Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2026, n. 6412
Ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, a rilevare è il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr., fra le tante, Cass. civ., SS. UU., 29 febbraio 2024, n. 5441).
Il provvedimento di escussione della garanzia definitiva non costituisce altro che il prosieguo del procedimento che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione. Ne discende che tale provvedimento risulta consequenziale alla revoca e, pertanto, è espressione del medesimo potere pubblicistico con la stessa esercitato, derivandone la giurisdizione del giudice amministrativo.
Guida alla lettura
Con la pronuncia n. 6412 del 6 agosto u.s. la Sezione V del Consiglio di Stato affronta la questione riguardante il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo nel caso di escussione della garanzia definitiva.
In particolare, si chiarisce che l’incameramento della cauzione definitiva non concerne l’accertamento di una responsabilità precontrattuale dell’aggiudicatario, rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario, bensì la legittimità o meno di un provvedimento amministrativo unilateralmente adottato nei confronti della parte privata, la cui giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
La vicenda trae origine da una procedura aperta indetta da una stazione appaltante per conto di un comune della Regione Marche per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, sulla base di un progetto di fattibilità tecnica ed economica, relativi ad un intervento di riqualificazione di un’area comunale.
La procedura veniva originariamente affidata alla società appellante, la quale, tuttavia, nel corso della fase progettuale provvedeva ad adeguare elaborati grafici alle sopravvenienze normative, riscontrava carenze e inadeguatezze del PFTE posto a base di gara e segnalava alla stazione appaltante la necessità di adeguare il quadro economico stimato inizialmente dalla stazione appaltante.
L’amministrazione comunale sulla base delle segnalazioni dell’aggiudicataria, qualificandole come rifiuto a stipulare, richiedeva alla stazione appaltante di procedere alla revoca dell’aggiudicazione.
Il provvedimento di revoca veniva impugnato dall’aggiudicataria, ma il Tar Marche con sentenza n. 547 del 3 giugno 2024 respingeva il ricorso.
Nelle more del giudizio di appello, la stazione appaltante adottava un provvedimento di incameramento della cauzione definitiva, il quale veniva nuovamente impugnato dinanzi al Tar Marche.
Il Tribunale di primo grado dichiarava il ricorso inammissibile, ravvisando la giurisdizione del giudice ordinario.
Il Tar, in particolare, richiamando la sentenza della Cass. Civ. S.U. 29 febbraio 2024, n. 5441, parte dal presupposto che la responsabilità precontrattuale dell’aggiudicatario per la mancata stipula del contratto affidato a seguito di procedura ad evidenza pubblica appartiene alla cognizione del giudice ordinario, non rilevando in senso contrario che l’aggiudicazione abbia avuto luogo o che si sia provveduto alla revoca della stessa.
Il rifiuto alla stipula negoziale dell’impresa partecipante alla gara, pertanto, viene qualificato come mero comportamento di diritto privato, nel quale è assente la spendita del potere pubblico, tanto sotto il profilo provvedimentale quanto sotto quello comportamentale.
Cosicché, nel caso di incameramento della cauzione definitiva, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario, venendo in rilievo un rapporto paritetico implicante una posizione di diritto soggettivo e non anche la giurisdizione del giudice amministrativo, la quale avrebbe presupposto la spendita del potere pubblico.
La sentenza Tar Marche n. 547 del 3 giugno 2024, così motivata, veniva, allora, impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, in quanto il Tar - a dire dell’appellante - aveva dichiarato erroneamente inammissibile il ricorso, affermando la giurisdizione del giudice ordinario.
Il Supremo Consesso della giustizia amministrativa, condividendo i motivi formulati dall’aggiudicataria, accoglieva il ricorso, dichiarava l’appello fondato e per l’effetto annullava con rinvio la sentenza di primo grado.
In particolare, il Consiglio di Stato chiarisce come, nel caso di escussione della garanzia definitiva conseguente al rifiuto dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto, la giurisdizione spetti al giudice amministrativo e non a quello ordinario.
Infatti, il Collegio parte dal presupposto che ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, a rilevare è il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr., fra le tante, Cass. civ., SS. UU., 29 febbraio 2024, n. 5441).
Pertanto, il provvedimento di escussione della garanzia definitiva che è un atto conseguente al procedimento che ha condotto alla revoca, è espressione del medesimo potere che si esercita con la sua adozione.
L’oggetto del giudizio, infatti, non è costituito da una pretesa di tipo risarcitorio, bensì nella legittima adozione di un provvedimento amministrativo, che implica la spettanza di un potere pubblico e come tale attratto nella giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base dell’ordinario criterio di riparto della giurisdizione.
