Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2026, n. 7394
L'art. 193, comma 10, del d.lgs. 36/2023 consente che il piano economico-finanziario sia asseverato anche da un professionista abilitato persona fisica, ma non impedisce alla stazione appaltante di richiedere l'asseverazione da parte di determinati soggetti giuridici.
Nel caso esaminato, il disciplinare prevedeva espressamente, a pena di esclusione, che il PEF fosse asseverato da un istituto di credito, da una società di servizi costituita dall'istituto stesso oppure da una società di revisione. Non era quindi sufficiente l'asseverazione effettuata da un professionista persona fisica.
Secondo il Consiglio di Stato, questa previsione non è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, poiché non introduce ulteriori requisiti generali di partecipazione, ma disciplina il contenuto e le modalità di presentazione dell'offerta.
La clausola non è neppure illegittima di per sé, potendo l'asseverazione di una persona giuridica offrire maggiori garanzie in ragione dell'organizzazione collettiva e della trasparenza patrimoniale.
Poiché la prescrizione non era stata impugnata né annullata in autotutela, la stazione appaltante era tenuta a rispettarla e non poteva aggiudicare la gara a un concorrente che aveva presentato un PEF asseverato da un soggetto diverso da quelli espressamente indicati.
La conformità dellofferta alla disciplina di gara, richiesta dall'art. 107, comma 1, del Codice, opera infatti anche quando la legge ammette modalità di presentazione più ampie rispetto a quelle legittimamente previste dalla lex specialis.
Guida alla lettura
La vicenda processuale
La sentenza in esame trae origine da una procedura di finanza di progetto a iniziativa pubblica, indetta ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023, per la realizzazione di interventi di efficientamento energetico del patrimonio immobiliare di edilizia residenziale pubblica. L’aggiudicazione era stata contestata dalla seconda classificata, la quale aveva dedotto, tra l’altro, l’irregolarità del piano economico-finanziario presentato dall’aggiudicataria, in quanto asseverato da un professionista persona fisica anziché da un istituto di credito o da una società di servizi o di revisione.
Il Tribunale amministrativo regionale aveva respinto il ricorso, ritenendo che l’art. 193, comma 10, del Codice dei contratti pubblici consentisse l’asseverazione del PEF anche da parte di una persona fisica e che la documentazione prodotta dall’aggiudicataria fosse sufficiente. Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto l’appello, annullato l’aggiudicazione e rimesso alla stazione appaltante l’adozione di un nuovo provvedimento a favore del secondo classificato, salvi gli ulteriori adempimenti.
La decisione si fonda sul secondo motivo di appello e applica il principio della ragione più liquida. Restano assorbite le censure relative alla polizza e agli effetti della sopravvenuta pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea, anche perché il contratto non era stato stipulato.
Il quadro normativo
Il punto di partenza è costituito dall’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella formulazione applicabile alla procedura. La disposizione distingue la fase della proposta da quella della gara. Nella prima, il piano economico-finanziario asseverato costituisce uno degli elementi necessari della proposta del promotore; nella seconda, ciascun concorrente deve presentare un’offerta contenente, tra l’altro, il PEF asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, le eventuali varianti migliorative e le modifiche allo schema di convenzione. Il testo dell’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023 non individua, nel comma 10, uno specifico soggetto abilitato a rendere l’asseverazione.
La sentenza valorizza proprio tale formulazione. Secondo il Collegio, la norma codicistica consente, ma non impone, che l’asseverazione provenga da una persona fisica. Il silenzio del legislatore sull’identità del soggetto asseveratore non impedisce tuttavia alla stazione appaltante di definire, nella lex specialis, modalità più puntuali di presentazione dell’offerta, purché la relativa prescrizione sia coerente con l’oggetto della procedura, proporzionata e formulata in modo chiaro.
La pronuncia deve essere quindi letta nel senso che l’art. 193, comma 10, non introduce una disciplina inderogabile a favore dell’asseverazione da parte della persona fisica. La disposizione individua il contenuto minimo dell’offerta, lasciando alla stazione appaltante uno spazio regolatorio nella predisposizione dei documenti di gara. Tale spazio, una volta esercitato mediante una clausola inequivoca, vincola la stessa amministrazione e i concorrenti.
Il disciplinare stabiliva, a pena di esclusione, che il PEF fosse asseverato da un istituto di credito, da una società di servizi costituita dall’istituto di credito stesso o da una società di revisione ai sensi della legge n. 1966 del 1939.
Il Consiglio di Stato attribuisce rilievo determinante alla formulazione letterale della clausola, ritenuta chiara sia quanto all’oggetto dell’obbligo sia quanto alla conseguenza della sua violazione.
