Il silenzio-assenso orizzontale nei rapporti con la Soprintendenza preposta alla tutela del vincolo paesaggistico

Cons. Stato, Sez. IV, 14 novembre 2025, n. 8918

L’art. 146, D.lgs. n. 42/2004 prevede che nonostante la natura pluristrutturata del procedimento, l’atto conclusivo dello stesso - l’autorizzazione paesaggistica ovvero il diniego di essa - rimanga un provvedimento monostrutturato, imputabile alla sola autorità che lo emana. Ne deriva che l’istituto del silenzio-assenso “endoprocedimentale”, contemplato dall’art. 17bis, L., n. 241/1990, non si applica al procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e, segnatamente, al parere obbligatorio e vincolante di competenza della Soprintendenza, ove questo si riveli realmente necessario”. (1)

 

1. Conformi: Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 8918 del 2025, che richiama Sez. VII, 5 gennaio 2023, n. 171 e Sez. IV, 27 luglio 2020, n. 4765; Consiglio di Stato, Sez. VII, 9 aprile 2025, n. 3051 e 11 luglio 2025, n. 6110; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 marzo 2021, n. 2640. Si veda Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 gennaio 2020, n. 129; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2017, n. 4369; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2017, n. 4315; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 luglio 2017, n. 352. In senso contrario: Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 novembre 2025, n. 8981, che richiama Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 settembre 2023, n. 8160; Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 ottobre 2023, n. 8610; Consiglio di Stato, Sez. VII, 2 febbraio 2024, n. 1093; Consiglio di Stato, parere 13 luglio 2016, n. 1640.

 

Guida alla lettura

1. La vicenda

La vicenda sottesa alla sentenza attenzionata trae origine da una istanza di condono ex art. 32, D.l. n. 269/2003.

La richiesta di sanatoria presentata al Comune competente aveva ad oggetto la realizzazione sine titulo di opere abusive su un immobile sottoposto a vincolo paesaggistico, da parte dei proprietari dell’immobile stesso.

L’Amministrazione comunale respingeva l’istanza di condono e ingiungeva ai proprietari di provvedere alla demolizione delle opere abusive. Tuttavia, i proprietari non davano seguito all’ordinanza e decidevano invece di impugnare il provvedimento di diniego della domanda di condono nonché il provvedimento di ingiunzione di demolizione degli abusi.

Il Tar Campania rigettava il ricorso, con una pronuncia avverso la quale i proprietari soccombenti proponevano un appello articolato in tre motivi.

Nei primi due motivi gli appellanti deducevano il vizio di eccesso di potere che, a loro avviso, avrebbe inficiato il diniego di sanatoria, consistito nell’essersi il Comune sostituito alla competenza della Soprintendenza. Più precisamente, sostenevano che sulla compatibilità con il vincolo paesaggistico si sarebbe dovuta pronunciare la competente Soprintendenza, la quale nel 2005 aveva chiesto al Comune un’integrazione documentale, senza tuttavia ricevere mai riscontro: “Il comportamento del Comune, che dapprima inoltra alla Soprintendenza gli atti per l’acquisizione del parere e, poi, cambia percorso, nonostante la stessa Soprintendenza gli abbia sollecitato l’inoltro della necessaria documentazione per poter procedere all’esame delle pratiche, è, dunque, palesemente viziato sotto molteplici profili sintomatici di eccesso di potere”.

Il terzo motivo di appello concerneva il silenzio-assenso sulla predetta istanza che il Comune competente aveva inviato alla Soprintendenza.

Il Tar riteneva infondata nel caso di specie l’invocazione dell’istituto del silenzio assenso: invero, non essendovi stata una formale richiesta di parere alla Soprintendenza, non poteva intendersi tacitamente acquisito alcun assenso da parte della medesima.

Secondo gli appellanti, invece, non poteva revocarsi in dubbio l’applicazione del silenzio-assenso all’autorizzazione paesaggistica “a regime” e ai procedimenti di condono edilizio, alla luce della introduzione nel testo della L. n. 241/1990 dell’art. 17bis, ad opera dell’art. 3, L. n. 124/2015, sebbene a beneficiare del titolo abilitativo tacito fosse il privato che abbia veicolato l’istanza per il tramite del Comune. E tanto, poiché il procedimento di cui all’art. 146 del codice Urbani è connotato da una fase decisoria “pluristrutturata”, in cui viene in considerazione un rapporto “orizzontale” di cogestione tra la Regione o ente territoriale subdelegato e la Soprintendenza, nell’esercizio, spettante a quest’ultima, di un potere di amministrazione attiva che consente di effettuare valutazioni di merito amministrativo.

Proprio gli appellanti, tuttavia, precisavano che “tale nuova disciplina” era entrata in vigore il 28 agosto 2015, laddove la domanda concerneva una fattispecie concreta riguardante istanze protocollate al Comune in data 31 maggio 2005, ai fini dell’acquisizione del parere di compatibilità ambientale della Soprintendenza.

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha rigettato le censure relative al diniego di sanatoria con conseguente rigetto altresì della censura proposta, per invalidità derivata, contro l’ordinanza di demolizione. Ha dunque respinto il ricorso in appello confermando la sentenza impugnata.