Conformemente alla decisione adottata, il Collegio richiama altri precedenti giurisprudenziali della stessa Sezione V del Consiglio di Stato, nei quali viene chiaramente affermato che l’incameramento della cauzione è una conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede e, pertanto, la sua cognizione è attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, a differenza delle controversie concernenti ad esempio il quantum della cauzione e i profili attinenti al rapporto garante-creditore che spettano alla giurisdizione del giudice ordinario (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1798/2024; Consiglio di Stato, Sez. V, 1695/2018, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4424/2025).
Il Collegio, poi, richiama anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo la quale «in materia di appalti pubblici, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’incameramento della cauzione prestata dalla partecipante alla gara, poi esclusa dalla stessa, trattandosi di questione che non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai sorto, ma a quella deliberativa dell’aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante, dipendendo la sorte della cauzione dall’adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo» (Cass. Civ., SS.UU., 31 marzo 2021, n. 9005).
Pertanto, alla luce delle motivazioni sopra riportate, tenuto conto che, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, a rilevare è il petitum sostanziale, nel caso di escussione della garanzia definitiva la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, in quanto il provvedimento adottato è una conseguenza diretta di quello di revoca cui accede, che implica l’esercizio di un potere pubblico.
Pubblicato il 06/08/2026
N. 06412/2026REG.PROV.COLL.
N. 04059/2026 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4059 del 2026, proposto da Cetola S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissario Straordinario Ricostruzione Sisma 2016, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Montemonaco, Ufficio Speciale Ricostruzione Marche (Usr) – Sezione Distaccata Suam Lavori Pubblici, Regione Marche – Soggetto Aggregatore Suam, non costituiti in giudizio;
nei confronti
Net Insurance S.p.a., non costituita in giudizio;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 408 del 2026, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Commissario Straordinario Ricostruzione Sisma 2016;
Visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2026 il Cons. Elena Quadri e udito per l’appellante l’avvocato Francesco Vagnucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Cetola S.p.a. impugnava in primo grado il provvedimento prot. n. 3431 del 7 giugno 2024, con cui il comune di Montemonaco disponeva nei suoi confronti l’escussione della garanzia definitiva stipulata dalla Società a seguito dell’aggiudicazione della procedura aperta indetta dalla Sezione Distaccata SUAM Lavori Pubblici dell’Ufficio Speciale per la Ricostruzione della Regione Marche per conto dell’amministrazione aggiudicatrice comune di Montemonaco per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all’intervento denominato “Riqualificazione Area Ex-Mattatoio per Centro Sportivo Polifunzionale e riqualificazione Rifugio Sibilla”, CIG 49570687A.
Il provvedimento di escussione seguiva alla revoca dell’aggiudicazione inizialmente disposta in favore di Cetola S.p.a.
In primo grado, il Tribunale amministrativo per la regione Marche dichiarava il ricorso inammissibile, declinando la giurisdizione in favore del giudice ordinario. Pertanto, Cetola S.p.a. appellava la sentenza per i seguenti motivi di diritto:
I) error in iudicando; erroneità della sentenza di primo grado per avere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso di Cetola;
II) error in iudicando: erroneità della sentenza di primo grado per non avere esaminato le doglianze di Cetola; omessa pronuncia.
Si sono costituiti con mero atto formale il Commissario straordinario di governo per la ricostruzione post-sisma 2016 e la Presidenza del Consiglio dei ministri.
Alla camera di consiglio del 16 luglio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.
Deve premettersi che, con decreto SUAM n. 171 del 28 dicembre 2022, la procedura veniva inizialmente aggiudicata in favore di Cetola S.p.a.
Nel corso della fase progettuale, tuttavia, la società provvedeva ad adeguare gli elaborati alle sopravvenienze normative e riscontrava carenze e inadeguatezze del PFTE posto a base di gara,
segnalando all’amministrazione la necessità di integrare il quadro economico dei lavori rispetto a quello inizialmente stimato dalla stazione appaltante.
Asserendo il rifiuto di Cetola alla stipula del contratto di appalto, in data 8 settembre 2023 l’amministrazione comunale richiedeva alla SUAM l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione e l’individuazione di un nuovo aggiudicatario. Per tale ragione, il 3 ottobre 2023 la SUAM avviava il procedimento di revoca dell’aggiudicazione, riportando le considerazioni del Comune in merito al rifiuto della società aggiudicataria di addivenire alla stipulazione del contratto.
Con decreto n. 176 del 13 dicembre 2023, la SUAM revocava l’aggiudicazione precedentemente disposta in favore della Società appellante.