Il ragionamento si sviluppa su due piani. Da un lato, la clausola costituisce una regola della procedura, non un requisito generale di partecipazione. Dall’altro, essa incide direttamente sul contenuto dell’offerta, perché individua le caratteristiche del PEF necessario per dimostrare la sostenibilità economico-finanziaria dell’operazione.
Ne deriva l’applicazione del principio di autovincolo, la stazione appaltante, dopo aver previsto una determinata modalità di asseverazione a pena di esclusione, non può disattenderla in sede di valutazione delle offerte, né può sostituire alla prescrizione una diversa interpretazione maggiormente favorevole all’aggiudicataria. L’autovincolo non opera soltanto a tutela dell’interesse dell’amministrazione alla regolarità formale della gara, ma anche a presidio della par condicio, poiché tutti i concorrenti devono essere valutati secondo il medesimo parametro previamente conoscibile.
Particolarmente significativo è il richiamo al comportamento tenuto dalla stessa stazione appaltante in relazione a un altro lotto della medesima procedura. L’esclusione dell’aggiudicataria, disposta in quel lotto per la mancata produzione di un’asseverazione proveniente da una persona giuridica, è stata valorizzata quale elemento interpretativo ulteriore ai sensi dell’art. 1362, secondo comma, del codice civile. La condotta amministrativa successiva non sostituisce il dato testuale, ma può confermare il significato attribuito dall’amministrazione alla clausola di gara.
La sentenza riafferma che le clausole della lex specialis devono essere interpretate, in primo luogo, secondo il loro significato letterale e sistematico. Gli artt. 1362 e 1366 del codice civile impongono di ricercare la comune intenzione e di interpretare il testo secondo buona fede, ma non consentono di introdurre nel disciplinare significati incompatibili con il suo tenore espresso.
Il favor partecipationis svolge una funzione correttiva solo quando la clausola sia obiettivamente ambigua, equivoca o suscettibile di più significati ragionevoli. Non può invece neutralizzare una prescrizione chiara, posta a pena di esclusione, né consentire all’interprete di sostituire la scelta amministrativa con una regola diversa, ricavata dal solo dato normativo generale.
La distinzione è importante. Quando la lex specialis si limita a richiamare l’art. 193, senza specificare il soggetto asseveratore, l’asseverazione da parte di una persona fisica può risultare ammissibile, come emerge da un diverso orientamento formatosi sul nuovo Codice. Quando, invece, il disciplinare esige espressamente l’intervento di un istituto di credito o di una società di revisione, la clausola deve essere applicata nel suo significato proprio, salvo che venga tempestivamente impugnata e risulti illegittima.
In questa prospettiva, il favor partecipationis non è un criterio per correggere ex post la lex specialis, ma un principio che opera all’interno del perimetro semantico ragionevolmente consentito dalla clausola. L’impresa che presenta un’offerta difforme da una prescrizione univoca non può invocare il principio per ottenere una deroga individuale alle regole comuni.
Un passaggio centrale riguarda la tassatività delle cause di esclusione. L’art. 10, comma 2, del Codice stabilisce la nullità delle clausole che introducono cause ulteriori rispetto a quelle relative ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95.
Il Consiglio di Stato esclude che la clausola sull’asseverazione sia nulla. La prescrizione non configura infatti una causa ulteriore di esclusione relativa all’affidabilità generale dell’operatore economico, ma disciplina le modalità di formazione e presentazione dell’offerta. Essa non amplia la platea delle cause di esclusione soggettive, bensì stabilisce quale documento, e con quali caratteristiche, debba accompagnare l’offerta economica nella specifica procedura di finanza di progetto.
La distinzione è coerente con l’art. 107, comma 1, lettera a), del Codice, che subordina l’aggiudicazione alla verifica della conformità dell’offerta alle previsioni del bando e dei documenti di gara. La norma è richiamata nell’art. 107 d.lgs. n. 36 del 2023. L’aggiudicazione presuppone dunque non soltanto il possesso dei requisiti soggettivi, ma anche la conformità oggettiva dell’offerta alle regole che la stazione appaltante ha fissato per quella procedura.
La sentenza si colloca nella linea interpretativa secondo cui la tassatività dell’art. 10 non travolge le clausole che regolano la presentazione dell’offerta o che presidiano la par condicio, purché tali clausole non siano sproporzionate, non introducano requisiti estranei all’oggetto del contratto e siano formulate con sufficiente chiarezza. In termini analoghi, il Consiglio di Stato ha escluso la nullità delle clausole che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica (Cons. Stato, sez.V, 13 agosto 2024, n. 7113 e più recentemente Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2026, n. 523).