 

2. Le questioni affrontate

Nella vicenda testé illustrata, il Consiglio di Stato è chiamato a interrogarsi su due questioni:

1. la prima concerne la necessità di acquisire il parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico ove sussistano le condizioni ex lege idonee a determinare l’insanabilità dell’abuso edilizio perpetrato in zona paesaggisticamente vincolata;
2. la seconda attiene all’istituto del silenzio-assenso in materia di condono edilizio e, più precisamente, all’applicabilità del medesimo nei confronti di una istanza di condono edilizio inerente ad opere abusive realizzate su immobili ubicati in area sottoposta a vincolo paesaggistico.

 

3. Il principio di diritto

Ha ivi affermato il principio di diritto secondo cui “L’art. 146, D.lgs. n. 42/2004 prevede che nonostante la natura pluristrutturata del procedimento, l’atto conclusivo dello stesso - l’autorizzazione paesaggistica ovvero il diniego di essa - rimanga un provvedimento monostrutturato, imputabile alla sola autorità che lo emana. Ne deriva che l’istituto del silenzio-assenso “endoprocedimentale”, contemplato dall’art. 17bis, L., n. 241/1990, non si applica al procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e, segnatamente, al parere obbligatorio e vincolante di competenza della Soprintendenza, ove questo si riveli realmente necessario”[1].

3.1. La prima questione

Per quanto concerne la quaestio iuris relativa alla necessità dell’acquisizione del parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, il Consiglio di Stato ritiene che il primo motivo di appello sia infondato.

A tale conclusione perviene muovendo dalla considerazione che le censure ivi mosse pongano in discussione solo il profilo del vizio procedimentale, relativo alla competenza, non la natura delle opere di cui trattasi.

Il Collegio pone l’accento sulla sentenza della Settima Sezione, 23 luglio 2025, n. 6529, evocata dall’Amministrazione comunale, che condividendo la consolidata giurisprudenza del Consiglio, ha per contro chiarito che il combinato disposto dell’art. 32, L., n. 47/1985 (c.d. legge Galasso) e dell’art. 32, comma 27, lett. d) del D.l. n. 269/2003, convertito, con modificazioni, dalla L., n. 326/2003, comporta che un abuso commesso su un bene sottoposto a vincolo di inedificabilità non possa essere condonato quando ricorrono le seguenti condizioni: a) l’imposizione del vincolo di inedificabilità prima della esecuzione delle opere; b) la realizzazione delle stesse in assenza o difformità dal titolo edilizio; c) la non conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici[2].

Ne deriva che nelle zone sottoposte a vincolo paesaggistico, sia esso assoluto o relativo, è consentita la sanatoria dei soli “abusi formali”. Al ricorrere di tale vincolo, infatti, anche di tipo relativo, l’opera abusiva è suscettibile di sanatoria solo qualora si tratti di “abuso minore”, rientrante nelle tipologie previste dai numeri 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del D.l. 2003, n. 269/2003 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) senza, quindi, aumento di superficie[3].

Il Consiglio di Stato rileva sul punto che nella fattispecie de qua tali condizioni risultano in atti, sicché l’insanabilità delle opere realizzate dai proprietari dell’immobile.

Ancora, il Collegio rammenta che la citata sentenza 23 luglio 2025, n. 6529 escluderebbe la necessità dell’acquisizione del parere della Soprintendenza preposta alla tutela del vincolo paesaggistico allorché siano presenti gli elementi atti a determinare l’insanabilità dell’abuso, rilevando come, correttamente, nello stesso senso il Comune abbia invocato le sentenze della Seconda Sezione del Consiglio di Stato Sez. II, 22 gennaio 2025, n. 455 e Sez. II 12 luglio 2025, n. 6121. In assenza dei requisiti cui la legge subordina la sanabilità, la richiesta di parere paesaggistico alla Soprintendenza risulterebbe dunque superflua[4].

In disparte il ragionamento svolto dal Consiglio di Stato va rilevato che se la situazione di fatto emergente in atti è tale da determinare di per sé il rigetto dell’istanza di condono, non vi è necessità di motivazioni ulteriori.

L’acquisizione del parere della Soprintendenza circa la compatibilità paesaggistica delle opere da sanare è necessaria esclusivamente nei casi in cui l’esito del procedimento dipenda da una verifica di ordine tecnico. Tale circostanza è da escludere nel caso di specie, in considerazione del carattere vincolato dell’atto impugnato, fondato sulla constatazione dell’insanabilità dell’illecito edilizio realizzato in zona vincolata e non rientrante tra le tipologie ammesse al beneficio.

Per tale ragione è stato del tutto inutile richiedere il parere della Soprintendenza, che in ogni caso non avrebbe potuto superare le suesposte ragioni del diniego[5].

Alla luce del richiamato approccio interpretativo che il Collegio condivide nonché delle caratteristiche delle opere, la specifica peculiarità che ha connotato nel caso concreto il procedimento amministrativo e il relativo provvedimento non si ripercuote sulla legittimità, e dunque sulla validità, del diniego di condono. Infatti, sussistevano le condizioni normative che vincolavano l’Amministrazione al rigetto della relativa istanza senza necessità della pronuncia della Soprintendenza.

In definitiva, la decisione di diniego è stata legittimamente assunta anche senza interpellare la Soprintendenza. Il diniego nasce dalla esistenza di un vincolo statale di inedificabilità non superabile in concreto, sicché l’ordinanza di demolizione è pienamente legittima.