Il provvedimento in parola veniva impugnato da Cetola dinanzi al Tar Marche, che rigettava il ricorso con sentenza n. 547 del 3 giugno 2024, ravvisandone la legittimità. La pronuncia di primo grado veniva successivamente confermata da questa sezione con sentenza n. 887 del 4 febbraio 2025. Nelle more del giudizio di appello, con provvedimento prot. n. 3431 del 7 giugno 2024, il Comune disponeva l’escussione della garanzia definitiva rilevando, in particolare:
“Che con Determinazione n. 108 del 29.12.2022 questa stazione appaltante ha preso atto dell’aggiudicazione disposta dalla SUAM della Regione Marche a favore dell’Impresa CETOLA S.p.A.; - Che la citata Impresa si è rifiutata di sottoscrivere il contratto di appalto costringendo questa stazione appaltante ad inoltrare istanza alla SUAM della Regione Marche di attivazione del procedimento di revoca, revoca che di fatto ha avuto luogo; - Che l’Impresa aggiudicataria ha promosso ricorso al TAR delle Marche contro il provvedimento di revoca, ricorso respinto dal Tribunale Amministrativo, con sentenza n. 00038/2024 pubblicata il 3.6.2024 nella quale viene anche confermato il corretto operato di questa stazione appaltante”; l’Amministrazione comunale richiedeva alla Compagnia assicuratrice (NET Insurance) di provvedere alla liquidazione dell’importo garantito “entro le tempistiche stabilite dall’articolo 4 delle condizioni di polizza [15 giorni, n.d.r.]”.
Anche la compagnia assicurativa NET Insurance riscontrava il provvedimento comunale, rappresentando al Comune di ritenere la richiesta di escussione “destituita del ben che minimo fondamento giuridico dal momento che mancano i presupposti richiesti per l’escussione della garanzia definitiva”, con specifico riferimento “all’inadempimento dell’appaltatore agli obblighi contrattuali ed all’esistenza stessa di un contratto di appalto”.
Cetola, pertanto, contestava il provvedimento di escussione dinanzi al Tar Marche, deducendone l’illegittimità e opponendosi al rifiuto dedotto dall’amministrazione circa la conclusione del contratto da parte di Cetola stessa. In sintesi, per la ricorrente, il provvedimento in parola sarebbe stato adottato in violazione dell’istituto di cui all’art. 103 del d.lgs. n. 50 del 2016, del quale il Comune avrebbe travisato la ratio e la funzione.
Il Tribunale di primo grado, con sentenza n. 408 del 30 marzo 2026, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione. Più specificamente, per il Tar la potestas decidendi spetterebbe al giudice ordinario, venendo nella specie in rilievo un rapporto paritetico implicante una posizione di diritto soggettivo. Ciò, in ossequio a taluni orientamenti della Corte di Cassazione, secondo cui la responsabilità precontrattuale dell’aggiudicatario per la mancata stipula del contratto affidato a seguito di procedura di evidenza pubblica ricadrebbe nella cognizione del giudice ordinario.
Cetola S.p.a. ha, pertanto, appellato la pronuncia, asserendo che la giurisdizione debba, al contrario, radicarsi in capo al giudice amministrativo.
Per l’appellante, in particolare, il giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere la controversia in esame appartenente al giudice ordinario a causa di una travisata interpretazione del petitum sostanziale del giudizio. Il Tribunale, invero, avrebbe impropriamente qualificato le pretese dell’appellante, confondendo la proposta domanda di annullamento del provvedimento di escussione della garanzia con una controversia di natura risarcitoria. Ad essere contestato, infatti, è un provvedimento di indubbio carattere autoritativo, adottato in violazione dei presupposti richiesti dall’art. 103 del d.lgs. n. 50 del 2016. Ne discenderebbe la spendita di poteri di inequivoca natura pubblicistica, che incidono in modo autoritativo e unilaterale sulla sfera giuridica della società appellante, non venendo affatto in rilievo un rapporto di natura paritetica.
Con un secondo motivo di gravame l’appellante ha, altresì, riproposto le censure di merito dedotte in primo grado e non esaminate dal Tar, nell’ipotesi in cui la causa non dovesse essere
rinviata al primo giudice. Nello specifico, per la società appellante il provvedimento in parola sarebbe stato adottato dal Comune in violazione dell’art. 103 del d.lgs. n. 50 del 2016, avendo quest’ultimo travisato i presupposti dell’istituto dell’escussione, ritenuta operante pur in assenza della stipula di un contratto. Peraltro, l’escussione sarebbe comunque preclusa dall’inesistenza di qualsivoglia inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte della società appellante.
A fronte della mancata stipula del contratto, in ogni caso, l’amministrazione potrebbe eventualmente vantare la sola facoltà di escutere la garanzia provvisoria e non già quella definitiva.
