspira, ossia l’adozione dell’atto che determinerebbe la sua assunzione.
2. Le argomentazioni dell’ordinanza
Le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario.
Innanzitutto, la Suprema Corte ha sottolineato che, in generale, tra l’art. 63, comma 1 e l’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001 sussiste un rapporto, rispettivamente, di regola ed eccezione, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, ogni volta in cui la controversia inerisca all’assunzione, al conferimento o alla revoca di incarichi dirigenziali, e la residuale giurisdizione del giudice amministrativo qualora la controversia abbia ad oggetto la legittimità degli atti della procedura concorsuale.
E infatti, ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001, “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. [...]”.
Secondo la Corte, il rapporto tra queste due giurisdizioni va risolto alla luce del canone del petitum sostanziale, “criterio guida nell’identificazione del giudice munito di giurisdizione”, secondo cui il giudice dotato della potestas iudicandi va individuato sulla base dell’intrinseca consistenza della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla parte. In altri termini, ai fini dell’individuazione del giudice dotato di giurisdizione, occorre avere riguardo alla concreta utilità che colui che agisce in giudizio intende perseguire.
La Corte, occupandosi poi del citato rapporto tra i commi 1 e 4 dell’art. 63, d.lgs. n. 165/2001, ha chiarito che la giurisdizione del giudice amministrativo si configura quale giurisdizione “residuale” e concerne le controversie relative alle procedure concorsuali strumentali all’assunzione alle dipendenze della pubblica amministrazione. La giurisdizione del giudice amministrativo sussiste, dunque, dal momento di adozione del bando di concorso, fino all’adozione della graduatoria finale, senza tuttavia estendersi al successivo atto di nomina del candidato risultato vincitore.
Proprio la natura residuale della giurisdizione del giudice amministrativo ha condotto i giudici a interpretare restrittivamente le procedure concorsuali rilevanti ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001. Esse vanno individuate “in quelle caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria di merito, la cui approvazione, individuando i ‘vincitori’ rappresenta l’atto terminale del procedimento preordinato alla selezione dei soggetti idonei”.
Ebbene, con specifico riguardo ai conferimenti degli incarichi dirigenziali, espressamente assoggettati alla giurisdizione del giudice ordinario ad opera del comma 1, dell’art. 63, d.lgs. n. 165/2001, la giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente escluso la natura concorsuale del relativo iter di selezione, atteso che la procedura, quantunque possa essere caratterizzata da pubblicità, non ha natura pubblicistico-autoritativa e l’eventuale procedimentalizzazione della scelta è espressione di un potere imprenditoriale, afferente alle modalità ritenute più consone per l’individuazione del soggetto cui affidare l’incarico. Gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali, dunque, costituiscono determinazioni negoziali “assunte dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”.
Pertanto, la Suprema Corte ha chiarito che “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura di interpello per il conferimento di incarichi dirigenziali generali priva di natura concorsuale - sebbene aperta a soggetti esterni - in difetto della previsione di una commissione esaminatrice, della formazione di una griglia di punteggi riferita ai titoli prescritti e della formazione di una graduatoria finale di merito, sicché la valutazione comparativa dei candidati è di carattere discrezionale".