 

3.1. La seconda questione

Ben più articolata la seconda quaestio iuris che la fattispecie concreta in esame sottopone all’attenzione della Sezione Quarta del Consiglio di Stato, che verte sulle conseguenze della mancata espressione del parere da parte del Soprintendente preposto alla tutela del vincolo paesaggistico entro il termine assegnato ex lege.

La vicenda de qua, infatti, ha nuovamente imposto al Consiglio di Stato di affrontare la questione teorica che ruota intorno alla operatività del silenzio-assenso tra Amministrazioni - c.d. silenzio orizzontale – agli atti di tutela degli interessi sensibili e, segnatamente, al parere paesaggistico reso dalla Soprintendenza preposta alla tutela del vincolo paesaggistico. Questione, per vero strettamente correlata al tema dell’applicabilità dell’ art. 17bis, L. n. 241/1990 al procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica delineato dall’art. 146 del codice Urbani “a regime” e al procedimento di condono edilizio previsto dall’art. 32, D.l. n. 269/2003. Il procedimento di autorizzazione paesaggistica, infatti, è un procedimento caratterizzato da una fase decisoria “pluristrutturata”, nella quale viene in evidenza un rapporto “orizzontale” di cogestione tra la Regione o Ente territoriale subdelegato e la Soprintendenza, nell’esercizio, spettante a quest’ultima, di un potere di amministrazione attiva, in disparte i rapporti “verticali” tra Amministrazione procedente e privato richiedente, destinatario degli effetti del provvedimento finale tacito.

Guardando alla fattispecie concreta oggetto della pronuncia de qua, la seconda questione sollevata dagli appellanti attiene in particolare alla invocabilità, nell’ambito di procedimenti di condono edilizio, dell’istituto del silenzio-assenso a fronte, in primo tempo, di una mera trasmissione di atti dal Comune alla Soprintendenza ai fini dell’acquisizione del parere di compatibilità ambientale delle opere eseguite sull’immobile con il vincolo paesaggistico esistente nella zona, non accompagnata da una formale richiesta di parere, e, in un secondo tempo, del mutamento di percorso, nonostante il sollecito da parte della stessa Soprintendenza dell’inoltro della documentazione necessaria per l’esame delle pratiche.

Detto altrimenti, il Consiglio di Stato è chiamato ancora una volta, a interrogarsi sulla portata soggettiva generale dell’istituto del silenzio-assenso- rectius, della formazione di atti di assenso per silentium - di cui all’art. 17bis, L. n. 241/1990, riferibile altresì alle Amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica, nonché sull’ambito di applicazione oggettivo del silenzio-assenso tra Pubbliche Amministrazioni, comprensivo anche del procedimento di autorizzazione paesaggistica.

Le questioni poc’anzi delineate trovano soluzioni, in dottrina[6] e in giurisprudenza, niente affatto pacifiche.

La pronuncia de qua si inserisce dunque nel contesto di un fervido e vivace contrasto interpretativo[7].

Preliminarmente, va rilevato sotto il profilo dell’inquadramento normativo, che nella procedura autorizzatoria paesaggistica assume un ruolo di grande rilievo il Soprintendente, cui l’art. 146 del Codice Urbani dedica i commi 5 e 8.

L’attuale procedimento “ordinario” per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica appare connotato da un meccanismo di codecisione, c.d. “doppia chiave” di tutela. Invero, il rilascio del provvedimento autorizzatorio è subordinato alla doppia delibera conforme dell’Amministrazione procedente e del Ministero, tenuto a esprimersi in via consultiva[8]. Come si evince dal comma 8, il Soprintendente, ricevuta la “pratica” con la valutazione dell’Amministrazione procedente, alla quale devono essere unite le eventuali deduzioni del privato, entro i successivi 45 giorni deve rendere il suo parere, di norma vincolante[9].

Emergono, in ordine al parere, varie questioni interpretative fra loro strettamente correlate. Nella pronuncia in commento viene in rilievo la quaetio iuris relativa alla mancata espressione del parere da parte del Soprintendente entro il termine assegnato dalla relativa disciplina.

Il mancato rilascio del prescritto parere, pur se espressamente qualificato come vincolante, non preclude all’Amministrazione di procedere senza di esso.

Giova a tal proposito rammentare la modifica apportata all’art. 146 dal D.l. n. 133/2014. - Decreto convertito, con modificazioni, dalla L. n. 164/2014, recante “Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive” (c.d. Sblocca Italia). Ai sensi del comma 9 dell’art. 146, “Decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente senza che questi abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.

Con tale provvedimento è stata espunta la previsione della possibile indizione di una conferenza di servizi nelle ipotesi di silenzio serbato dal Soprintendente.

La ratio sottesa a siffatto intervento normativo risiede nell’intento del Legislatore di semplificare il procedimento autorizzatorio e di accelerare la sua conclusione, sia pure privando il procedimento autorizzatorio di un rilevante apporto, quale quello rappresentato dal parere della Sovrintendenza.

In disparte l’intento del Legislatore non manca chi in dottrina[10], alla stregua della previsione generale dettata dall’art. 14, L. n. 241/1990, ritiene che nell’ipotesi di silenzio serbato dal Sovrintendente la conferenza di servizi trovi comunque applicazione.

Al riguardo i dubbi e le perplessità non paiono comunque sciolti del tutto, stante i caratteri di specialità propri del procedimento contemplato dall’articolo testé menzionato.