L’appello è fondato.
Come noto, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, a rilevare è il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr., fra le tante, Cass. civ., SS. UU., 29 febbraio 2024, n. 5441).
A ben vedere, nel caso di specie il provvedimento di escussione della garanzia definitiva non costituisce altro che il prosieguo del procedimento che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione. Ne discende che tale provvedimento risulta consequenziale alla revoca e, pertanto, è espressione del medesimo potere pubblicistico con la stessa esercitato.
Ed invero, oggetto del giudizio non è una pretesa di natura risarcitoria, bensì la legittimità o meno del provvedimento di escussione, adottato come conseguenza del rifiuto dedotto dall’amministrazione circa la conclusione del contratto da parte di Cetola. Apprezzamento, quest’ultimo, che implica la spendita di poteri pubblicistici di natura discrezionale. Trattasi, dunque, non già della valutazione, in sede giurisdizionale, di un rapporto paritetico, da cui deriverebbe la spettanza di un diritto soggettivo in capo all’appellante, bensì di un provvedimento amministrativo unilateralmente adottato nei confronti della parte privata.
Né potrebbe parlarsi dell’accertamento di una responsabilità precontrattuale dell’aggiudicataria, circostanza che ha indotto il giudice di prime cure a ritenere la controversia di spettanza del giudice ordinario, in quanto a venire in rilievo nel caso di specie non è la mancata stipula del contratto come fatto in sé ma, per l’appunto, il corretto o meno esercizio della facoltà di escutere la garanzia definitiva da parte della stazione appaltante.
Ne consegue che anche il provvedimento in questione è caratterizzato dall’esercizio di poteri autoritativi, in quanto funzionalmente collegato alla revoca disposta dall’amministrazione, derivandone la giurisdizione del giudice amministrativo.
Ed invero: “-“L'incameramento della cauzione è una conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede (decadenza per mancata stipulazione, ovvero, più comunemente, per esclusione dalla gara) ed in questa prospettiva la sua cognizione è attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo (mentre esulerebbe dalla sua giurisdizione il sindacato sulla determinazione del quantum, ovvero sui profili attinenti al rapporto garante-creditore)” [Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1798];
- “in materia di appalti pubblici, la L. n. 205 del 2000, artt. 6 e 7 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, dato che concernono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto”. Pertanto: “la questione concernente l'incameramento della cauzione non attiene alla fase esecutiva del rapporto (cfr per esempio SU 11142/17), mai sorto, con il concorrente, ma alla fase deliberativa dell'aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante”. Ed ancora: “La sorte della cauzione è … dipendente dalla adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, manifestazione di poteri autoritativi, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo” (così Cass. civile, sez. un., 11 gennaio 2019, n. 540);
- “La controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm. … poiché l'escussione della garanzia per la mancata stipulazione del contratto … è atto della stazione appaltante inerente all'aggiudicazione dell'appalto, che rientra nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente (cfr. Cass., S.U., 27 febbraio 2007, n. 4424)” [Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695]
- “il provvedimento di escussione della cauzione … in quanto direttamente conseguente a quello di esclusione dalla gara, inerisce alla fase procedimentale di aggiudicazione dell'appalto e si profila esso stesso come atto autoritativo, in ragione del suo collegamento strutturale e funzionale con la delibera di esclusione: la relativa controversia è pertanto da ricondurre a quelle in tema di procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture che la L. n. 205 del 2000, art. 6, comma 1, affida alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (Cass. civile, sez. un., 27 febbraio 2007, n. 4424)” (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2025, n. 4424).
Peraltro, la stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia riconosce in casi affini la giurisdizione del giudice amministrativo, affermando che “nel caso in cui la domanda di accertamento negativo del diritto della stazione appaltante di escutere la garanzia si fondi sulla contestazione delle ragioni, concernenti la violazione delle regole della procedura concorsuale, poste a fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara, deve darsi seguito a quanto queste stesse Sezioni Unite hanno affermato nella sentenza n. 540 del 2019, ossia che, in materia di appalti pubblici, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l'incameramento della cauzione prestata dalla partecipante alla gara, poi esclusa dalla stessa, trattandosi di questione che non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai sorto, ma a quella deliberativa dell'aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante, dipendendo la sorte della cauzione dall'adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo” (Cass. civ., SS.UU., 31 marzo 2021, n. 9005).
Atteso che il Tar ha erroneamente dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado e dovendo, invece, nel caso di specie, affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, l’appello va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio la sentenza di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2026 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppina Luciana Barreca, Presidente FF
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
Massimo Santini, Consigliere
Diana Caminiti, Consigliere
Francesca Picardi, Consigliere