Una volta esposti i succitati principi, le Sezioni unite ne hanno fatto applicazione nel caso di specie come segue:
- alla stregua del canone del petitum sostanziale, hanno rilevato che il ricorrente domanda l’accertamento del suo diritto al conferimento dell’incarico dirigenziale, rectius l’accertamento del suo diritto all’assunzione, e la condanna al risarcimento del danno. Corollario di ciò è che la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio assume la consistenza di diritto soggettivo, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario;
- la selezione può dirsi conclusa, posto che il vincitore è stato individuato dalla commissione nella persona del ricorrente e che l’assemblea consortile ha adottato una deliberazione di presa d’atto della graduatoria formatasi all’esito della procedura;
- l’art. 34 dell’Atto costitutivo e dello Statuto, nel prevedere che il “conferimento dell'incarico è formalizzato dal Presidente del C.d.A”, fa riferimento al negozio di assunzione dell’interessato, ossia all’atto attraverso cui si conferisce l’incarico al soggetto posizionatosi primo in graduatoria, sicché, senza dubbio, l’atto cui il ricorrente aspira “non attiene alla procedura ma, anzi, la presuppone definita”;
- in ogni caso, a prescindere dalle considerazioni svolte fin qui, chiariscono che “non si controverte affatto della legittimità della procedura selettiva, ma, piuttosto, la si pone a fondamento del diritto soggettivo all'assunzione preteso”, di modo che si controverte dell’esistenza e dell’eventuale accertamento di posizioni giuridiche soggettive da azionare dinanzi al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, mediante la riassunzione della causa nei termini di legge.
3. Il commento
3.1 Il riparto di giurisdizione alla luce del criterio del petitum sostanziale
La Costituzione si occupa di regolare il riparto di giurisdizione, prevedendo all’art. 103 che “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi” e all’art. 113 che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”.
L’art. 7 del d.lgs. n. 104/2010, rubricato “giurisdizione amministrativa”, dispone che “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”.
Ne discende che, alla luce del dato letterale delle norme sopra citate, la tutela degli interessi legittimi è rimessa alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre quella dei diritti soggettivi è rimessa al sindacato del giudice ordinario.
Ebbene, ferma restando l’apparente linearità della regola generale cristallizzata già nella Carta costituzionale, non sempre è agevole distinguere, in concreto, quando ci si trovi dinanzi a un interesse legittimo ovvero di fronte a un diritto soggettivo. Talora non è immediata, pertanto, l’individuazione del giudice dotato della potestas iudicandi. Non a caso l’art. 111, comma 8, della Costituzione prevede che “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”, sicché spetta alla Suprema Corte dirimere gli eventuali contrasti che dovessero sorgere in punto di giurisdizione tra le parti o tra decisioni giurisdizionali confliggenti.
Secondo il prevalente, e pressoché pacifico, orientamento giurisprudenziale, il criterio guida è quello del petitum sostanziale o della causa petendi, secondo cui la giurisdizione va individuata avuto riguardo alla effettiva situazione giuridica soggettiva fatta valere da colui che agisce in giudizio, a prescindere, peraltro, dalla fondatezza o meno della sua pretesa.
In questo senso, risulta del tutto abbandonato il criterio del petitum formale, secondo cui ad assumere rilevanza dirimente sarebbe non tanto la consistenza effettiva della posizione giuridica dedotta in giudizio, quanto la domanda che la parte avanza e il contenuto formale della stessa.
Le Sezioni unite della Cassazione hanno ripetutamente affermato che, ai fini del “riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione compiuta dalla parte bensì il petitum sostanziale, il quale deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati” (cfr. Cass. Sez. un., ord. 11 aprile 2023, n. 10063; cfr., ex multis, Cass. Sez. Un., ord., 24 gennaio 2024, n. 2368; Cons. Stato, Sez. V, Sent., 3 gennaio 2025, n. 31; Cass. Sez. Un., ord., n. 28 ottobre 2020, n. 23908).
3.2 La natura concorsuale della procedura di selezione di selezione: requisiti
Il principio dell’accesso alle dipendenze della pubblica amministrazione mediante concorso è costituzionalizzato all’art. 97, comma 4, Costituzione, secondo cui “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.
L’art. 35, del d.lgs. n. 165/2001 disciplina le modalità di reclutamento del personale, prevedendo al comma 1 che l’assunzione nelle amministrazioni avviene con la stipulazione di un contratto, tramite l’espletamento di procedure selettive “conformi ai principi del comma 3”, tra cui l’adeguata pubblicità della selezione, l’imparzialità delle modalità di svolgimento, l’oggettività e la trasparenza dei meccanismi di verifica dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire, il rispetto delle pari opportunità tra lavoratori e lavoratrici, la composizione delle commissioni con esperti di provata competenza nelle materie oggetto di concorso.