Sul tema del silenzio orizzontale nei rapporti con la Soprintendenza si registrano, infatti, nella giurisprudenza amministrativa orientamenti contrapposti, sebbene coevi, i quali, pur prendendo spunto dal parere n. 1640 del 23 giugno 2016 reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato alla Presidenza del Consiglio dei ministri sull’art. 17bis, L. n. 241/1990 – introdotto dall’art. 3, L. n. 124/2015, che ha previsto e disciplinato, quale istituto di applicazione generale, il silenzio-assenso tra Amministrazioni Pubbliche – giungono tuttavia ad approdi differenti[11].

Nella giurisprudenza più recente, il contrasto giurisprudenziale appare permanere, allorché si registrano quantomeno due indirizzi di segno opposto.

1) Un primo indirizzo interpretativo, di segno positivo, opina che l’istituto del silenzio-assenso “endoprocedimentale” di cui all’art. 17bis, L. n. 241/1990 non si applichi al procedimento volto al rilascio del provvedimento di autorizzazione paesaggistica, di cui all’art. 146, D.lgs. n. 42/2004, e segnatamente al parere di compatibilità paesaggistica del progetto, obbligatorio e vincolante, di competenza della Soprintendenza. Invero, nonostante la natura pluristrutturata del procedimento, l’atto conclusivo dello stesso - l’autorizzazione paesaggistica o il diniego di essa - rimane un provvedimento monostrutturato, imputabile alla sola Autorità emanante.

2) Un secondo indirizzo interpretativo, di segno positivo, sostiene invece che nella ipotesi di mancata comunicazione nei termini prescritti del parere della Soprintendenza preposta alla tutela del vincolo paesaggistico all’Amministrazione procedente operi il meccanismo del silenzio-assenso orizzontale[12]. Il parere reso tardivamente dalla stessa nell’ambito di una conferenza di servizi è dunque tamquam non esset. E tanto in quanto, da un lato, esso è destinato ad applicarsi solo ai procedimenti connotati da una fase decisoria pluristrutturata, quindi nei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza codecisoria, e, dall’altro, la protezione del valore paesaggistico attribuisce all’Amministrazione statale preposta non solo diritti ma anche “doveri e responsabilità”, per cui le valutazioni della Soprintendenza possono essere esplicitate entro un termine, ferma restando, in caso di mancata attivazione entro il termine, la possibilità della stessa di agire in autotutela in forza del principio del contrarius actus nonché di chiedere il riesame degli esiti della conferenza di servizi ex art 14quater, comma 2, L. n. 241/1990.

La sentenza in commento pare porsi in linea con il primo dei due orientamenti evocati.

La Sezione Quarta tratta congiuntamente le questioni poc’anzi delineate, oggetto del terzo motivo di appello, e compie alcuni richiami a pronunce, rese in tema, anche da altre Sezioni del Consiglio di Stato.

Preliminarmente evoca la sentenza n. 4765 che la medesima Sezione Quarta ha reso il 27 luglio 2020. Ricorda di avere ivi chiarito che, in sostanza, l’art. 146 del codice Urbani prevede che l’atto conclusivo del procedimento diretto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ovvero il diniego di essa rimanga un provvedimento monostrutturato, riferibile all’Autorità che lo adotta, tanto che, varie volte, il Consiglio di Stato ha rilevato come lo stesso parere vincolante non sia impugnabile immediatamente[13]. Conseguentemente, il decorso del tempo nelle fasi del procedimento di autorizzazione paesaggistica non importa l’applicazione dell’art. 17bis, L. n. 241/1990.

Nella sentenza in commento, da quanto chiarito nella pronuncia 27 febbraio 2020, n. 4765, la Sezione Quarta trae la conseguenza che l’istituto del silenzio assenso, avente natura “endoprocedimentale”, previsto dall’art. 17bis, L. n. 241/1990, non trova applicazione nel procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e, segnatamente, in relazione al parere obbligatorio e vincolante di competenza della Soprintendenza, ove esso si riveli realmente necessario.

Nonostante la natura pluristrutturata del procedimento, l’atto finale del medesimo (l’autorizzazione paesaggistica o il diniego di essa) rimane un provvedimento monostrutturato, imputabile alla sola Autorità emanante.

In disparte il ragionamento svolto nella pronuncia in commento testé riportato, si evidenza che il Consiglio di Stato nella sentenza, Sez.  IV, 27 febbraio 2020, n. 4765, poc’anzi citata, si è espresso più in generale nel senso della non compatibilità tra il silenzio-assenso ex art. 17bis, L. n. 241/1990 e i procedimenti disciplinati dall’art. 146, D.lgs. n. 42/2004, in ragione del fatto che in questi procedimenti la Soprintendenza non è chiamata a esprimersi su una proposta del provvedimento finale che sarà adottato dall’Amministrazione procedente (schema di provvedimento di cui all’art. 17bis, costituente requisito necessario per la configurazione della relativa fattispecie normativa), ma su una proposta di parere paesaggistico, che concerne un progetto e non viene formulata dall’Autorità procedente – ossia quella che deve autorizzare il progetto o l’opera – bensì dalla Regione o dall’Ente locale eventualmente subdelegato ad esercitare i poteri ad essa assegnati dall’art. 146 del Codice Urbani.