Il PEF non è considerato dalla sentenza un allegato meramente formale. Esso serve a dimostrare l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione per tutta la durata della concessione, mettendo in relazione ricavi attesi, flussi di cassa, costi di realizzazione e gestione, ammortamenti e oneri finanziari.
La funzione dell’asseverazione è collegata all’affidabilità della rappresentazione economica dell’iniziativa. Il soggetto asseveratore è chiamato a svolgere una verifica qualificata sulla coerenza del piano e sulla sua capacità di rappresentare un’operazione concretamente sostenibile. La terzietà e il grado di affidabilità dell’asseveratore assumono pertanto rilievo non solo nella fase preliminare di valutazione della proposta, ma anche nella gara, nella quale il PEF concorre a definire l’impegno economico e gestionale del concorrente.
La giurisprudenza precedente aveva già sottolineato che il PEF integra un elemento significativo dell’offerta e non può essere ridotto a un documento amministrativo accessorio.
La sentenza annotata introduce tuttavia una precisazione importante rispetto alla disciplina previgente. Nel sistema del d.lgs. n. 50 del 2016, la legge definiva direttamente le categorie dei soggetti abilitati all’asseverazione. L’art. 193 del Codice vigente, invece, si limita a richiedere un PEF asseverato. La maggiore elasticità legislativa non impedisce alla stazione appaltante di optare, in ragione delle caratteristiche dell’operazione, per un asseveratore dotato di una struttura organizzativa e patrimoniale più articolata.
La decisione deve essere coordinata con l’orientamento, anch’esso formatosi dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui, quando la lex specialis non impone una specifica forma soggettiva dell’asseveratore, la persona fisica abilitata non può essere esclusa per il solo fatto di non essere un istituto di credito o una società di revisione.
Il Consiglio di Stato ha infatti ritenuto legittima l’asseverazione resa da un revisore contabile persona fisica in una procedura nella quale il disciplinare richiedeva semplicemente il PEF asseverato e non individuava il soggetto abilitato. La ratio di tale orientamento risiede nel dato testuale dell’art. 193, comma 10, che non riproduce la precedente elencazione dei soggetti legittimati (v. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2026, n. 2839).
Non vi è, pertanto, una contraddizione necessaria tra le due linee. La questione non è risolta in astratto dalla sola qualificazione del soggetto asseveratore, ma dipende dalla combinazione di due elementi: il contenuto dell’art. 193 applicabile e la formulazione concreta della lex specialis. In assenza di una prescrizione ulteriore, la persona fisica può essere ammessa, in presenza di una prescrizione chiara che imponga una persona giuridica appartenente alle categorie indicate, l’offerta deve essere valutata secondo quella regola.
Il precedente annotato assume quindi rilievo soprattutto sul piano dell’autovincolo e della conformità dell’offerta, più che come affermazione generalizzata dell’inidoneità delle persone fisiche ad asseverare i PEF nel vigore del nuovo Codice.
La difformità rilevata dal Consiglio di Stato riguarda la provenienza dell’asseverazione, non una mera irregolarità materiale della documentazione. Il PEF era stato prodotto, ma non presentava la certificazione proveniente dal soggetto richiesto dal disciplinare. La carenza incideva quindi su un elemento sostanziale dell’offerta e sulla sua attendibilità secondo il parametro stabilito dalla stazione appaltante.
In tale prospettiva, l’integrazione successiva non avrebbe avuto una funzione puramente chiarificatrice. Avrebbe consentito di sostituire o completare ex post il soggetto asseveratore, modificando una caratteristica essenziale del documento economico-finanziario oltre il termine di presentazione delle offerte. Una simile operazione avrebbe potuto alterare la par condicio, perché avrebbe attribuito all’operatore la possibilità di rendere conforme in corso di gara un’offerta che, alla scadenza, non lo era.
La distinzione tra chiarimento e integrazione resta quindi essenziale. È ammissibile il chiarimento volto a rendere intellegibile un contenuto già presente, certo e non modificabile dell’offerta. Non è invece ammissibile la formazione postuma di un requisito dell’offerta o la sostituzione dell’asseveratore, quando tale sostituzione incida sulla qualificazione e sulla terzietà del documento.
Effetti dell’annullamento dell’aggiudicazioneL’annullamento è stato disposto con rimessione alla stazione appaltante per il nuovo esercizio del potere. Il dispositivo indica il secondo classificato quale destinatario del nuovo provvedimento di aggiudicazione, ma precisa che restano salvi gli ulteriori adempimenti.