In conformità al principio costituzionale dell’accesso mediante concorso al pubblico impiego, anche l’accesso alla qualifica dirigenziale, ai sensi dell’art. 28, del d.lgs. n. 165/2001, avviene mediante un concorso pubblico, cui fa seguito un cosiddetto corso-concorso per coloro che dovessero risultare vincitori del primo concorso.
Ciò posto, il sindacato sul legittimo espletamento delle procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001, spetta - come emerge anche dall’analisi dell’ordinanza in commento - al giudice amministrativo.
Ne discende che, seppur in astratto la legge appaia chiara, in concreto è spesso richiesta un’indagine attenta, finalizzata a chiarire se ci si trovi dinanzi a una procedura concorsuale ovvero a una selezione espressiva dei poteri negoziali propri del datore di lavoro privato.
Per tali motivi, la giurisprudenza ha stabilito a quali condizioni una procedura possa assumere “natura concorsuale”.
In particolare, i requisiti che devono cumulativamente sussistere sono:
- la pubblicazione di un bando di concorso;
- la nomina di una commissione esaminatrice che effettui una valutazione comparativa tra i candidati;
- l’adozione di una graduatoria finale di merito.
Il Consiglio di Stato, pur pronunciandosi in materia di procedure di stabilizzazione, ha richiamato l’orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui, “come già da tempo evidenziato da questa Corte (Cass. Sez. Un., 7 luglio 2010, n. 16041) [...], il termine concorsuale va inteso in senso restrittivo, dovendo identificarsi la procedura concorsuale esclusivamente in quella caratterizzata dall'emanazione di un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria di merito, la cui approvazione, individuando i vincitori, rappresenta l'atto terminale del procedimento preordinato alla selezione dei soggetti idonei. Pacificamente, sono concorsuali sia le procedure connotate dall'espletamento di prove stricto sensu intese, ma comunque libere nella modalità, purché la procedura concreti una selezione tra diversi aspiranti (Cass., Sez. Un., 8 maggio 2007, n, 10374); sia i concorsi per soli titoli (cfr. Cass. Sez. Un., 1° marzo 2006, n. 4517). Non concretano, perciò, procedure concorsuali le assunzioni in esito a procedimenti di diverso tipo: assunzioni dirette, procedure di mera verifica di idoneità dei soggetti da assumere, in quanto titolari di riserva o iscritti in apposita lista, giacché il possesso dei requisiti e l'idoneità si valutano in termini assoluti, senza originare una graduatoria di merito. Secondo l'indicato criterio, non è procedura concorsuale l'inserimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti normativamente predeterminati, preordinata al conferimento di posti lavoro che si renderanno disponibili” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2025, n. 31; cfr., altresì, Cass. Sez. Un., 26 gennaio 2011, n. 1778; Cass. Sez. Un., 15 gennaio 2010, n. 529).
Sulle procedure aventi il carattere della concorsualità, da verificare alla luce delle condizioni sopra richiamate, laddove il ricorrente contesti in giudizio la legittimità della selezione, la giurisdizione spetterà al giudice amministrativo, non venendo in rilievo - alla luce del canone del petitum sostanziale - alcun diritto soggettivo del ricorrente, bensì un suo interesse legittimo.
3.3 Gli incarichi dirigenziali: giurisdizione
La natura giuridica degli atti di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali è stata a lungo controversa.
Nonostante l’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 preveda a chiare lettere che su tali incarichi la giurisdizione spetta al giudice ordinario, occorre, in ogni caso, verificare quale sia la concreta natura della procedura preordinata al conferimento o alla revoca dell’incarico dirigenziale.