In secondo luogo, il Consiglio di Stato richiama la sentenza della Sezione Settima, 5 gennaio 2023, n. 171, che ha ribadito l’orientamento di segno negativo, formatosi nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, sull’applicabilità al procedimento di autorizzazione paesaggistica dell’istituto degli effetti del silenzio e dell’inerzia nei rapporti tra Amministrazioni Pubbliche, di cui all’art. 17bis, L. n. 241/1990 E tanto, in ragione dell’incompatibilità dell’istituto del silenzio-assenso rispetto all’effetto devolutivo (rectius, silenzio-devolutivo) contemplato dall’art. 146, comma 9 del Codice Urbani, non espressamente abrogato dall’art. 17bis, una volta inutilmente decorso il termine assegnato alla Soprintendenza per esprimersi sugli aspetti di sua competenza[14].

Infine, la Sezione Quarta richiama le pronunce della Sezione Settima 9 aprile 2025, n. 3051 e 11 luglio 2025, n. 6110 sulle condizioni per la formazione del silenzio assenso, ove applicabile, su una istanza di rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria.

Nella pronuncia 9 aprile 2025, n. 3051 il Consiglio di Stato conferma uno fra gli orientamenti sull’istituto del silenzio-assenso emersi nella giurisprudenza amministrativa più recente, secondo cui il dispositivo tecnico denominato “silenzio assenso” risponde a una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia “equivale” a provvedimento di accoglimento, tale elaborazione teorica lasciandosi preferire rispetto alla tesi “attizia” del silenzio, che pare una fictio non necessaria.

Tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie sono soggetti allo stesso regime dell’atto amministrativo, con la conseguenza che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo a una domanda non conforme a legge[15].

Opinare che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto se corrispondente alla disciplina sostanziale significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina sull’annullabilità. Tale trattamento differenziato, peraltro, neppure deriverebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia o di procedimento, ma opererebbe - in modo del tutto eventuale - in ragione del comportamento attivo o inerte dell’Amministrazione[16].

Inoltre, come rilevato in altre occasioni dal Consiglio di Stato, l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento vanificherebbe le finalità di semplificazione dell’istituto: l’operatore, invero, non avrebbe alcun vantaggio se l’Amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda.

L’obiettivo di semplificazione perseguito dal Legislatore, ossia rendere più spediti i rapporti tra Amministrazione e cittadini, senza sottrarre l’attività al controllo dell’Amministrazione stessa, viene infatti realizzato stabilendo che il potere primario di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la mera possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi ‘silenziosamente”[17].

La pronuncia 9 aprile 2025, n. 3051, che la sentenza in commento richiama e condivide, pare dunque allinearsi alla tesi che limita alla mera presentazione dell’istanza e al fluire del tempo previsto dalla legge a formazione del provvedimento amministrativo tacito di accoglimento, con conseguente illegittimità – e non inesistenza – del provvedimento viziato per difformità dal modello legale.

Tale tesi si contrappone tradizionalmente a una prospettazione, più radicale e a lungo maggioritaria, secondo cui la formazione tacita dei provvedimenti amministrativi per silenzio-assenso presuppone, quale sua condizione imprescindibile, non solo il decorso del tempo dalla presentazione della istanza, senza che sia intervenuta risposta dall’Amministrazione, ma anche la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio-assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista. Ai fini della formazione del silenzio-assenso non sono dunque sufficienti la mera presentazione della domanda e il decorso del tempo indicato dalla apposita norma che lo prevede, ma è necessario altresì che la istanza sia corredata dalla indispensabile documentazione pure prevista dalla normativa[18]. E ciò in quanto non è possibile ottenere per silentium, quel che non sarebbe altrimenti possibile ottenere mediante l’esercizio espresso del potere da parte dell’Amministrazione[19]. Ne deriva che la difformità della fattispecie dal modello legale di riferimento comporta la mancata formazione del silenzio, vale a dire la sua inesistenza.

Il discrimn tra le due prospettazioni, quindi, afferisce al fatto che, per una tesi, il binomio è costituito dai concetti esistenza/inesistenza del silenzio assenso, con il corollario che può esistere solo un provvedimento tacito di accoglimento legittimo, mentre, per altra tesi, il binomio, una volta decorso il termine di L., è costituito dai concetti legittimità/illegittimità del silenzio assenso, con il corollario che può esistere un provvedimento tacito di accoglimento illegittimo.

Peraltro, fra gli orientamenti giurisprudenziali recenti si registra anche una posizione intermedia, che, nel predicare la necessità di accertare se la mancata conformità della fattispecie concreta ai presupposti disciplinati e richiesti dal modello legale di riferimento determini comunque la formazione del silenzio significativo, incidendo solo quale vizio di legittimità del provvedimento amministrativo tacito, ovvero se impedisca in radice la formazione del silenzio assenso, osserva che:

a) la formazione di un provvedimento implicito di assenso in ragione del mero decorrere del tempo dalla data di presentazione dell’istanza non comporta alcuna deresponsabilizzazione dell’Autorità competente, che deve ugualmente svolgere, proprio come nell’ipotesi in cui fosse obbligata all’adozione di un provvedimento espresso, una puntuale ed esaustiva istruttoria al fine di verificare se sussistono i presupposti ed i requisiti previsti dalla legge per l’attribuzione del bene richiesto;

b) l’Amministrazione competente, compiuti i dovuti e necessari accertamenti, può decidere, in luogo dell’adozione di un provvedimento espresso, di far formare un provvedimento tacito. Tale è la fisiologia del procedimento amministrativo ove sia presentata un’istanza a carattere pretensivo per la quale, decorso il termine normativamente previsto, si forma il silenzio-assenso;

