Cons. Stato, sez. VII, 14 settembre 2026, n. 6874
Le "stesse tutele" oggetto della valutazione di equivalenza ex art. 11 d.lgs. n. 36/2023 devono essere contenute in un contratto collettivo, non potendo essere integrate dall'impegno dell'offerente contenuto in un atto che non coinvolge le parti sociali (...).
Un impegno extra contratto collettivo nazionale di lavoro può assumere rilievo solo se è espresso nell’offerta; se è verificabile; se diventa vincolante in fase esecutiva; soprattutto, se è suscettibile di controllo e di attuazione da parte dell’amministrazione.
(...) qualora l’operatore assuma obbligazioni contrattualmente vincolanti e controllabili dall’amministrazione, che assicurino ai lavoratori un trattamento economico almeno equivalente a quello derivante dal CCNL indicato dalla stazione appaltante, tali obbligazioni potrebbero non essere considerate irrilevanti sotto il profilo sostanziale.
Guida alla lettura
Premessa
La sentenza in commento ribadisce in linea di principio l'orientamento già tracciato dalla Sezione Quinta, secondo cui non è possibile colmare le differenze economiche tra CCNL mediante trattamenti ulteriori (superminimo) riconosciuti unilateralmente, ma sviluppa anche un interessante passaggio argomentativo ulteriore, nello scrutinare la richiesta di rinvio pregiudiziale sulla compatibilità dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 con il diritto dell'Unione europea.
Ed infatti, la pronuncia giunge ad affermare che un impegno extra contratto collettivo nazionale di lavoro può assumere rilievo in sede di verifica dell’equivalenza laddove esso sia espresso nell’offerta; sia verificabile e diventi vincolante in fase esecutiva essendo suscettibile di controllo e di attuazione da parte della stazione appaltante.
Il fatto e il giudizio di primo grado
Il TAR per l’Emilia-Romagna (Bologna) aveva accolto il ricorso del concorrente secondo classificato, ritenendo illegittimo il giudizio di equivalenza - tra il CCNL Edilizia indicato dalla stazione appaltante e il CCNL Metalmeccanica applicato dal concorrente - in quanto fondato sull’impegno a riconoscere ai lavoratori impiegati nell'appalto un “superminimo non assorbibile” idoneo a colmare il divario economico tra i due contratti.
Sia la stazione appaltante in via principale sia l'aggiudicataria in via incidentale hanno proposto appello e in particolare quest'ultima ha insistito altresì affinché fossero sollevate le questioni pregiudiziali di costituzionalità e di compatibilità europea dell’art. 11 D.Lgs. 36/2023.
La decisione del Consiglio di Stato
Con la sentenza n. 6874/2026 la VII Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l'appello confermando il principio di diritto ormai consolidato (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3209, 3476, 3465, 4935 e 5575 del 2026) secondo cui le "stesse tutele" di cui all'art. 11, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 sono solo quelle contenute in un contratto collettivo e dunque il giudizio di equivalenza deve essere condotto ponendo a confronto esclusivamente i due CCNL, quello indicato dalla stazione appaltante e quello applicato dall'operatore economico.
Come è noto, le prime pronunce applicative dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 e le stesse indicazioni fornite da ANAC nel Bando Tipo n. 1 sembravano ammettere la possibilità di colmare le differenze economiche tra CCNL anche mediante trattamenti ulteriori riconosciuti dall'operatore economico.
Al contrario, il più recente orientamento sopra richiamato (e recepito dalla delibera ANAC n. 148 del 1° aprile 2026 di aggiornamento del Bando Tipo n. 1) è ormai unanime nel ritenere che il superminimo, anche quello non assorbibile, costituisce una componente retributiva riconosciuta unilateralmente dal datore di lavoro e non una tutela propria della contrattazione collettiva; con la conseguenza che esso non può quindi essere utilizzato per dimostrare l'equivalenza economica tra due CCNL differenti, quale che sia l'entità dello scostamento economico in concreto riscontrato tra i due contratti.