La formula deve essere intesa alla luce della necessità di verificare la permanenza dei presupposti di legge e di gara. L’annullamento dell’aggiudicazione non esonera la stazione appaltante dal controllo dei requisiti del secondo classificato, dalla verifica della sua offerta e dagli eventuali adempimenti connessi alla particolare procedura di finanza di progetto. Il giudicato conformativo impone di non reiterare il vizio accertato, ma non elimina l’obbligo di completare correttamente l’istruttoria residua.
La pronuncia non dichiara l’inefficacia del contratto, poiché il contratto non era stato stipulato. In presenza di un contratto già concluso, la tutela avrebbe richiesto una distinta valutazione degli effetti dell’annullamento sull’efficacia negoziale, sulla possibilità di subentro e sull’eventuale risarcimento per equivalente.
La sentenza offre indicazioni rilevanti per la redazione dei disciplinari di gara in materia di finanza di progetto. La stazione appaltante che intenda richiedere l’asseverazione da parte di un istituto di credito o di una società di revisione deve esplicitare tale requisito nella lex specialis, individuando con precisione i soggetti ammessi e chiarendo se la prescrizione sia posta a pena di esclusione.
La clausola dovrebbe inoltre essere coordinata con la disciplina normativa applicabile ratione temporis e con la struttura concreta dell’operazione. Occorre evitare rinvii generici all’art. 193 che possano risultare incompatibili con una successiva prescrizione più restrittiva. Il disciplinare dovrebbe chiarire se il requisito riguarda il PEF della proposta, il PEF dell’offerta o entrambi, nonché quali documenti debbano essere prodotti per dimostrare la qualificazione del soggetto asseveratore.
La stazione appaltante deve poi applicare la clausola in modo uniforme. L’applicazione differenziata in lotti diversi o nei confronti di concorrenti diversi espone l’amministrazione a censure per violazione della par condicio e rende più difficile sostenere, in giudizio, un’interpretazione diversa da quella concretamente adottata durante la procedura.
Infine, la verifica del PEF dovrebbe essere adeguatamente verbalizzata, indicando il soggetto asseveratore, il titolo in base al quale è ritenuto abilitato e la corrispondenza del documento alle prescrizioni del disciplinare. In una procedura caratterizzata da rilevanti rischi economico-finanziari, la motivazione della valutazione documentale costituisce un presidio essenziale di trasparenza e di verificabilità.
Gli operatori economici devono verificare il disciplinare non soltanto con riguardo all’esistenza dell’asseverazione, ma anche alla qualificazione soggettiva dell’asseveratore richiesta dalla stazione appaltante. La produzione di un PEF asseverato da un professionista persona fisica può essere sufficiente quando il disciplinare non imponga una forma ulteriore, può invece determinare l’esclusione quando la lex specialis richieda espressamente un istituto di credito o una società di revisione.
La verifica deve essere compiuta prima della presentazione dell’offerta. La successiva contestazione della clausola, se ritenuta illegittima o sproporzionata, non dovrebbe essere affidata alla fase di valutazione dell’offerta, poiché la partecipazione alla gara non garantisce la possibilità di neutralizzare una prescrizione chiara e non impugnata.
È inoltre opportuno conservare la documentazione attestante la natura e i poteri del soggetto asseveratore, verificando la corrispondenza tra la denominazione dell’ente, l’eventuale iscrizione nel registro pertinente e la categoria indicata dal disciplinare. In caso di dubbio interpretativo obiettivo, l’operatore dovrebbe richiedere chiarimenti in tempo utile, senza attendere l’esito della gara.
Conclusioni
La sentenza n. 7394 del 2026 consolida una regola di metodo: nel nuovo sistema dell’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023, la mancata individuazione legislativa di una forma esclusiva dell’asseveratore non impedisce alla stazione appaltante di fissare, nella lex specialis, una prescrizione più dettagliata concernente la provenienza del PEF. Una volta che tale prescrizione sia chiara, proporzionata e non tempestivamente rimossa, essa diviene vincolante e la sua violazione incide sulla conformità dell’offerta ai documenti di gara.
Il principio non equivale, tuttavia, a una generale esclusione dell’asseverazione resa da persone fisiche. La soluzione dipende dal contenuto della disciplina di gara. La distinzione tra il caso in cui il disciplinare richieda soltanto un PEF asseverato e quello in cui individui espressamente il soggetto asseveratore rappresenta il punto di equilibrio tra la flessibilità del nuovo Codice e la funzione conformativa della lex specialis.
Sotto il profilo sistematico, la pronuncia valorizza tre esigenze: la stabilità delle regole di gara, la parità di trattamento tra i concorrenti e l’affidabilità economico-finanziaria delle offerte di project financing Il favor partecipationis resta rilevante, ma non può trasformarsi in una deroga individuale alle prescrizioni che l’amministrazione abbia legittimamente posto a presidio della qualità e della verificabilità dell’offerta.