c) viceversa, l’omesso o l’incompleto svolgimento dell’istruttoria da parte dell’Amministrazione competente – fermo restando che il decorso del tempo comporta comunque, a tutela dell’affidamento del richiedente, la formazione dell’atto tacito – costituisce una situazione patologica;

d) per molti aspetti l’istituto del silenzio assenso, che ha accompagnato la nascita della L. n. 241/1990, dimostra e conferma l’intuizione dottrinale secondo la quale, delle fasi in cui il procedimento amministrativo si scompone convenzionalmente, quella centrale è data proprio dall’istruttoria, di cui la fase decisoria – che sia tacita oppure espressa – rappresenta piuttosto un precipitato e una conseguenza logica;

e) va da sé tuttavia che, per l’espletamento di una efficace istruttoria, l’istanza debba essere corredata da tutti gli elementi necessari a consentire l’accertamento della spettanza del bene della vita, per cui il silenzio-assenso può formarsi solo in tale ipotesi, nel qual caso l’eventuale discrasia della fattispecie rispetto al modello legale di riferimento determina l’illegittimità dell’atto tacito, ma non ne impedisce il venirne ad esistenza;

f) l’opzione ermeneutica più idonea alla tutela degli interessi in conflitto, in altri termini, deve essere individuata nel fatto che l’assenso tacito si forma quando sulla domanda, se corredata di tutti gli elementi occorrenti alla valutazione dell’Amministrazione, sia decorso il termine di legge senza che questa abbia provveduto, mentre non può essere escluso per difetto delle condizioni sostanziali per il suo accoglimento, ossia, per contrasto della richiesta con la normativa di riferimento;

g) diversamente, ove l’istanza non sia stata corredata da tutta la documentazione necessaria ovvero si presenti imprecisa o foriera di possibili equivoci, in modo tale che l’Amministrazione destinataria sia stata impossibilitata per il comportamento dell’istante a svolgere un compiuto accertamento di spettanza del bene, il silenzio-assenso non può formarsi, per cui si avrà una ipotesi di inesistenza dello stesso e non di sua illegittimità;

h) in tale direzione, militano sia la ratio del sistema, atteso che, come sottolineato, il concetto di semplificazione amministrativa non coincide con quello di deresponsabilizzazione amministrativa, ma, anzi ne è l’esatto contrario, tutelando l’esigenza di certezza delle posizioni giuridiche dei cittadini, ma non facendo venire meno l’obbligo per l’Amministrazione di accertare in fase istruttoria la presenza dei presupposti e requisiti di legge necessari all’attribuzione del bene, sia il dato normativo letterale, in quanto l’art. 21, comma 1, L. n. 241/1990 dispone che, con la segnalazione o con la domanda di cui agli artt. 19 e 20, l’interessato debba dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti;

i) sulla base di tali considerazioni, quindi, deve ritenersi che l’istanza idonea a far decorrere il termine per la formazione del silenzio-assenso sia solo ed esclusivamente quella corredata dalla dichiarazione di sussistenza dei presupposti e requisiti di legge previsti e, quindi, quella corredata dalla documentazione necessaria al corretto espletamento dell’attività istruttoria da parte dell’Amministrazione;

l) in assenza di tale essenziale documentazione, infatti, la volontà provvedimentale dell’Amministrazione procedente non può compiutamente formarsi e, di conseguenza, non può essere effettivamente manifestata né in forma espressa, né in forma tacita; m) in definitiva, il silenzio-assenso è un istituto giuridico alternativo al provvedimento conclusivo, ma non certo allo svolgimento del procedimento e, in particolare, alla sua fase istruttoria;

m) nondimeno, se l’interessato ha posto in essere tutti gli adempimenti necessari perché l’Amministrazione possa compiutamente e correttamente svolgere il procedimento, il silenzio significativo si forma ugualmente, non potendo l’inerzia dell’Amministrazione ridondare in danno della parte istante pienamente diligente, con conseguente omissione di atti d’ufficio dell’Autorità che, pur essendo stata messa nelle condizioni di poter procedere, non ha svolto la propria attività[20].

Infine, nella richiamata sentenza 11 luglio 2025, n. 6110 il Consiglio di Stato afferma che la formazione del silenzio-assenso su una domanda di condono edilizio di abusi su immobili vincolati è subordinato alla sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi previsti dalla normativa specifica e la mancata soddisfazione di tali requisiti giustifica il rigetto della istanza[21].

Infatti, come già statuito dalla giurisprudenza amministrativa in tema di silenzio-assenso su istanza di condono di abusi su immobili vincolati, in difetto dei presupposti di legge per la sanabilità dell’opera, non può assumere alcun rilievo l’asserito affidamento dell’istante nel lungo lasso di tempo trascorso e nell’intervenuta formazione del silenzio-assenso poiché la sanatoria edilizia straordinaria disciplinata dalle leggi sul condono costituisce un beneficio che può essere concesso solo in presenza di determinati requisiti[22].

Il diniego è, quindi, sufficientemente motivato con l’indicazione dell’assenza dei requisiti richiesti, senza che sia necessario che l’Amministrazione indichi le ragioni di interesse pubblico idonee a supportare il diniego di sanatoria e a prevalere sull’affidamento del privato[23].

