La tutela del lavoro per il tramite dell’applicazione del CCNL e della valutazione di equivalenza delle tutele

[1] Il presente approfondimento rappresenta una rielaborazione della tesina presentata nell’ambito della V Edizione (a.a. 2025/2026) del Master Universitario di II° livello Teoria e Management degli Appalti Pubblici (TEMAP) presso la Libera Università Maria Ss. Assunta (LUMSA): Responsabile Scientifico Prof. Avv. Angelo Rinella; Direttore Avv. Domenico Galli; Coordinatore Scientifico Avv. Adriano Cavina

 

Abstract

Il presente contributo analizza la trasformazione dell’appalto pubblico, che da tradizionale strumento di approvvigionamento è elevato a mezzo di perseguimento di finalità sociali di rilievo primario, tra le quali rientra la tutela delle condizioni di lavoro. Tale mutamento emerge già sul piano sistematico, l’applicazione dei contratti collettivi prevista all’art. 11 del d.lgs. 36/2023 assurge a «principio generale», quale espressione di una scelta legislativa che attribuisce un valore assiologico sovraordinato alla tutela del lavoro. In questa prospettiva, l’appalto pubblico diviene sede privilegiata di protezione del lavoro che, anche alla luce delle note criticità del sistema nazionale delle organizzazioni sindacali, si propone di assicurare livelli di tutela più penetranti rispetto a quelli normalmente ricavabili dal solo parametro costituzionale della giusta retribuzione. L’analisi mette in luce il ruolo centrale attribuito alle stazioni appaltanti nella selezione del CCNL e nella verifica dell’equivalenza, nonché le connesse criticità operative e l’elevato rischio di disomogeneità applicativa. Muovendo da tali presupposti, l’elaborato propone il superamento dell’attuale modello, in favore di una centralizzazione della valutazione di equivalenza, quale soluzione idonea a garantire uniformità, prevedibilità delle decisioni e coerenza sistemica.

 

Indice

1.      Introduzione. 3

1.1.   Obiettivi e rilevanza della tesi 3

2.      Le fonti normative. 4

2.1.   Quadro normativo nazionale ed europeo. 4

3.      Il presupposto della corretta individuazione del CCNL a base di gara. 9

3.1.   Criteri di selezione del CCNL. 9

4.      La valutazione di equivalenza e le evoluzioni giurisprudenziali 14

4.1.   La valutazione di equivalenza delle tutele. 14

4.1.1.          Obbligatorietà della valutazione di equivalenza prima dell’aggiudicazione. 19

4.1.2.          Definizione e presupposti dell’equivalenza. 21

4.1.3.          Attività istruttoria, onere probatorio e immodificabilità dell’offerta. 22

4.1.4.          La valutazione del superminimo come strumento «estrinseco» di riequilibrio. 25

5.      Conclusioni 30

5.1.   Osservazioni finali 30

5.2.   Prospettive future: verso un modello centralizzato di equivalenza. 33

BIBLIOGRAFIA.. 35

 

1.INTRODUZIONE

1.1.Obiettivi e rilevanza della tesi

La presente ricerca si propone di analizzare in modo sistematico la disciplina introdotta dal d.lgs. 36/2023 (nel seguito anche “codice”) in materia di tutela delle condizioni di lavoro nell’ambito degli appalti pubblici. In particolare, l’indagine intende ricostruire l’effettiva portata applicativa del principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, alla luce della «funzione sociale» dell’appalto pubblico di derivazione europea. Il diritto dell’Unione europea riconosce, infatti, nell’appalto finanziato con risorse pubbliche uno strumento attraverso il quale realizzare obiettivi sociali positivi e prevenire, contestualmente, effetti pregiudizievoli sul piano delle condizioni di lavoro durante l’esecuzione del contratto.

Alla luce di tale approccio funzionale, occorre leggere la nuova normativa nazionale secondo una concezione dell’appalto pubblico non più confinata alla dimensione concorrenziale e meramente allocativa della spesa ma elevata a strumento di regolazione, capace di assicurare standard minimi di tutela dei lavoratori. In questa prospettiva, la disciplina introdotta dal codice mira altresì a contrastare fenomeni distorsivi, come il dumping contrattuale, imponendo un bilanciamento tra due valori fondamentali: da un lato, la libertà di iniziativa economica degli operatori economici; dall’altro, l’esigenza - costituzionalmente rilevante - di garantire omogeneità e adeguatezza delle condizioni di lavoro del personale impiegato negli appalti pubblici.

Muovendo da tali premesse, saranno analizzati i criteri e le modalità per la corretta individuazione del contratto collettivo da indicare a base di gara e il complesso meccanismo della valutazione di equivalenza delle tutele, nei casi in cui l’operatore economico intenda applicare un contratto diverso da quello individuato dalla stazione appaltante. L’obiettivo finale sarà quello di evidenziare che l’istituto in oggetto si pone come punto di equilibrio tra flessibilità concorrenziale e protezione sociale, rappresentando una delle innovazioni più significative del nuovo codice.

 

2.LE FONTI NORMATIVE

2.1.Quadro normativo nazionale ed europeo

Il principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore e la relativa valutazione di equivalenza delle tutele rappresenta uno dei più importanti tratti di novità, introdotti con il nuovo codice.

Prima di iniziare un’analisi più dettagliata delle modalità per individuare il contratto collettivo da porre a base di gara ed effettuare la valutazione di equivalenza delle tutele apprestate da contratti collettivi diversi, risulta indispensabile soffermarsi sul quadro delle fonti che disciplinano tale delicata e innovativa materia. In particolare, sull’introduzione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di indicare il contratto collettivo nazionale di lavoro più rappresentativo e strettamente connesso con l’oggetto dell’appalto da affidare, richiedendo come condizione necessaria dell’offerta la dichiarazione di impegno ad applicare il predetto contratto per tutta la durata dell’appalto, ovvero un altro che appresti delle tutele equivalenti. Difatti è solo chiarendo quelli che sono i presupposti e le scelte sottese al principio di applicazione dei contratti collettivi che potrà essere correttamente effettuata la valutazione di equivalenza delle tutele.

In primo luogo, occorre evidenziare la centralità attribuita dal legislatore alla tutela del lavoro che passa per il tramite dell’applicazione del contratto collettivo nazionale di settore, immediatamente rilevabile dalla collocazione sistematica dell’art. 11 all’interno del libro I parte I, rubricato “dei principi”. Infatti, nel mondo giuridico il principio è inteso come norma “fondamentale” dotata di un’importanza speciale riconducibile al suo particolare valore assiologico. In altri termini, il principio esprime un valore che all’interno di una scala gerarchica è sovraordinato agli altri.   
Ne consegue che l’indagine dell’istituto normativo in oggetto sarà indispensabilmente influenzata dal peso particolare, espressamente riconosciuto dallo stesso legislatore che lo ha formulato, al principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, nel senso che le altre norme che disciplinano la materia dovranno necessariamente essere interpretate alla luce di quella scelta politica, caratterizzata da idee di giustizia, sottesa alla norma[2].

Il principio primigenio è quello contenuto nel decreto-legge 31 maggio 2022, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 29 luglio 2022, n. 109, che ha conferito al Governo una delega specifica per la riforma del sistema degli appalti pubblici, prevedendo all’articolo 1, comma 2, lettera h), numero 2, tra i principi e i criteri direttivi quello di «garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare».

Questa delega ha costituito il fondamento normativo per l’introduzione nel nuovo codice dei contratti pubblici di disposizioni specifiche in materia di clausole sociali e applicazione dei contratti collettivi di lavoro, rappresentando un elemento di novità e rafforzamento rispetto alla disciplina previgente, con l’obiettivo di contrastare fenomeni di dumping contrattuale negli appalti pubblici.