Né risulta decisivo, secondo il Collegio, che l'impegno sia stato qualificato dall'aggiudicataria come contratto a favore di terzo ai sensi dell'art. 1411 c.c.: tale schema negoziale, infatti, resta revocabile o modificabile dallo stipulante fino a quando il terzo non dichiari di volerne profittare, e nel caso di specie difetta sia la prova dell'irrevocabilità dell'impegno sia quella dei poteri della stazione appaltante di darvi esecuzione.
La questione di compatibilità europea e l'apertura del Consiglio di Stato
Come anticipato, la sentenza non si limita a ribadire l'orientamento già tracciato dalla Sezione Quinta, ma sviluppa un interessante passaggio argomentativo ulteriore, nello scrutinare la richiesta di rinvio pregiudiziale in punto di compatibilità dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 con il diritto dell'Unione europea.
Il Collegio afferma infatti che la giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 5 marzo 2026, causa C-210/24) sembra considerare gli impegni retributivi migliorativi non irrilevanti, riconoscendo loro la natura di elemento qualificante dell'offerta e di indice della qualità sociale dell'appalto e dunque non sussiste una “automatica” incompatibilità tra l'art. 11 (e la lettura giurisprudenziale) e il diritto unionale.
La sentenza precisa altresì che il diritto unionale si muove nella direzione tracciata dai principi di effettività e di risultato e dunque gli impegni rilevano solo se “chiaramente individuabili, giuridicamente vincolanti, verificabili e trasparenti”.
Le condizioni per la rilevanza dell’impegno extra CCNL
Nel caso di specie il Collegio ha ritenuto che non fosse evidente la “irrevocabilità” dell’impegno prestato e che mancasse anche la “dichiarazione del terzo di volere profittare”, indispensabile in quanto nel contratto a favore di terzo, finché questi non ha dichiarato se intende o meno avvalersene, anche lo stipulante può revocare l’attribuzione.
Ed infatti, come detto, nel caso esaminato dal Consiglio di Stato l’impegno è stato assunto “in modo unilaterale” e non sono “chiari e verificabili” i poteri della stazione appaltante di portare ad esecuzione il suddetto impegno in quanto “non è chiaro in qual modo, secondo quali tempi e in quale misura”.
La sentenza conclude affermando che un impegno extra contratto collettivo nazionale di lavoro può assumere rilievo: (i) se è espresso nell'offerta; (ii) se è verificabile; (iii) se diventa vincolante in fase esecutiva; soprattutto, (iv) se è suscettibile di controllo e di attuazione da parte dell'amministrazione.
Ne deriva quindi – a contrario – un principio che potrebbe assumere portata generale oltre il caso di specie, secondo cui “qualora l’operatore assuma obbligazioni contrattualmente vincolanti e controllabili dall’amministrazione, che assicurino ai lavoratori un trattamento economico almeno equivalente a quello derivante dal CCNL indicato dalla stazione appaltante, tali obbligazioni potrebbero non essere considerate irrilevanti sotto il profilo sostanziale”.
Come detto, nel caso di specie tali condizioni non risultavano dimostrate dall'aggiudicataria, che si era limitata ad allegare un impegno dai contorni rimasti indefiniti quanto a tempi, modalità e misura di attuazione e dunque il Collegio ha ritenuto che mancassero i presupposti di fatto per un utile vaglio di ricevibilità della questione pregiudiziale, respingendo così anche sotto questo profilo le argomentazioni delle appellanti.
Il rigetto della questione di costituzionalità
La sentenza afferma anche che non sussistono i presupposti per sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 in quanto la verifica di equivalenza si svolge nel rispetto dell'art. 41 Cost., che tutela la libera iniziativa economica senza che questa possa svolgersi in contrasto con l'utilità sociale, richiamando sul punto Corte cost. nn. 188/2025 e 156/2025, che valorizzano il ruolo dei sindacati comparativamente più rappresentativi quale argine ai fenomeni di “dumping contrattuale”.
https://eius.it/giurisprudenza/2026/5051865