Il silenzio-assenso non si perfeziona infatti per il solo fatto dell’inutile decorso del termine perentorio a far data dalla presentazione della domanda di sanatoria, essendo necessario che sussistano tutti i presupposti sostanziali, soggettivi e oggettivi, ai quali è subordinato il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria[24].

 

 

 

 

Pubblicato il 14/11/2025

N. 08918/2025REG.PROV.COLL.

N. 08055/2022 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8055 del 2022, proposto da Gerardo Della Rocca, Raffaele Della Rocca, Nicoletta Della Rocca, rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Vitolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Comune di Cava de' Tirreni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Cascone e Giuliana Senatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n.30; 

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 962/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cava de' Tirreni;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 1° ottobre 2025 il Cons. Giovanni Tulumello, e uditi per le parti gli avvocati gli avvocati Giuseppe Vitolo e Giuliana Senatore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimenti prot. nn. 89654, 89657, 89658, 89659, 89662, 89663, 89671 e 89674 del 20 dicembre 2019 il Comune di Cava de’ Tirreni ha respinto altrettante istanze di condono ex art. 32 della L.24 novembre 2003, n. 326, presentate in data 10 dicembre 2004 dalla dante causa degli odierni appellanti, Signori Gerardo Della Rocca, Raffaele Della Rocca e Nicoletta Della Rocca, per la sanatoria di alcuni abusi commessi su un immobile di loro proprietà sito alla Via G. Trezza n. 5, individuato nel N.C.E.U. al foglio 30, p.lla 222.

A seguito del diniego di condono, con ordinanza n. 23 del 23 gennaio 2020 il Comune di Cava de’ Tirreni ha, altresì, ingiunto ai ricorrenti, di provvedere alla demolizione delle opere abusive.

2. Con il ricorso iscritto al n. 356/2020 R.G., proposto dinanzi al T.A.R. della Campania, sezione staccata di Salerno, gli odierni appellanti hanno impugnato detti provvedimenti.

Il T.A.R., con la sentenza n. 962/2022, pubblicata il 12 aprile 2022, non notificata, ha respinto il ricorso.

Avverso tale pronuncia sono insorti i signori Gerardo Della Rocca, Raffaele Della Rocca e Nicoletta Della Rocca, con atto di appello notificato in data 17 ottobre 2025 e depositato il 24 ottobre 2025, a mezzo del quale sono state riproposte le medesime censure in chiave critica rispetto alla sentenza impugnata.

In data 23 novembre 2022 il Comune di Cava de’ Tirreni si è formalmente costituito in giudizio, riservando alla successiva memoria del 30 luglio 2025 le controdeduzioni ai motivi di doglianza formulati da parte appellante.

All’udienza straordinaria del 1° ottobre 2025 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. L’impugnato diniego di sanatoria è stato motivato in relazione alla ubicazione delle opere abusive in zona soggetta a vincolo paesaggistico.

Il T.A.R. ha respinto il ricorso affermando “la legittimità e la vincolatività del diniego opposto dagli Uffici comunali, sulla dirimente circostanza della insanabilità ex lege degli stessi ai sensi dell’art. 32, co. 27, lett. d), trattandosi di abusi, per stessa prospettazione delle relative domande, riconducibili alle tipologie 1) e 3) (e quindi cd. maggiori), insistenti in zona gravata da vincolo paesaggistico”.

4. Gli appellanti deducono, con i primi due motivi di gravame, l’eccesso di potere che vizierebbe il diniego di condono, consistito nell’essersi il Comune sostituito alla competenza della Soprintendenza.

In particolare, affermano che sulla compatibilità con il vincolo paesaggistico si sarebbe dovuta pronunciare la competente Soprintendenza: che nel 2005 chiese al Comune un’integrazione documentale, mai effettuata: “Il comportamento del Comune, che dapprima inoltra alla Soprintendenza gli atti per l’acquisizione del parere e, poi, cambia percorso, nonostante la stessa Soprintendenza gli abbia sollecitato l’inoltro della necessaria documentazione per poter procedere all’esame delle pratiche, e’, dunque, palesemente viziato sotto molteplici profili sintomatici di eccesso di potere”.

5. Le predette censure sono infondate.

Esse non pongono infatti in discussione la natura delle opere, ma unicamente il profilo del vizio procedimentale (e relativo alla competenza), come sopra prospettato.

Tuttavia, la sentenza della VII Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 6529/2025, correttamente richiamata dal Comune appellante, ha in contrario chiarito l’insanabilità delle opere eseguite in zona paesaggisticamente vincolata, in presenza delle seguenti condizioni (nel caso di specie risultanti dagli atti): a) l’imposizione del vincolo di inedificabilità prima della esecuzione delle opere; b) la realizzazione delle stesse in assenza o difformità dal titolo edilizio; c) la non conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

Sempre la citata sentenza n. 6529/2025 escluderebbe pertanto la necessità dell’acquisizione del parere della Soprintendenza sussistendo gli elementi che determinano l’insanabilità dell’abuso (nello stesso senso il Comune invoca le sentenze della II Sezione di questo Consiglio di Stato n. 455 e 6121 del 2025).