La Suprema Corte, pronunciandosi su una domanda volta all'annullamento della delibera di nomina del direttore generale di un ente pubblico economico strumentale di una regione, ha chiarito che “in tema di pubblico impiego, le controversie relative al conferimento di incarichi dirigenziali sono devolute alla giurisdizione del g.o. laddove esso consegua a procedure non concorsuali ex art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001 - nelle quali l'interpello pubblico risponde ad una scelta di natura non autoritativa ma discrezionale-imprenditoriale, non caratterizzata dall'emanazione di un bando, dalla valutazione dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria di merito -, e non sia espressione di potestà pubblica ed autoritativa di macro-organizzazione interna (tale essendo quella con cui le pubbliche amministrazioni definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi)” (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, ord. 25 luglio 2025, n. 21272, che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, sul presupposto che la relativa selezione si era incentrata sulla valutazione discrezionale del Commissario straordinario dell’ente).
Dunque, è possibile concludere che la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie aventi ad oggetto il conferimento o la revoca degli incarichi dirigenziali - come chiarito anche dall’ordinanza in commento - sussiste allorché la procedura che precede il conferimento o la revoca non abbia natura concorsuale; per converso, laddove la selezione abbia tutti i requisiti necessari per potersi definire “concorsuale” e, ovviamente, qualora la posizione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente non si sostanzi in una domanda di accertamento del diritto all’assunzione (che, come affermato dall’ordinanza in esame, presuppone una selezione già conclusa), la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
Così, Cass. civ., Sez. Unite, ord. 8 luglio 2024, n. 18653 ha statuito che “in tema di impiego pubblico privatizzato, ai sensi dell'art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, la giurisdizione del giudice ordinario comprende tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse quelle concernenti l'assunzione e il conferimento di incarichi dirigenziali. Tuttavia, la giurisdizione del giudice amministrativo, in via residuale, è riservata per le procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A., incluso il conferimento di qualifiche più elevate, purché configurino progressioni verticali novative e non meramente economiche”.
Ancora, si veda Cass. civ., Sez. Unite, ord. 12 marzo 2025, n. 6634, che in una controversia avente ad oggetto la procedura concorsuale per la copertura di n. 6 posti di Dirigente Area Legale, ha stabilito quanto segue: “è chiara, dunque, la finalità della domanda azionata ed il bene della vita richiesto, consistente nell'annullamento di atti amministrativi di ostacolo, a giudizio della istante, alla possibilità di partecipare alla selezione sospesa ed annullata. In tale contesto, peraltro, la procedura bandita con D.D. n. 111, in attuazione delle leggi regionali e dell’art. 28, comma 1-ter D.lgs. n. 165/2001 (come modificato dal D.L. n. 80/2021), fa riferimento ad una selezione basata su un concorso non assimilabile ad una ‘stabilizzazione’, per la quale ultima l'amministrazione procede soltanto alla verifica di sussistenza di requisiti predeterminati senza possibilità valutative ed esercizio di potere discrezionale. [...] Nella procedura in discussione è previsto che i bandi [...] definiscono gli ambiti di competenza da valutare e prevedono prove scritte e orali di esclusivo carattere esperienziale, finalizzate alla valutazione comparativa e definite secondo metodologie e standard riconosciuti. Si tratta, pertanto, di una procedura selettiva fondata su una valutazione comparativa (anche fra dipendenti di differenti ambiti ministeriali) [...].
Anche recentemente (Cass. Sez. Un. n. 18653/2024) questa Corte ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo in una procedura finalizzata all'eventuale conferimento di incarichi, caratterizzata da emanazione di un bando, valutazione comparativa dei candidati e compilazione finale di una graduatoria di merito (anche Cass. Sez. U. nn. 8799/2017; 26270/2016). In continuità con i principi richiamati, deve quindi ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo”.
[1] Quanto scritto rispecchia l'idea dell'autore e non impegna l'Istituto di appartenenza.