L’articolo 11 del codice, novellato dal d. lgs. 209/2024, costituisce la norma cardine in materia di applicazione dei contratti collettivi negli appalti pubblici e rappresenta lo strumento di garanzia previsto dal legislatore per dare attuazione all’obiettivo politico di tutela del lavoro, introducendo un sistema innovativo rispetto alla disciplina previgente.            
Il comma 1 della disposizione stabilisce che «al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente».           
Il comma 2 introduce l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di indicare nei documenti di gara, e nella decisione di contrarre nel caso degli affidamenti diretti, il contratto collettivo applicabile in conformità al comma 1.    
Il comma 2-bis prevede che nel caso in cui l’appalto contempli attività plurime, se le prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie siano differenti da quella prevalente oggetto dell’appalto o della concessione e si riferiscano, per una soglia pari o superiore al 30 per cento, alla medesima categoria omogenea di attività, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano altresì nei documenti di gara il contratto collettivo nazionale e territoriale di lavoro applicabile alle predette prestazioni.
Il comma 3 rappresenta il punto di delicato equilibrio tra tutela sociale e libertà di iniziativa economica, aprendo alla possibilità, per l’operatore economico che partecipa alla gara, di indicare un differente contratto collettivo rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, purché garantisca le medesime tutele.      
Il comma 4 rappresenta un ulteriore tassello di questo delicato equilibrio, poiché prevede un contrappeso alla libertà dell’operatore economico di indicare un contratto collettivo diverso, che consiste nel far gravare in capo a quest’ultimo l’onere di provare che tale scelta non pregiudichi i diritti economici e normativi dei lavoratori impiegati nell’appalto, tramite la presentazione di una dichiarazione di equivalenza delle tutele. La predetta dichiarazione di equivalenza dovrà poi essere verificata dalla stazione appaltante con le modalità di cui all’articolo 110 e all’allegato I.01. Inoltre, il predetto comma, nel prescrivere la necessità che l’operatore economico individuato renda una dichiarazione con la quale si impegni ad applicare il contratto collettivo individuato dalla stazione appaltante nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, riconosce altresì all’operatore economico che partecipa alla gara e applica un contratto collettivo nazionale di lavoro diverso da quello previsto dalla stazione appaltante nei documenti di gara, la possibilità di continuare ad applicare il diverso contratto collettivo nell’esercizio della propria attività d’impresa e rendere una dichiarazione con la quale si impegna, in caso di aggiudicazione, ad applicare ai soli lavoratori impiegati nell’appalto oggetto di gara il contratto collettivo nazionale di lavoro indicato dalla stazione appaltante.
Il comma 5 stabilisce che le medesime tutele normative ed economiche siano assicurate anche ai lavoratori in subappalto.

Dalla sintetica disamina appena condotta emerge in modo inequivoco il profilo di innovatività introdotto dal recente quadro normativo rispetto alla disciplina previgente e agli orientamenti giurisprudenziali maturati sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016. In tale contesto, l’applicazione di uno specifico contratto collettivo nazionale di lavoro non poteva essere imposta dalla lex specialis alle imprese partecipanti, configurandosi tale scelta come espressione della libertà negoziale delle parti. La mancata applicazione del CCNL individuato dall’amministrazione rilevava esclusivamente sul piano valutativo dell’offerta presentata, potendo costituire, al più, un indice di possibile inaffidabilità nell’esecuzione del contratto e motivo di sospetto circa la regolarità dell’offerta, con conseguente potenziale esclusione dalla procedura selettiva. Con l’entrata in vigore del nuovo codice, la discrezionalità imprenditoriale e negoziale subisce una significativa compressione, a vantaggio di una più incisiva tutela delle condizioni dei lavoratori e al fine di scongiurare un allineamento al ribasso delle tutele loro erogate. In particolare, l’obbligo di assicurare, in fase esecutiva, il rispetto integrale delle condizioni contrattuali minime - sia di natura economica che normativa - previste dal CCNL espressamente individuato dalla stazione appaltante nella documentazione di gara, assurge a requisito essenziale dell’offerta[3].

In tale contesto normativo, il Bando tipo ANAC n. 1/2023 e la correlata relazione illustrativa hanno rappresentato il primo strumento operativo per l’applicazione della nuova disciplina a cui le stazioni appaltanti sono tenute ad uniformarsi. In primo luogo, è stato precisato che l’art. 11 debba essere letto in combinato disposto con l’art. 57 del codice, escludendo così i servizi aventi natura intellettuale e le forniture senza posa in opera dal campo di azione del principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. In seconda istanza, sono state fornite indicazioni applicative per orientare gli operatori del diritto in questa complessa e nuova materia, che sono il frutto di un tavolo di lavoro a cui hanno preso parte con il Ministero del Lavoro, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, il CNEL, l’INPS, CGIL, CISL e UIL, che ha tenuto conto delle osservazioni pervenute in sede di consultazione del Bando tipo.
Tali indirizzi operativi riguardano le modalità da seguire per la corretta individuazione del CCNL e per valutare l’equivalenza delle tutele nel caso in cui l’operatore economico dichiari di applicare un CCNL differente da quello indicato nella lex specialis di gara, che saranno analizzate più nel dettaglio nel prosieguo.

Infine, con il decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209, il legislatore ha recepito, dando forza di legge, nel nuovo allegato I.01 al codice, gran parte delle indicazioni operative fornite con la relazione al Bando tipo, al fine di assicurare un uniforme svolgimento delle prassi operate dalle stazioni appaltanti per l’individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi e inviti e per la valutazione di equipollenza dei contratti.

È bene ricordare che l’introduzione del principio dei contratti collettivi è, ancora prima di una scelta politica nazionale, un fine sociale previsto dalle direttive europee[4] sui contratti pubblici, che espressamente prevedono il rispetto del diritto sociale e del lavoro nonché dei contratti collettivi[5], rimettendone la declinazione e relativa applicazione al legislatore nazionale. La Commissione europea introduce il concetto di «appalti pubblici socialmente responsabili» ovvero di strumento strategico per spendere denaro pubblico in maniera efficiente e sostenibile.

In altre parole, le novità introdotte con l’art. 11 del codice rappresentano un precipitato applicativo, ovvero il mezzo per raggiungere l’obiettivo della “funzionalizzazione sociale” degli appalti pubblici, che il diritto europeo, ancor prima di quello nazionale, mira a promuovere richiamando espressamente l’attenzione proprio sull’esigenza di assicurare il rispetto dei contratti collettivi.

 

3.IL PRESUPPOSTO DELLA CORRETTA INDIVIDUAZIONE DEL CCNL A BASE DI GARA

3.1.Criteri di selezione del CCNL

Prima di illustrare le modalità operative per una corretta individuazione del CCNL a base di gara, appare doverosa una considerazione di sistema. Un’analisi letterale delle disposizioni in materia evidenzia come il legislatore, sia all’art. 11 del codice sia all’art. 2 dell’allegato I.01, utilizzi il riferimento al “contratto collettivo” in forma singolare. Tale scelta semantica non può considerarsi casuale e chiarisce che l’attività richiesta alla stazione appaltante o all’ente concedente non consiste in una valutazione atomistica delle singole attività che compongono l’appalto, bensì nell’individuazione dell’oggetto principale della commessa e, in relazione ad esso, nell’identificazione del CCNL applicabile secondo i criteri normativi stabiliti. Fermo restando quanto previsto dal comma 2-bis – di recente introduzione – che impone l’individuazione di ulteriori contratti collettivi per le prestazioni scorporabili e accessorie riferibili a una medesima categoria omogenea di attività, qualora queste superino la soglia del trenta per cento del valore complessivo dell’appalto.

Analizzando nel dettaglio la disciplina relativa alla corretta individuazione del CCNL a base di gara, il punto di partenza è rappresentato dalle indicazioni operative fornite al paragrafo 7 della relazione al Bando tipo ANAC 1/2023. La citata nota illustrativa precisa i passaggi che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono chiamati a svolgere per individuare correttamente il contratto collettivo nazionale di lavoro da indicare nei documenti di gara, scomponendo l’attività in due fasi: l’identificazione dell’attività oggetto dell’appalto e della stretta connessione con il contratto collettivo; la scelta, tra i contratti collettivi strettamente connessi, di quello siglato dalle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

L’ANAC nel suo vademecum attribuisce alla corretta individuazione dell’oggetto dell’appalto un ruolo centrale nel procedimento di selezione del contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile, delineando un percorso metodologico che intreccia profili di diritto dei contratti pubblici e di diritto del lavoro. In tale prospettiva, la scelta del CCNL non è più rimessa a criteri formali o all’assetto organizzativo dell’operatore economico, ma viene ancorata alle prestazioni concretamente dedotte in contratto.
Il primo snodo di tale percorso è rappresentato dall’individuazione del codice CPV (Common Procurement Vocabulary) maggiormente aderente alle prestazioni oggetto dell’affidamento. Sebbene il CPV costituisca uno strumento di classificazione funzionale in via principale rispetto alle esigenze di trasparenza e comparabilità degli appalti pubblici, la Relazione ne valorizza il rilievo anche ai fini dell’individuazione del settore economico di riferimento dell’appalto. Attraverso il CPV, infatti, la stazione appaltante è in grado di delimitare l’ambito merceologico delle prestazioni, ponendo le basi per una successiva ricostruzione del contesto produttivo e contrattuale nel quale esse si collocano.

La Relazione chiarisce, tuttavia, come il CPV non sia di per sé sufficiente a individuare il CCNL applicabile, rendendosi necessario un raffronto con le classificazioni ATECO, che rappresentano il sistema di riferimento per l’inquadramento statistico ed economico delle attività d’impresa. Il ricorso ai codici ATECO consente di ricondurre le prestazioni oggetto dell’appalto a un settore produttivo definito secondo criteri omogenei e consolidati.

Il raccordo tra CPV e ATECO svolge, dunque, una funzione di cerniera tra la logica propria della contrattualistica pubblica e quella della contrattazione collettiva, storicamente strutturata per settori economici.

In questo quadro, la Relazione segnala l’utilità delle tabelle di correlazione tra codici CPV e codici ATECO, utilizzabili come strumenti di supporto tecnico per le stazioni appaltanti. Tali strumenti contribuiscono a rendere più oggettiva e verificabile la ricostruzione del settore di riferimento, riducendo il rischio di scelte arbitrarie e rafforzando la motivazione amministrativa sottesa all’individuazione del CCNL.

Un ruolo centrale è attribuito, in questa fase, agli strumenti messi a disposizione dal CNEL, che la Relazione individua come principale fonte istituzionale per la ricognizione della contrattazione collettiva nazionale. L’Archivio dei contratti collettivi del CNEL consente di individuare i CCNL vigenti, di analizzarne il campo di applicazione e di collocarli all’interno dei rispettivi settori e sottosettori contrattuali, offrendo una base conoscitiva essenziale per la selezione del contratto collettivo di riferimento.

Di particolare rilievo sono, inoltre, gli strumenti di classificazione elaborati dal CNEL che associano i CCNL ai codici ATECO a diversi livelli di dettaglio. Le tabelle di raccordo tra contratti collettivi e codici ATECO, estese fino alla sesta cifra, consentono di affinare l’analisi settoriale e di individuare, tra i contratti astrattamente applicabili, quello maggiormente coerente con le prestazioni oggetto dell’appalto.

All’esito della prima fase, nella maggior parte dei casi emergerà che le attività svolte non consentono ancora di individuare in maniera univoca il contratto collettivo applicabile – se pur la rosa risulterà notevolmente ridotta. Il passaggio ulteriore al fine dell’elezione del contratto collettivo corretto ai sensi dell’art. 11 del codice è quello che attiene all’individuazione del contratto collettivo firmato dalle associazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale.   
La Relazione non intende cristallizzare il criterio della rappresentatività sindacale in un parametro meramente formale, ma lo ricostruisce attraverso un insieme di indici sintomatici, coerenti con l’elaborazione giurisprudenziale e con gli indirizzi interpretativi consolidati. In tal senso, la Relazione richiama gli elementi individuati dal Ministero del Lavoro, anche sulla base della giurisprudenza della Corte di cassazione, quali indici utili per valutare la rappresentatività comparata delle organizzazioni sindacali: numero complessivo dei lavoratori occupati; numero complessivo delle imprese associate; diffusione territoriale (numero di sedi presenti sul territorio e ambiti settoriali); numero dei contratti collettivi nazionali sottoscritti.

La relazione evidenzia inoltre come un ulteriore indice di rappresentatività possa essere rinvenuto nell’elaborazione delle tabelle ministeriali del costo del lavoro, predisposte dal Ministero del Lavoro e delle politiche sociali. Tali tabelle, infatti, sono costruite sulla base dei CCNL ritenuti maggiormente rappresentativi nei singoli settori economici e possono quindi essere utilizzate dalle stazioni appaltanti come parametro indiretto, ma qualificato, per l’individuazione del contratto collettivo di riferimento.

L’illustrato percorso metodologico è stato oggi recepito, sistematizzato e in parte modificato all’interno dell’allegato I.01 al codice, introdotto per mezzo del d. lgs. 209/2024 (nel seguito anche “correttivo al codice”).     
L’art. 2 che dettaglia i criteri e le modalità per l’individuazione del contratto collettivo applicabile agli appalti soggetti al codice dei contratti pubblici, rispetto alle indicazioni contenute nella relazione illustrativa dell’ANAC, stabilisce che il contratto collettivo debba essere identificato facendo riferimento ai contratti collettivi depositati presso il CNEL sulla base del collegamento al relativo codice ATECO elaborato dal medesimo ente, prevedendo che il raffronto con il CPV avvenga solo in via eventuale. È bene notare che proprio in virtù della centralità attribuita al codice ATECO, che rappresenta il punto di partenza del percorso metodologico che deve adottare la Stazione Appaltante per individuare il contratto collettivo nazionale applicabile all’appalto, va indicato all’interno dei bandi, degli inviti e della decisione di contrarre per l’ipotesi degli affidamenti diretti[6]. Inoltre, per determinare la maggiore rappresentatività comparativa sul piano nazionale delle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro il legislatore del correttivo al codice dà un’indicazione univoca, il contratto collettivo più rappresentativo è quello preso a riferimento dal Ministero del Lavoro in fase di elaborazione delle tabelle per la determinazione del costo del lavoro, adottate ai sensi dell’art. 41 comma 13 del codice; in assenza delle predette tabelle è sempre il Ministero del Lavoro a dover determinare il contratto collettivo più rappresentativo su specifica richiesta delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. Pertanto, l’indicazione del contratto collettivo utilizzato per l’elaborazione delle tabelle che determinano il costo del lavoro non è più un indice di rappresentatività ma è il criterio unico per riscontrare la rappresentatività delle associazioni sindacali che hanno sottoscritto il contratto collettivo.          

In conclusione, emerge che per la corretta individuazione del contratto collettivo applicabile agli appalti pubblici il punto di riferimento per la scelta del contratto collettivo nazionale di lavoro è rappresentato dal contenuto oggettivo delle prestazioni dedotte in contratto, non più dall’organizzazione produttiva dell’impresa[7]. Si tratta del fil rouge, nonché vero elemento di novità, rimasto costante nelle disposizioni che disciplinano la materia e nei relativi documenti interpretativi che si sono susseguiti.

Il criterio tradizionale, fondato sull’attività prevalentemente esercitata dall’impresa ai sensi dell’art. 2070 cod. civ., viene superato in favore di un parametro funzionale, ancorato alle prestazioni oggetto dell’appalto che gli operatori economici sono chiamati a svolgere per conto della stazione appaltante.

La questione assume particolare rilievo negli appalti caratterizzati da un oggetto complesso, in cui il contratto contempla lo svolgimento di attività plurime. Sul punto, oltre all’analisi letterale della norma già illustrata in apertura al presente paragrafo, il CNEL ha offerto un contributo interpretativo di particolare importanza, chiarendo che la presenza di più attività non implica automaticamente la necessità di applicare più contratti collettivi[8]. In particolare, laddove le attività oggetto dell’appalto non siano tra loro autonome, ma risultino strumentalmente connesse perché dirette al perseguimento di una medesima finalità produttiva, ovvero qualora alcune di esse abbiano carattere meramente complementare, l’art. 11, comma 1, del codice impone di individuare un unico CCNL applicabile, corrispondente all’attività “prevalente”. Tale nozione di prevalenza non va tuttavia intesa in senso economico-organizzativo, bensì in senso funzionale, come attività principale che gli operatori economici sono concretamente chiamati a svolgere nell’esecuzione dell’appalto.

La modifica introdotta dal correttivo al codice deve essere letta in una logica di continuità con l’impostazione sopra delineata. L’intervento legislativo non altera il criterio funzionale già affermato dall’art. 11, ma si limita a chiarire il regime applicabile nei casi in cui le attività plurime oggetto dell’appalto siano effettivamente autonome tra loro.

A tal fine, il legislatore introduce un parametro quantitativo, individuato nella soglia del trenta per cento, che consente di qualificare come autonoma un’attività secondaria rispetto a quella principale. In tali ipotesi, la stazione appaltante è tenuta a indicare negli atti di gara il diverso CCNL che disciplina l’attività secondaria, sempre intesa come attività oggetto dell’appalto e non come attività abitualmente o prevalentemente esercitata dall’impresa. L’operatore economico potrà pertanto applicare legittimamente tale diverso CCNL limitatamente all’esecuzione della prestazione autonoma assunta.

 

4.LA VALUTAZIONE DI EQUIVALENZA E LE EVOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI

4.1.La valutazione di equivalenza delle tutele

Una volta individuato, ai sensi dell’art. 11 del codice, il contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile ai lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto, la stazione appaltante può essere chiamata a svolgere un ulteriore e delicato compito: la verifica dell’equivalenza delle tutele apprestate da due diversi contratti collettivi, qualora l’operatore economico partecipante alla gara abbia esercitato la facoltà - espressione della garanzia costituzionale della libertà di iniziativa economica - di dichiarare l’applicazione di un CCNL differente da quello individuato negli atti di gara ai sensi dell’art. 11, comma 3, del Codice, assumendo l’onere di dimostrarne l’equivalenza.

La prima ricostruzione sistematica della nozione di “medesimo livello di tutele”, cui fa riferimento l’art. 11, è stata elaborata dall’ANAC nella Relazione illustrativa al Bando tipo 1/2023. Tale documento ha svolto una funzione di coordinamento interpretativo, recependo i chiarimenti contenuti nella circolare n. 2/2020 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro, condivisi con l’Ufficio legislativo del Ministero del Lavoro, concernenti gli «indici di valutazione di “equivalenza” della disciplina normativa dei contratti collettivi». Come si vedrà, la circolare si spinge ben oltre, precisando anche gli elementi da considerare nella valutazione della componente economica, le modalità di svolgimento dell’istruttoria e di elaborazione della motivazione.

In via del tutto preliminare l’ANAC chiarisce che la valutazione deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile[9]. La Relazione propone poi una sequenza logico‑metodologica, invitando a partire dalla valutazione dell’equivalenza economica, prendendo a riferimento le componenti fisse della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione - EDR - a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste.

Dall’analisi della disciplina sopracitata, emerge che la valutazione non potrà prendere a riferimento le voci della retribuzione variabile e che l’equivalenza economica sussiste quando le retribuzioni globali dei due contratti si equivalgono[10].

Tali indicazioni, inizialmente configurate quali criteri di indirizzo amministrativo[11] sono state confermate ed elevate a rango normativo dal legislatore del correttivo al codice che la ha riprodotte all’art. 4 dell’allegato I.01 al codice[12], esplicitando che «l’equivalenza delle tutele economiche sussiste quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nel bando di gara o nell’invito». Benché, in forza del principio tempus regit actum l’allegato I.01 al codice non trovi applicazione alle procedure bandite anteriormente alla sua entrata in vigore, esso rappresenta comunque un significativo parametro interpretativo, idoneo a chiarire la volontà legislativa in materia[13].

La disciplina positiva così delineata impone un parametro rigoroso nella valutazione di equivalenza economica. Tuttavia, non possono essere trascurate le criticità connesse alla comparazione tra retribuzioni globali previste da contratti collettivi differenti. Tale attività, invero, richiede che le peculiarità comparative di ciascun contratto collettivo siano ricondotte a un parametro uniforme, affinché il confronto risulti attendibile. Il raffronto non è sempre agevole, in quanto: i livelli retributivi dei vari CCNL possono non essere omogenei; a parità di livello, le mansioni potrebbero essere distribuite in modo differente, talvolta accorpando in un unico livello attività corrispondenti a più livelli del contratto di riferimento; la diversa articolazione delle mensilità può incidere - comportando conseguenze negative spesso trascurate - su istituti calcolati sulla retribuzione media globale giornaliera, quali indennità di maternità, malattia, infortunio o preavviso; la disciplina degli scatti di anzianità può variare quanto al numero massimo, alla periodicità e all’importo, con riflessi ulteriori sui livelli retributivi[14].

Quanto alla verifica di equivalenza delle tutele normative, l’ANAC individua dodici parametri da prendere a riferimento: la disciplina concernente il lavoro supplementare e le clausole elastiche nel part-time; la disciplina del lavoro straordinario, con particolare riferimento ai suoi limiti massimi (con l’avvertenza che solo il CCNL leader può individuare ore annuali di straordinario superiori alle 250. Lo stesso non possono fare i CCNL sottoscritti da soggetti privi del requisito della maggiore rappresentatività); la disciplina compensativa delle ex festività soppresse, che normalmente avviene attraverso il riconoscimento di permessi individuali; la durata del periodo di prova; la durata del periodo di preavviso; durata del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio; malattia e infortunio, con particolare riferimento al riconoscimento di un’eventuale integrazione delle relative indennità; maternità ed eventuale riconoscimento di un’integrazione della relativa indennità per astensione obbligatoria e facoltativa; monte ore di permessi retribuiti; bilateralità; previdenza integrativa; sanità integrativa[15]. Con riferimento ai predetti parametri l’equivalenza può ritenersi, di regola, ammissibile quando vi è uno scostamento limitato a soli due parametri[16].

Anche le indicazioni operative fornite dall’ANAC in ordine alla valutazione di equivalenza delle tutele normative sono state successivamente recepite dal legislatore delegato nell’art. 4 dell’allegato I.01 al codice, sia pure con alcune modifiche. In primo luogo, il parametro originariamente unitario concernente la disciplina del lavoro supplementare e delle clausole elastiche nel rapporto a tempo parziale viene scorporato in due distinti criteri valutativi, con l’effetto di ampliare il novero degli aspetti oggetto di autonoma considerazione nell’analisi comparativa. In secondo luogo, il legislatore introduce un ulteriore parametro, relativo agli obblighi di denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, inclusa la formazione in materia di salute e sicurezza sul lavoro, anche con riferimento alla formazione di primo ingresso e all’aggiornamento periodico[17].

Di particolare rilievo è, inoltre, la scelta del legislatore di subordinare la piena operatività del presupposto dell’equivalenza normativa all’adozione di un decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, da adottarsi entro novanta giorni dall’entrata in vigore dell’allegato I.01 al codice. Tale decreto è chiamato a definire, mediante linee guida, sia le modalità di attestazione dell’equivalenza delle tutele economiche, sia i criteri per la valutazione degli scostamenti considerabili “marginali”, anche in ragione del numero e della tipologia dei parametri interessati. Ne consegue che la futura regolazione ministeriale rivestirà un ruolo determinante nell’assicurare un’applicazione uniforme e prevedibile dell’istituto, incidendo direttamente sulla qualificazione degli scostamenti irrilevanti e sulla delimitazione dell’area dell’equivalenza normativa.

Nelle more dell’adozione delle predette linee guida ministeriali - che, con evidente ritardo, a più di un anno dall’entrata in vigore del correttivo al codice non sono state ancora emanate - il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in un proprio parere, ha chiarito che, ai fini dell’individuazione e della qualificazione degli scostamenti “marginali”, le stazioni appaltanti possono legittimamente fare riferimento alle indicazioni già fornite dall’ANAC nella Relazione illustrativa al Bando tipo 1/2023[18]. Pertanto, tali indicazioni - ancorché formulate in un diverso contesto normativo e in assenza della tipizzazione legale dei parametri oggi prevista dal correttivo - possono essere richiamate nel provvedimento istruttorio quale criterio metodologico idoneo a colmare il vuoto regolatorio transitorio, in attesa dell’adozione delle linee guida ministeriali destinate a definire puntualmente le modalità di attestazione dell’equivalenza e i criteri di misurazione della marginalità degli scostamenti.

Infine, il legislatore ha normativamente confermato e rafforzato, all’art. 5 dell’allegato I.01 al codice la presunzione di equivalenza già prevista nella Relazione al Bando tipo 1/2023. Tale presunzione opera nel caso di utilizzo di contratti collettivi sottoscritti dalle medesime organizzazioni sindacali firmatarie, ma organizzazioni datoriali diverse in base alla dimensione o alla natura giuridica delle imprese, purché ovviamente ai lavoratori dell’operatore economico venga applica il contratto corrispondente alla dimensione o natura giuridica. Il legislatore ha, inoltre, esplicitato che, entro tali limiti, nel settore dell’edilizia devono considerarsi contrattualmente equivalenti i CCNL contraddistinti dai codici F012, F015 e F018, introducendo così un criterio di presunzione legale idoneo a circoscrivere l’ambito applicativo della verifica di equivalenza e a ridurre gli oneri istruttori gravanti sulle stazioni appaltanti.

4.1.1.Obbligatorietà della valutazione di equivalenza prima dell’aggiudicazione

Esaminata la disciplina normativa afferente al contenuto e alla modalità della valutazione di equipollenza, risulta necessario approfondire la tempistica e l’obbligatorietà del controllo di equivalenza.

L’articolo 11, comma 4, del codice, sin dalla sua originaria formulazione prevede che la stazione appaltante acquisisca la dichiarazione di equivalenza prima dell’aggiudicazione.
La disposizione in esame è stata oggetto, nella prassi applicativa, di un’interpretazione restrittiva, secondo la quale il suo ambito operativo sarebbe circoscritto al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta antecedente l’aggiudicazione, in virtù del richiamo all’art. 110 del codice contenuto nel medesimo comma. Tale lettura sembrava, altresì, avvalorata dalla Relazione al Bando tipo 1/2023, la quale precisa che nel caso di apertura del giudizio di anomalia è necessario «anticipare» la verifica di equivalenza prima dell’aggiudicazione[19]; nonché dal paragrafo 23 del Bando tipo rubricato «aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto» che prevede l’onere in capo al RUP di verificare l’equivalenza delle tutele, laddove non effettuata in sede di verifica di congruità dell’offerta, in capo al soggetto – già – aggiudicatario.

Tuttavia, il richiamo all’articolo 110 del codice deve essere correttamente inteso quale mero rimando alle modalità per effettuare la valutazione di equivalenza, senza subordinarla al verificarsi dei «sintomi» di anomalia dell’offerta[20].     

Infatti, il legislatore del correttivo al codice è recentemente intervenuto introducendo l’articolo 5 dell’allegato I.01, chiarendo che «prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato».

La disposizione richiamata conferma e precisa quanto stabilito dal previgente articolo 11, comma 4, del codice, ossia come la determinazione di aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio[21].

La giurisprudenza amministrativa, pertanto, ha definito la verifica di equivalenza quale atto istruttorio imprescindibile e prodromico rispetto all’adozione del provvedimento di aggiudicazione[22] ed ha chiarito che l’obbligatorietà del vaglio di equivalenza, imposto dalla legge, sussiste anche qualora la valutazione abbia ad oggetto il confronto di CCNL c.d. leader[23].

Tale intervento chiarificatore del legislatore ed interpretativo della giurisprudenza si pone in linea con la ratio sottesa al principio di applicazione dei contratti collettivi. Difatti, subordinare l’adozione del provvedimento di aggiudicazione alla valutazione di equivalenza delle tutele, garantisce una tutela concreta delle condizioni di lavoro, senza dequotare l’istituto ad un mero onere dichiarativo.

4.1.2.Definizione e presupposti dell’equivalenza

Accertato il carattere indispensabile della valutazione, occorre indagare il perimetro della definizione di equivalenza delle tutele nell’ambito dell’art. 11 del codice. Quest’ultima, infatti, si colloca al crocevia tra vincoli legali sempre più puntuali e un giudizio tecnico‑discrezionale che la giurisprudenza configura come globale e sintetico. Sul piano normativo, il Bando tipo 1/2023 e, successivamente, l’allegato I.01 al codice introducono, secondo quanto già analizzato, una struttura valutativa fondata su parametri dettagliati e sull’idea che l’equivalenza possa essere esclusa al superamento di scostamenti non marginali, secondo una griglia che tende a irrigidire il giudizio, trasformandolo in un confronto quasi aritmetico tra discipline collettive. Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa mitiga tale impostazione, valorizzando la natura complessiva della valutazione e rifiutando letture meccaniche fondate sul mero numero delle differenze riscontrate.

In questo senso, il giudice amministrativo afferma espressamente che la comparazione tra i contratti collettivi non può ridursi a una verifica atomistica delle singole difformità, poiché presupposto del giudizio di equivalenza è proprio la fisiologica eterogeneità degli strumenti contrattuali, laddove oggetto di scrutinio è la tollerabilità (o meno) dei reciproci scostamenti alla luce della ratio di tutela del personale impiegato[24]. Pertanto, adottando un approccio sostanzialistico e andando oltre quello maggiormente formalistico del legislatore, la valutazione di equivalenza non può limitarsi ad elencare le oggettive differenze ma deve essere svolta secondo una prospettiva complessiva, secondo cui le tutele devono essere equiparabili e non identiche[25]. In definitiva, il giudizio di equivalenza deve dare atto di come le divergenze tra gli strumenti contrattuali incidano concretamente a danno delle tutele garantite ai lavoratori impiegati nell’appalto.

Il Consiglio di Stato, in linea con l’approccio ermeneutico sopra delineato, ha affermato che il giudizio di equivalenza ammette, altresì, «compensazioni tra singole componenti divergenti» allo scopo di verificare se, al di là di singoli, episodici scostamenti, il CCNL applicato sia comunque in grado di garantire un livello di tutela equivalente ai lavoratori impiegati nell’appalto.
Tale orientamento conferma che l’equivalenza non è un concetto identitario, bensì comparativo, non richiede l’omogeneità perfetta, ma l’assicurazione che il trattamento complessivo non sia eccessivamente inferiore e che le tutele siano complessivamente compatibili con l’oggetto dell’appalto[26]. Ne consegue che il giudizio di equivalenza deve essere globale e sintetico, nella misura in cui eventuali trattamenti deteriori di alcuni parametri possano essere compensati in concreto da trattamenti migliorativi incidenti su altri parametri. Quindi, il mero scostamento non può assurgere ad elemento dirimente nel caso in cui la valutazione complessiva di tutti gli aspetti rilevanti dei contratti collettivi oggetto di comparazione consenta di ritenere che complessivamente considerate le tutele siano equiparabili. 

Dunque, mentre il quadro normativo - nelle more delle agognate linee guida per la determinazione delle modalità di attestazione dell’equivalenza delle tutele[27] - propende verso una maggiore formalizzazione del giudizio di equivalenza, la giurisprudenza chiarisce che il suo baricentro resta una valutazione sintetica, complessiva e non frammentata, tale da scongiurare derive meramente tabellari e da mantenere aperte le maglie della discrezionalità tecnica dell’amministrazione.

4.1.3.Attività istruttoria, onere probatorio e immodificabilità dell’offerta

Nell’ambito del giudizio di equivalenza delle tutele ex art. 11 del codice, l’attività istruttoria imposta alla stazione appaltante assume un ruolo centrale nel garantire l’effettiva conformità dell’offerta ai requisiti minimi di tutela del lavoro sottesi alla disciplina. Detto giudizio non tollera omissioni istruttorie[28], la stazione appaltante deve svolgere un’attenta disamina e verificare in concreto che il CCNL indicato dall’operatore garantisca un livello di tutele non inferiore rispetto a quello individuato nella lex specialis e non può limitarsi ad una valutazione meramente formale.

La predetta attività istruttoria si fonda però su un presupposto non trascurabile, l’onere probatorio dell’equivalenza ricade interamente sull’operatore economico. Infatti, nell’ambito del delicato equilibrio degli interessi pubblici coinvolti, è l’operatore economico che si avvale della facoltà derogatoria di indicare un diverso CCNL – espressione della libertà di iniziativa economica dell’art. 41 della Costituzione – a dover provare la sussistenza in concreto del requisito dell’equivalenza[29].

Ne consegue che la libertà dell’operatore di applicare un diverso CCNL è condizionata alla garanzia delle stesse tutele previste dal contratto collettivo indicato nella lex specialis. Il concorrente deve provare in concreto tale equivalenza, non potendo limitarsi a dichiarazioni generiche o meramente formali, in quanto l’amministrazione non può sostituirsi all’operatore economico nella ricostruzione delle tutele economiche e normative garantite dal contratto alternativo; pertanto, la dichiarazione resa in gara deve essere completa, analitica e supportata da documentazione idonea a consentire una reale comparazione.

L’attività istruttoria che incombe invece alla stazione appaltante parimenti non può esaurirsi in un riscontro formale, ma deve investire la coerenza del CCNL offerto con l’oggetto dell’appalto e la rispondenza, in termini complessivi, delle tutele economiche e normative[30]. L’amministrazione, come esaminato in precedenza, è tenuta a un vaglio sostanziale fondato su un apprezzamento globale dell’offerta, la mancata dimostrazione dell’equivalenza integra causa di esclusione per impossibilità della Stazione Appaltante di assolvere al proprio obbligo di garanzia delle condizioni minime di tutela del lavoro[31].

Premesso quanto sopra, la verifica di equivalenza non può mai trasformarsi in una sede di revisione o riscrittura dell’offerta da parte del concorrente. Infatti, il CCNL dichiarato in offerta costituisce un elemento essenziale, in quanto incide direttamente sul costo della manodopera e quindi sulla sostenibilità economica della proposta, sicché la sua modifica successiva – anche ove giustificata dall’esigenza di adeguarsi alla lex specialis – viola il principio di immodificabilità dell’offerta e determina l’illegittimità dell’aggiudicazione[32].

Il Supremo Consesso Amministrativo ha chiarito che l’art. 11, per tenore letterale ed obiettivi, costituisce una norma inderogabile e che il CCNL è un elemento essenziale dell’offerta, in quanto tale, non soccorribile né emendabile. Infatti, la dichiarazione con cui l’operatore individua il CCNL applicabile in sede di gara incide su un elemento essenziale dell’offerta poiché rappresenta una precisa scelta organizzativa con diretta influenza sul costo del lavoro e sulla sostenibilità complessiva della proposta. La sua modifica successiva – anche solo dichiarativa – integra una violazione del principio di immodificabilità e comporta l’esclusione dell’offerta, trattandosi di un’alterazione non neutrale del nucleo economico-normativo della proposta stessa. L’operatore presenta, di fatto, una offerta alternativa o condizionata, idonea a pregiudicare la par condicio [33].

Viceversa, è soccorribile la sola dichiarazione di equivalenza delle tutele, trattandosi di un documento destinato ad illustrare e chiarire un elemento già presente nell’offerta e non a modificarlo[34].
La disciplina risultante dal combinato disposto degli artt. 11 e 110 del Codice, letta anche alla luce della ratio di tutela del lavoro che la permea, conduce dunque ad una tripartizione netta: (i) la stazione appaltante deve svolgere un’istruttoria completa e coerente, accertando la reale equipollenza delle tutele tramite un giudizio sostanziale e non meramente tabellare; (ii) il concorrente è gravato da un rigoroso onere dimostrativo, che ricomprende l’obbligo di indicare correttamente il CCNL applicato e di fornire – qualora ricorra l’ipotesi dell’art. 11, comma 3 – la dichiarazione di equivalenza corredata dai necessari elementi probatori (iii) l’offerta non può essere modificata né nel CCNL indicato né nei costi della manodopera, mentre è ammessa la sola produzione o integrazione delle giustificazioni relative all’equivalenza. Ne consegue che qualsiasi mutamento del contratto collettivo dichiarato ovvero dei valori economici su cui si fonda l’offerta va considerato quale violazione del principio di immodificabilità, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

4.1.4.La valutazione del superminimo come strumento «estrinseco» di riequilibrio

Alla luce dell’esigenza, ormai acquisita, di concentrare il giudizio di equivalenza sulla tenuta complessiva dell’apparato di tutele e non sulla pedissequa coincidenza delle singole clausole contrattuali, rimane irrisolta una questione metodologica. In particolare, è necessario chiarire se la prova dell’equivalenza debba esaurirsi entro il perimetro intrinseco del CCNL applicato, oppure sia ammissibile il ricorso a strumenti estrinseci di armonizzazione, in primis il superminimo, allo scopo di colmare differenziali non compensabili attraverso il solo contratto collettivo applicato.

Invero, sebbene la giurisprudenza sottolinei la necessità che il giudizio di equivalenza sia improntato a criteri di sintesi e visione globale, il legislatore, almeno per quanto concerne l’equivalenza sul piano economico, introduce un parametro minimo inderogabile, rappresentato dalla parità delle componenti fisse della retribuzione globale annua. Tale impostazione si pone in linea di continuità con l’art. 110 del codice, il quale esclude la possibilità di fornire giustificazioni in ordine ai trattamenti retributivi minimi inderogabili previsti dalla legge o da fonti da questa autorizzate.

La Relazione illustrativa al Bando tipo 1/2023, come aggiornata a seguito del correttivo, contempla la possibilità di un’armonizzazione estrinseca delle tutele, tramite l’assunzione di un impegno all’armonizzazione che sia debitamente circostanziato. Tuttavia, occorre evidenziare che l’assenza di un orientamento giurisprudenziale univoco in materia, come si avrà modo di approfondire, impone un approccio improntato alla massima cautela.

In ogni caso, è bene evidenziare che anche ad avviso dell’ANAC è inammissibile l’armonizzazione postuma, ovvero attivata per la prima volta in sede istruttoria[35]. Tale eventualità, infatti, si traduce in una vera e propria integrazione postuma dell’offerta, sovrapponibile, mutatis mutandis, alla modifica del CCNL dichiarato, ritenuta pacificamente inammissibile dalla giurisprudenza[36]. Una simile apertura, oltre a porsi potenzialmente in contrasto con la ratio antidumping sottesa al nuovo articolo 11 del codice, rischierebbe di alterare la par condicio tra i concorrenti, spostando surrettiziamente il baricentro della competizione dal piano della qualità dell’offerta a quello, decisamente meno tutelante, del mero costo del lavoro.

Nell’attuale dibattito giurisprudenziale e dottrinale, il superminimo riveste un ruolo centrale quale potenziale strumento di armonizzazione estrinseco delle tutele economiche nel confronto tra diversi CCNL. In termini tecnici, il superminimo è una voce aggiuntiva della retribuzione che si colloca oltre i minimi tabellari previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di primo livello. Esso può essere riconosciuto ad personam - quale incremento individuale attribuito al singolo lavoratore, spesso per meriti, anzianità o specificità della posizione - oppure essere oggetto di accordi collettivi di secondo livello (aziendali o territoriali), assumendo in questo caso una valenza generalizzata per determinate categorie o profili professionali all’interno dell’azienda o del comparto. Inoltre, il superminimo può essere non riassorbibile o riassorbibile, in quest’ultimo caso, il beneficio economico può venir meno in tutto o in parte in ragione di futuri aumenti contrattuali o di ulteriori voci retributive.

L’ammissibilità del predetto istituto contrattuale come strumento di riequilibrio è oggetto di querelle giurisprudenziale[37]. Un primo orientamento ammette che il superminimo assolva una funzione compensativa rispetto alle componenti fisse della retribuzione previste dal CCNL applicato, deteriori rispetto a quelle del CCNL indicato nella lex specialis. In tal caso, il superminimo trova diritto di cittadinanza nella valutazione di equivalenza economica, a condizione che il suo impiego sia stato quantificato ex ante in fase di predisposizione dell’offerta economica[38]. Sembra prevalere tuttavia, nella più recente giurisprudenza[39], una posizione antitetica, secondo la quale il superminimo non può essere ricompreso nel parametro legale delle componenti fisse della retribuzione globale annua, unico indice rilevante ex lege ai fini della verifica di equivalenza economica. Infatti, tale voce retributiva viene più volte qualificata come accessoria, non automatica e non garantita, in quanto dipendente da autonome determinazioni datoriali o da negoziazioni individuali e, pertanto, priva del carattere di predeterminazione e inderogabilità che caratterizza le voci previste dall’art. 4 dell’allegato I.01 al codice. Il superminimo, quindi, in aderenza al dato letterale della norma, viene ritenuto ontologicamente estraneo al canone della retribuzione fissa assicurata con la contrattazione di primo livello, trattandosi di una voce eventuale, rimessa a scelte datoriali o negoziali, suscettibile di variazioni nel tempo e dunque inidonea a costituire una base sicura di comparazione[40].

Inoltre, il giudice amministrativo mette in evidenza la rimarcata inidoneità dello strumento nel caso di semplice impegno unilaterale dell’operatore economico a riconoscere in futuro un superminimo, quindi privo di un titolo contrattuale collettivo che lo renda quantomeno verificabile al momento del giudizio di equivalenza, tale da non assicurare alcuna garanzia ex ante, traducendosi in un’evidente forma di incertezza retributiva, incompatibile con la pretesa di un giudizio strutturalmente basato su elementi predeterminati e non aleatori[41].

Sotto tale profilo, occorre però evidenziare che la presenza di un accordo contrattuale verificabile ex ante non eliminerebbe i dubbi di legittimità del predetto strumento di riequilibrio. Infatti, la Corte di Cassazione, sezione lavoro, pur muovendosi in un ambito diverso da quello degli appalti pubblici, offre indicazioni di rilievo sistematico sul valore giuridico del superminimo, specie quando di fonte collettiva o aziendale. Nell’ordinanza 27 marzo 2025, n. 8150, la Corte ha indagato la natura e la stabilità del cosiddetto superminimo collettivo riconosciuto sulla base di accordi integrativi aziendali. Il giudice di legittimità ha chiarito che tale superminimo non costituisce parte del trattamento minimo inderogabile, ma è frutto di una determinazione collettiva contingente, la cui efficacia può essere «rimodulata, ridotta o eliminata» attraverso successivi accordi collettivi, nonché disdetta. L’insegnamento della Corte è dirimente ai fini dell’analisi del giudizio di equivalenza, in quanto sancisce che anche laddove il superminimo non derivi da un impegno unilaterale dell’operatore economico bensì da un accordo collettivo o integrativo formalizzato, esso non acquisisce per ciò solo il carattere di componente fissa della retribuzione. Come precisa la Cassazione, un simile trattamento è infatti per sua natura disponibile per le parti collettive, e il datore di lavoro rimane legittimato, sempreché rispetti le regole proprie del sistema di relazioni industriali, a disdirlo, modificarlo o non estenderlo ai lavoratori assunti successivamente, non essendo una voce inderogabile né un elemento strutturale del trattamento economico minimo garantito dalla contrattazione nazionale. L’assenza di un vincolo di permanenza del superminimo lungo tutta la durata dell’appalto, unita alla possibilità di applicarlo in maniera differenziata ai soli lavoratori già in forza, rende fortemente incerto, in mancanza di una chiara indicazione legislativa, che esso possa essere elevato a parametro di comparazione tra CCNL[42].

Infatti, anche un superminimo derivante da accordo collettivo non è assimilabile - nel silenzio della legge - per tenuta e per vincolatività, alla retribuzione tabellare stabilita dal CCNL; in quanto la prima è disponibile e modificabile, la seconda è inderogabile e stabile.

Le criticità evidenziate emergono con ancora maggiore evidenza nell’ipotesi in cui il superminimo sia caratterizzato dalla riassorbibilità. Un superminimo riassorbibile, infatti, è per definizione destinato a ridursi o estinguersi al maturare degli incrementi contrattuali, e dunque non mantiene necessariamente nel tempo la sua funzione riequilibrante. A maggior ragione in questo caso non è stato considerato equivalente alla retribuzione tabellare riconosciuta dalla contrattazione collettiva; pertanto, non rientrerebbe nel parametro legislativo di valutazione e non potrebbe essere utilizzato per colmare differenziali retributivi strutturali ai fini dell’equivalenza[43].

Ne risulta che qualunque valutazione che fondi l’equivalenza economica su elementi non fissi, non automatici o non garantiti per l’intera durata del rapporto è suscettibile di porsi in contrasto con la logica stessa dell’articolo 11 del codice, una logica che tutela non soltanto la parità di trattamento, ma anche la certa verificabilità ex ante delle tutele minime, sottraendole alle oscillazioni della contrattazione individuale e alle dinamiche aziendali.

Tale interpretazione risulta confortata anche dall’ultima giurisprudenza amministrativa, che da un’analisi testuale del dettato normativo ritiene che la parità delle tutele retributive deve trovare il proprio riferimento unicamente nel CCNL e non anche in elementi esterni ovvero in componenti individuali della retribuzione applicati per volontà dell’appaltatore e non etero imposti dalla contrattazione, dovendo il giudizio di equivalenza dunque avere ad oggetto esclusivamente i due CCNL[44].

In definitiva, l’attuale quadro interpretativo, segnato dall’eterogeneità dei CCNL e da orientamenti giurisprudenziali non sempre convergenti, rende evidente come la materia necessiti di un intervento chiarificatore del legislatore, non potendo ritenere che la valutazione di tali elementi venga rimessa alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione che di volta in volta è chiamata ad esprimersi sull’equivalenza. Sarebbe auspicabile che, anche attraverso le linee guida richiamate all’art. 4 dell’allegato I.01 al codice, venisse definito in modo esplicito se e a quali condizioni possano considerarsi ammissibili elementi estrinseci di riequilibrio retributivo (come i superminimi), così da garantire certezza agli operatori del diritto e assicurare un’applicazione uniforme dei criteri di equivalenza.

 

5.CONCLUSIONI

5.1. Osservazioni finali

La ricostruzione sistematica svolta mette in luce come l’art. 11 del codice rappresenti il presidio normativo che ha elevato l’appalto pubblico da mero strumento di approvvigionamento a mezzo di protezione delle condizioni lavorative. La competizione per la commessa pubblica, quindi, guadagna una funzione sociale, ontologicamente sovraordinata al mero risparmio della spesa pubblica.

Il legislatore nazionale ha così recepito gli impulsi sovranazionali, che concepiscono il public procurement come leva ordinamentale per prevenire fenomeni di dumping sociale e per promuovere condizioni di lavoro dignitose lungo tutta la catena degli affidamenti.

Inoltre, il principio di applicazione dei contratti collettivi sembra celare, in una prospettiva tutta italiana, lo scopo di contenere – almeno nel settore degli appalti pubblici – le criticità strutturali che affliggono la contrattazione collettiva a causa dalla mancata attuazione della seconda parte dell’art. 39 della Costituzione, relativa alla registrazione dei sindacati e al riconoscimento dell’efficacia erga omnes dei contratti collettivi. In particolare, tale disciplina mira a contrastare la frammentazione della rappresentanza sindacale, il fenomeno della proliferazione e sovrapposizione dei CCNL, la conseguente incertezza degli ambiti applicativi, nonché pratiche di shopping contrattuale e dinamiche di dumping salariale[45].

L’avanzamento strutturale nella tutela del lavoro all’interno della disciplina dei contratti pubblici è immediatamente rilevabile. Come si è avuto modo di illustrare, la verifica della validità dell’offerta non si esaurisce più nella mera dimensione economico-quantitativa, riferibile alla congruità dei costi della manodopera, ma si estende all’accertamento della qualità complessiva delle condizioni di impiego[46]. Tutela che trova attuazione attraverso la selezione del CCNL strettamente connesso all’oggetto dell’appalto e mediante la successiva valutazione di equivalenza, intesa quale strumento di garanzia della conformità delle tutele riconosciute ai lavoratori rispetto agli standard previsti dalla contrattazione collettiva di settore.

Tuttavia, la concreta operatività della norma mostra come tale funzione sociale si realizzi attraverso l’attribuzione alle stazioni appaltanti di un compito istituzionale tanto delicato quanto oneroso, ovverosia garantire che le tutele dei lavoratori impiegati nell’appalto, anche laddove l’operatore dichiari l’applicazione di un CCNL diverso, non risultino inferiori a quelle previste dal CCNL individuato a base di gara.

Il presente studio ha mostrato come proprio su tale profilo si concentri oggi la principale criticità del nuovo impianto normativo. In assenza di criteri pienamente definiti per la valutazione di equivalenza, e in attesa delle linee guida ministeriali previste dall’allegato I.01 al codice, le stazioni appaltanti si trovano a dover compiere comparazioni tecniche complesse su istituti retributivi e normativi eterogenei, spesso non commisurabili, con un margine di discrezionalità che inevitabilmente alimenta il contenzioso.

Si tratta, paradossalmente, di un compito che sembra collocarsi oltre la capacità regolatoria dello stesso ordinamento costituzionale; difatti, l’Italia non ha ancora pienamente realizzato l’attuazione della seconda parte dell’art. 39 della Costituzione. In questo contesto, il settore degli appalti pubblici appare come un laboratorio anticipatore di tutele che l’ordinamento generale del lavoro non è stato ancora in grado di garantire in modo pieno e uniforme[47]. Le stazioni appaltanti si trovano così, di fatto, a colmare un vuoto regolatorio che precede e supera lo stesso codice, rendendo il principio di equivalenza un terreno fragile e destinato a produrre tensioni interpretative e amministrative.

Le ricadute sono evidenti: l’amplificazione del rischio di contenzioso, la possibilità che la verifica di equivalenza si trasformi in una sede impropria di armonizzazione del trattamento economico. Tale contenzioso è tanto più problematico in quanto incide negativamente sulla celerità dell’affidamento e pone a rischio il soddisfacimento del principio del risultato, che il codice pone come criterio guida dell’intero sistema.

È dunque chiaro che, sebbene la normativa attuale costituisca un progresso sul piano dei principi, lascia irrisolte criticità strutturali che, in assenza di una definizione rigorosa dei criteri di equivalenza, rischiano di vanificare gli stessi obiettivi di tutela per cui è stata concepita. Basti pensare che l’eventuale riconoscimento di elementi estrinseci di armonizzazione, quali superminimi o indennità integrative, frusterebbe l’obiettivo di contenere la frammentazione contrattuale e, di conseguenza, non restituirebbe al contratto collettivo la sua funzione anticoncorrenziale di sottrarre il costo del lavoro dalla concorrenza del mercato[48], che in via mediata potrebbe essere uno degli obiettivi del nuovo sistema normativo.

Pertanto, in questo quadro normativo che ha il pregio di dare nuove garanzie ai lavoratori impiegati negli appalti pubblici e di aver incidentalmente dato un primo segnale di riordino al sistema di relazioni industriali che caratterizza il nostro Paese, si auspica presto un intervento del legislatore che colmi quegli spazi di incertezza, con delle scelte di indirizzo politico che rendano più certi i margini di operatività delle Stazioni Appaltanti.

5.2.Prospettive future: verso un modello centralizzato di equivalenza.

Alla luce delle difficoltà emerse, è proprio la prospettiva delle riforme future a rappresentare il terreno su cui il legislatore è chiamato a misurare la propria capacità di garantire certezza del diritto, uniformità applicativa e tutela effettiva dei lavoratori.

Come ha già osservato l’Autorità Nazionale Anticorruzione, non è sostenibile affidare la gestione delle equivalenze alla sola autodichiarazione dell’operatore economico e alla verifica caso per caso da parte delle singole stazioni appaltanti[49]. Tale modello genera inevitabilmente prassi disomogenee, rischi di errore valutativo e potenziali zone grigie suscettibili di alimentare contenziosi.

Non si può disconoscere, infatti, che tale giudizio è stato equiparato a quello di anomalia, senza tenere in dovuta considerazione, che la disciplina oggetto di comparazione ai fini della valutazione di equivalenza – a meno dell’ammissibilità di strumenti esterni di comparazione – rimane costante, distinguendosi, sotto questo profilo, dalla necessaria riferibilità al caso concreto che caratterizza il giudizio di anomalia e legittima decisioni assunte dalla stazione appaltante esclusivamente in relazione alla specificità della fattispecie.

Pertanto, emerge l’esigenza di individuare un soggetto istituzionale centrale investito del compito di valutare l’equivalenza tra contratti collettivi, al fine di prevenire interpretazioni divergenti e garantire l’adozione di criteri uniformi e stabili nella prassi applicativa.

Il soggetto naturale per tale funzione è il CNEL, già titolare dell’archivio nazionale dei CCNL e già coinvolto, come emerge dalla relazione al Bando tipo 1/2023, nei tavoli tecnici con INL, Ministero del Lavoro e ANAC.

Il CNEL dispone delle informazioni, delle competenze e dell’autorevolezza necessarie per definire ex ante le equivalenze tra CCNL, certificare gli ambiti settoriali, delimitare lo spazio applicativo dei CCNL multisettoriali.

Spetterà invece al legislatore, chiarire se e a quali condizioni possano essere ammessi elementi esterni di armonizzazione (superminimi, indennità integrative, ecc.) la cui fonte di regolamentazione è estranea al CCNL, questione oggi centrale ma priva di un orientamento del tutto univoco.

Ove si dovesse ammettere tale possibilità, la prospettiva futura potrebbe essere quella di un modello bifasico.   
La prima fase dell’ «equivalenza intrinseca centralizzata» in capo al CNEL, che dovrebbe valutare in via preventiva, con atti di natura generale, pubblici e vincolanti, l’equivalenza di gruppi omogenei di CCNL all’interno dello stesso settore o sottosettore, così come già avviene, ad esempio, per il comparto dell’edilizia nell’allegato I.01.
Ciò permetterebbe di evitare che la comparazione venga effettuata ex novo in ogni gara, eliminando la componente aleatoria del giudizio tecnico-amministrativo.

La seconda fase di «valutazione estrinseca delle tutele» in capo alle stazioni appaltanti, che con le modalità del giudizio di equivalenza, valutano l’ammissibilità degli strumenti esterni di armonizzazione secondo limiti e condizioni, predeterminati a livello normativo.
L’attuale oscillazione giurisprudenziale dimostra che tale aspetto non può essere lasciato alla sola discrezionalità della stazione appaltante.

In tale quadro, si impone una piena attuazione della proposta formulata da ANAC di limitare la verifica di equivalenza da parte delle stazioni appaltanti ai soli casi residuali e non predeterminabili centralmente, mentre le valutazioni strutturali ed ex ante dovrebbero essere affidate ad un organismo indipendente e terzo, in posizione di garanzia di uniformità.

Questa riforma avrebbe il duplice effetto positivo di garantire certezza e prevedibilità dell’esito della comparazione e sollevare le stazioni appaltanti da un compito che eccede la loro fisiologica competenza tecnico‑giuridica.

In conclusione, l’impianto dell’articolo 11 del codice rappresenta indubbiamente un passo avanti nel percorso di «funzionalizzazione sociale» dell’appalto pubblico, nel senso evocato dalla dottrina amministrativistica. Tuttavia, affinché tale funzione si traduca in una tutela effettiva dei lavoratori e non in un aggravio ingiustificato per le amministrazioni, è necessario che il legislatore completi l’architettura normativa. Solo così sarà possibile conciliare l’esigenza costituzionale ed europea di assicurare condizioni di lavoro dignitose, con il principio del risultato e con l’efficienza dell’azione amministrativa, evitando che gli appalti pubblici diventino, paradossalmente, il luogo in cui si tenta di supplire alle lacune ancora aperte nell’attuazione dell’art. 39 della Costituzione.

 

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