Alla luce del richiamato indirizzo, che il Collegio condivide, nonché delle caratteristiche delle opere come illustrate nelle difese comunali di cui alla memoria del 30 luglio 2025 (rimaste incontestate), la specifica peculiarità che ha connotato nel caso di specie il procedimento amministrativo, ed il relativo provvedimento, non si ripercuote sulla legittimità (e dunque sulla validità) del diniego di condono, posto che nel caso di specie sussistevano le condizioni normative che vincolavano l’amministrazione al rigetto della relativa istanza, senza necessità della pronuncia della Soprintendenza.

6. Il terzo motivo di appello concerne il silenzio-assensosull’istanza inviata alla Soprintendenza dal Comune.

Sul punto il T.A.R. ha ritenuto che “è infondata l’invocazione nel caso di specie dell’istituto del silenzio-assensoposto che, non essendovi stata alcuna formale richiesta di parere alla Soprintendenza, non può intendersi tacitamente acquisito alcun assenso da parte della stessa”.

Gli appellanti deducono in proposito che “Nessun dubbio, infatti, può sussistere in ordine alla applicazione dell’istituto del silenzio-assenso all’autorizzazione paesaggistica “a regime” e ai procedimenti di condono edilizio, alla luce della introduzione - nel testo della L. n.241/90 - dell’art. 17bis, aggiunto dall’art. 3 della L. n. 124 del 2015, anche se a beneficiare del titolo abilitativo tacito sia il privato che abbia veicolato l’istanza per il tramite del Comune. Ciò perché il procedimento di cui all’art. 146 del D. Lgs. n.42 del 2004 è un procedimento caratterizzato da una fase decisoria “pluristrutturata”, nella quale viene in evidenza un rapporto "orizzontale" di cogestione tra la Regione o ente territoriale subdelegato e la Soprintendenza, nell’esercizio, spettante a quest’ultima, di un potere di amministrazione attiva, che consente di effettuare valutazioni di merito amministrativo”.

Gli stessi appellanti tuttavia precisano che “tale nuova disciplina” è “entrata in vigore il 28 agosto 2015”: laddove la domanda concerne piuttosto la “fattispecie concreta” concernente le “istanze protocollate al Comune dalla sig.ra Carmela Vitale in data 31.05.2005, ai fini dell’acquisizione del parere endoprocedimentale di compatibilita’ ambientale della Soprintendenza, sia inevitabilmente intervenuto il silenzio-assenso dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo” (pag. 17 del ricorso in appello).

7. In disparte quanto già rilevato, la censura di cui al terzo motivo di appello è infondata in diritto: questo Consiglio di Stato, con sentenza n. 4765/2020 ha chiarito che “l'art. 146 del codice n. 42 del 2004 ha previsto che l'atto conclusivo del procedimento (l'autorizzazione paesaggistica ovvero il diniego di essa) rimanga un 'provvedimento monostrutturato', riferibile alla autorità che emana l'atto finale (tanto che più volte questo Consiglio ha rilevato come lo stesso parere vincolante non sia immediatamente impugnabile: Sez. VI, 8 gennaio 2020, n. 129; Sez. VI, 18 settembre 2017, n. 4369; Sez. VI, 12 settembre 2017, n. 4315; Sez. VI, 18 luglio 2017, n. 352). Ne consegue che il decorso del tempo, nelle fasi del procedimento previsto dall'art. 146 del codice n, 42 del 2004, non comporta l'applicazione delle disposizioni contenute nell'art. 17 bis della L.n. 241 del 1990”. 

Ne consegue che l'istituto del silenzio-assenso “endoprocedimentale” di cui all’art. 17bis, L. n. 241/1990, non si applica al procedimento per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, di cui all’art. 146, D. Lgs. n. 42/2004 e, segnatamente, al parere obbligatorio e vincolante di competenza della Soprintendenza (ove questo, come precisato supra, si riveli realmente necessario).

Nonostante la natura pluristrutturata della procedura, l’atto conclusivo del procedimento (l’autorizzazione paesaggistica, o il diniego di essa) rimane un provvedimento monostrutturato, imputabile alla sola autorità che lo emana.

In questo senso la sentenza n. 171/2023 di questo Consiglio di Stato ha ribadito “l'orientamento di giurisprudenza formatosi in senso negativo sull'applicabilità al procedimento di autorizzazione paesaggistica dell'istituto degli effetti del silenzio e dell'inerzia nei rapporti tra amministrazioni pubbliche, di cui al sopra citato della legge generale sul procedimento amministrativo, in ragione dell'incompatibilità dell'istituto di cui alla disposizione ora richiamata rispetto all'effetto devolutivo previsto per la prima dall'art. 146, comma 9, del testo unico dei beni culturali, una volta decorso inutilmente il termine assegnato alla Soprintendenza per esprimersi sugli aspetti di sua competenza (tra le altre: Cons. Stato, VI, 19 agosto 2022, n. 7293; 24 maggio 2022, n. 4098)”.

Peraltro, sulle condizioni per la formazione del silenzio-assenso– ove, in tesi, applicabile – si vedano altresì le sentenze di questo Consiglio di Stato nn. 3051 e 6110 del 2025.

8. Il rigetto delle censure relative al diniego di sanatoria comporta il rigetto altresì di quella proposta, per invalidità derivata, contro il provvedimento di demolizione.

Il ricorso in appello deve essere pertanto respinto, con conseguente conferma, se pur con la motivazione sopra riportata, della sentenza impugnata.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti, in solido fra loro, al pagamento in favore del Comune di Cava de’ Tirreni delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro quattromila/00, oltre accessori come per L..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere