Omessa dichiarazione di “notizie utili” iscritte nel casellario ANAC: tra il dovere di leale collaborazione e le necessarie garanzie procedimentali

Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2025, n. 5589

L’inosservanza, da parte dell’operatore economico, dell’obbligo di dichiarare due vicende professionali annotate tra le “notizie utili” del Casellario Informatico ANAC giustifica l’omessa attivazione del contraddittorio e l’esclusione dalla procedura selettiva per “grave illecito professionale”, che sia fondata sulle motivazioni riportate dall’Autorità.

 

Guida alla lettura

1. I fatti di causa

Una risoluzione contrattuale per inadempimento e una revoca dell’aggiudicazione disposte da due diverse stazioni appaltanti venivano impugnate dallo stesso operatore economico, con giudizi pendenti; entrambe le vicende venivano annotate nel Casellario Informatico ANAC tra le “notizie utili” ma non venivano dichiarate dall’operatore nella procedura competitiva indetta da altra Amministrazione per l’affidamento di lavori. La società, prima in graduatoria, subiva così la revoca dell’aggiudicazione e la conseguente esclusione sulla base delle motivazioni riportate dall’Autorità e fatte proprie dall’Amministrazione. La società proponeva quindi ricorso al giudice amministrativo lamentando l’assenza di preventivo contraddittorio, che non aveva consentito di vagliare le misure di self cleaning comunque adottate, nonché il difetto di motivazione dell’esclusione e la carenza dell’istruttoria.

Il T.A.R. Puglia - Bari, con la sentenza n. 155/2025, respingeva il ricorso ritenendo infondate le censure. Secondo i Giudici la stazione appaltante, nel disporre l’esclusione per “grave illecito professionale”, avrebbe correttamente agito: - inquadrando i due episodi annotati nel Casellario ANAC quali elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale e ritenendoli mezzi di prova adeguati ai sensi dell’art. 98, co. 6 del d.lgs. 36/2023; - riportando nel provvedimento espulsivo il contenuto delle due annotazioni ANAC; - constatando la loro collocazione temporale nell’ambito del triennio previsto dalla legge; - ritenendo che “le condotte dell’operatore economico, formalmente, sono idonee a ledere il buon andamento dell’amministrazione”. La stazione appaltante avrebbe poi tenuto conto dell’omessa dichiarazione delle informazioni nell’ambito della valutazione di gravità.

Secondo il T.A.R. il comportamento silente dell’operatore economico precluderebbe il contraddittorio procedimentale. I Giudici ritenevano poi che le misure di self cleaning e le contestazioni in sede giurisdizionale dei fatti oggetto delle annotazioni, entrambe addotte in sede processuale, non palesassero con evidenza l’utilità dell’apporto partecipativo e non fossero rilevanti ai fini dell’esclusione. Non veniva riscontrato inoltre alcun difetto di motivazione o di istruttoria né alcun automatismo espulsivo, avendo la s.a. operato “una adeguata e sufficiente valutazione di gravi e rilevanti fatti emersi in sede di verifiche d’ufficio, ricadenti nelle fattispecie tipizzate ex lege, come puntualmente descritti nelle formali annotazioni ANAC, non necessitanti di eloquenti motivazioni in relazione alla ritenuta incidenza sul requisito della integrità ed affidabilità dell’operatore economico” ed avendo verificato la collocazione degli episodi nel triennio dalla scadenza della lettera di invito, unitamente all’omissione dichiarativa inerente ad informazioni dovute.

La società esclusa impugnava la pronuncia innanzi al Consiglio di Stato, il quale, tuttavia, respingeva l’appello.

2. La rilevanza del F.V.O.E.

Alla concorrente esclusa dalla gara è stata imputata l’omessa dichiarazione di una risoluzione contrattuale e di una revoca di un’aggiudicazione disposte da due diverse stazioni appaltanti ed oggetto di annotazioni tra le “notizie utili” del Casellario informatico ANAC.

Analizzando innanzitutto il contesto normativo, si osserva come l’art. 96, co. 14 del d.lgs. 36/2023 precisi che: “L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98 (valutazione di gravità)”.

Secondo l’art. 24, co. 4 del d.lgs. 36/2023 “… l'ANAC individua, con proprio provvedimento, adottato d'intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l'AGID entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”.

In attuazione della suddetta norma è stata adottata la Delibera ANAC n. 262/2023 del 20/06/2023, la quale all’art. 12.3 ha stabilito che: “A decorrere dal 1° gennaio 2024, il F.V.O.E. è utilizzato per l’acquisizione e per la verifica dei dati e dei documenti previsti negli allegati al presente atto (tra cui le ipotesi previste dall’art. 98, co. 3, lett. c del d.lgs. 36/2023) che saranno disponibili a tale data”. Si evidenzia a tal proposito che la procedura selettiva in oggetto è stata avviata con Determina del 10/01/2024.

Il fascicolo virtuale dell'operatore economico consente quindi la verifica dell'assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 del Codice dei contratti pubblici, come confermato anche dall’art. 99, commi 1 e 2 dello stesso decreto.

Parallelamente, la Delibera ANAC n. 272 del 20 giugno 2023, recante il “Regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, all’art. 2, co. 2 ha previsto che “il Casellario informatico interopera con il F.V.O.E. secondo le modalità di cui ai provvedimenti previsti dagli articoli 23 e 24 del Codice”. Tra le certificazioni acquisibili tramite il F.V.O.E. c’è anche l’estratto del Casellario delle Imprese gestito dall’ANAC, in modalità sincrona e a rilascio immediato. Le annotazioni presenti nel Casellario informatico dei contratti pubblici sono quindi rese disponibili dall’Autorità alle stazioni appaltanti nell’ambito del F.V.O.E.

A conferma di ciò una recente sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato non ha mancato di rilevare che “se l’omessa comunicazione di una circostanza rilevante ai fini della partecipazione alla gara è priva di autonoma rilevanza escludente, certamente concorre nel giudizio di affidabilità dell’operatore unitamente al fatto non dichiarato, purché si tratti di una circostanza non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico”[1] .

Tale circostanza non era dunque priva di rilievo nel caso di specie, in quanto configurandosi l’eccezione prevista dall’art. 96, co. 14 del d.lgs. 36/2023, da un lato, si sarebbe dovuto attivare il contraddittorio, invece omesso, con l’operatore economico, e, per altro verso, il comportamento non avrebbe potuto incidere a suo danno nel contesto della valutazione di gravità.

3. L’esclusione del contraddittorio

Non c’è dubbio che il principio della “buona fede” - già previsto dall’art. 1, comma 2 bis, della legge n. 241/1990 ed inserito anche tra i principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici mediante l’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023 - in combinazione col principio della “fiducia” di cui all’art. 2, vincoli tanto il soggetto pubblico quanto la parte privata di una gara di appalto, così che la ricorrente, avendo omesso informazioni rilevanti ai fini della valutazione della propria affidabilità, abbia da parte sua violato il dovere di leale collaborazione.

Tuttavia, con riferimento al diritto al contraddittorio, la direttiva 2014/24/UE all’art. 57, par. 6 stabilisce che “un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione”. Tra le situazioni di cui al par. 4, che legittimano l’esclusione “non automatica” del concorrente, il contraddittorio viene riferito anche ai casi - elencati alla lettera h -, in cui “l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione” o “non ha trasmesso tali informazioni”. Inoltre lo stesso par. 6, nell’individuare le prove idonee ad impedire l’esclusione dalla gara, fa riferimento alla “sufficienza” delle stesse e non anche alla loro “tempestività”, come invece specificato dalla normativa italiana.

L’esclusione di un operatore economico da una procedura competitiva può pertanto essere disposta solo all’esito di un procedimento in contradditorio con l’operatore economico interessato; e tanto in conseguenza di un’interpretazione dell’art. 95, co. 1, lett. e del d.lgs. 36/2023 alla luce della disciplina contemplata dalla citata normativa comunitaria; detto procedimento connota il giudizio discrezionale della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente, svincolandolo da un automatismo espulsivo in presenza di un illecito professionale più o meno qualificato[2].

Al riguardo l’art. 41 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, rubricato “Diritto ad una buona amministrazione” riconosce “il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio”. Sul tema anche la Corte di Giustizia, Sez. II, con la sentenza “Sopropè” del 18 dicembre 2008, proc. C‑349/07, non ha mancato di rilevare che “la regola secondo cui il destinatario di una decisione ad esso lesiva deve essere messo in condizione di far valere le proprie osservazioni prima che la stessa sia adottata ha lo scopo di mettere l’autorità competente in grado di tener conto di tutti gli elementi del caso. Al fine di assicurare una tutela effettiva della persona o dell’impresa coinvolta, la suddetta regola ha in particolare l’obiettivo di consentire a queste ultime di correggere un errore o far valere elementi relativi alla loro situazione personale tali da far sì che la decisione sia adottata o non sia adottata, ovvero abbia un contenuto piuttosto che un altro[3]. In tale contesto, il rispetto dei diritti della difesa implica, perché possa ritenersi che il beneficiario di tali diritti sia stato messo in condizione di manifestare utilmente il proprio punto di vista, che l’amministrazione esamini, con tutta l’attenzione necessaria, le osservazioni della persona o dell’impresa coinvolta[4]”.

La garanzia dei diritti della difesa, prevista dall’ordinamento comunitario, vincola anche le amministrazioni nazionali in virtù dell’art. 1 della legge n. 241/1990, il quale subordina l’attività amministrativa ai criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla legge e “dai principi dell’ordinamento comunitario”. Il diritto di difesa, sancito dall’art. 24 della Costituzione, non riguarda più quindi soltanto il lato processuale, bensì anche quello del “giusto procedimento”, del quale l’obbligo del contraddittorio rappresenta uno dei principali cardini.

Proprio con tale quadro normativo si scontra nella presente controversia il principio richiamato dal T.A.R. Puglia e condiviso dal Consiglio di Stato secondo cui “il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti dell’ammissione alla gara […] riguarda solo i casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante […]”[5]. Emblematica al riguardo si dimostra, in materia di diritto tributario, la fattispecie dell’omessa dichiarazione di elementi reddituali, la quale non impedisce, prima della notifica dell’avviso di accertamento, l’attivazione del contraddittorio endoprocedimentale, che anzi è stato espressamente previsto anche in materia di tributi non armonizzati[6].

A prescindere dalle c.d. misure di “self-cleaning”, l’attivazione del contraddittorio avrebbe altresì evidenziato l’impugnazione da parte della ricorrente dei due provvedimenti annotati tra le “notizie utili” del Casellario informatico ANAC, impugnazione che, seguendo la ratio dell’art. 98, co. 7 del d.lgs. 36/2023, avrebbe dovuto essere considerata al fine di verificare la sussistenza della causa escludente, dovendo l’Amministrazione valutare anche le ragioni di tale contestazione in giudizio da parte dell’appaltatore.

Si evidenzia inoltre che mentre l’omessa dichiarazione delle suddette informazioni da parte del concorrente, ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, non aveva alcuna capacità di sviare l’Amministrazione nell’adozione dei suoi provvedimenti, in quanto la stazione appaltante era venuta ugualmente a conoscenza delle due vicende contestate, la pretermissione del contraddittorio ha comportato invece un effettivo vulnus per l’operatore economico, il quale si è visto revocare l’aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato, oltretutto, da un lato, ha avallato il principio espresso dal T.A.R. Puglia sul diniego del contraddittorio, mentre, per altro verso, ha affermato che comunque “tanto la conoscenza delle censure articolate nei contenziosi pendenti” quanto “gli elementi addotti in questa sede processuale (le indicate misure di self cleaning) non palesano di per sé in maniera eclatante ed evidente l’utilità dell’invocato apporto partecipativo” sostituendosi alla stazione appaltante nella relativa valutazione, laddove l’art. 34, comma 2, primo periodo, del d.lgs. 104/2020, stabilisce che il Giudice Amministrativo “in nessun caso può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.

 

4. La necessità di una motivazione adeguata.

Con il D.Lgs. 36/2023 la causa di esclusione non automatica del “grave illecito professionale” ha visto l’introduzione di una vera e propria procedimentalizzazione, che non si limita all’inquadramento delle fattispecie idonee alla sua integrazione e all’individuazione dei corretti mezzi di prova, bensì richiede l’esternazione di una motivazione rigorosa, con richiamo ad elementi specifici, andando così a “bilanciare” la discrezionalità della stazione appaltante, la quale, seppur rafforzata dall’introduzione del “principio della fiducia” introdotto dall’art. 2 del nuovo Codice, non può comunque tradire l’interesse pubblico sotteso alla gara ma deve mirare al suo migliore soddisfacimento.

La valutazione di affidabilità dell’operatore economico deve essere necessariamente apprezzata alla luce della specifica procedura, dell’oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa, non essendo sufficiente il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra “sanzione comparabile”) a fare scattare la sanzione espulsiva.

In particolare, è stato rilevato che nel valutare un grave errore professionale che potrebbe portare all’esclusione di un concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve condurre una complessa analisi articolata su due livelli. Innanzitutto, deve valutare se il comportamento passato dell’operatore economico possa compromettere la sua affidabilità e integrità nei rapporti con l’Amministrazione; una volta confermata la qualificazione negativa di detto operatore in base alla sua condotta pregressa, la stazione appaltante deve poi verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione[7]. Necessaria sarà anche l’indicazione dei beni giuridici lesi e dell’entità della lesione inferta dalla condotta (art. 98, co. 4, d.lgs. 36/2023).

In quest’ottica l’Amministrazione è tenuta a considerare tutti gli elementi di fatto della vicenda contrattuale pregressa: sia le carenze esecutive del precedente contratto, poste a fondamento della risoluzione o dell’applicazione di sanzioni, sia le ragioni della loro contestazione in giudizio da parte dell’appaltatore (art. 98, co. 7, d.lgs. 36/2023).

Né l’Amministrazione può essere influenzata dalla eventuale decisione assunta dall’ANAC nell’ambito del procedimento di sua competenza.  Così come la stazione appaltante può prendere in considerazione un episodio della vita professionale di un operatore economico, non annotato nel Casellario Informatico, al fine di escludere la sua integrità/affidabilità, allo stesso modo una vicenda oggetto di annotazione da parte dell’ANAC, astrattamente idonea a sorreggere l’esclusione, deve tuttavia essere valutata alla luce delle caratteristiche della specifica gara in questione, essendo esclusa qualsiasi forma di automatismo.

Nella gara in questione, la stazione appaltante è pervenuta alla conclusione della sussistenza del grave illecito professionale indicando le motivazioni delle due vicende a carico del concorrente così come riportate all’interno delle annotazioni ANAC, ritenendo inoltre che “le condotte dell’operatore economico, formalmente, sono idonee a ledere il buon andamento dell’amministrazione”, con una terminologia evidentemente sintomatica di una astrattezza della valutazione operata, e per di più senza aver tenuto conto delle avvenute impugnazioni dei due provvedimenti e delle relative motivazioni, in violazione tanto delle prescrizioni normative introdotte dal nuovo Codice degli appalti quanto dei principi formulati dalla giurisprudenza.

5. Considerazioni finali

In definitiva, secondo la pronuncia dei giudici di appello, confermativa dell’esito del primo grado di giudizio, l’omessa dichiarazione alla stazione appaltante da parte del concorrente di “notizie utili” annotate nel Casellario informatico ANAC, oltretutto risultanti dal F.V.O.E., finirebbe per comportare: 1) un elemento a carico del concorrente nell’ambito della “valutazione di gravità”, idoneo a pregiudicare l’affidabilità dell’operatore economico; 2) l’impossibilità di recuperare elementi a suo favore, tramite l’instaurazione di un contraddittorio.

Se a tutto ciò si accompagna una valutazione di inaffidabilità per grave illecito professionale completamente avulsa dal contesto della specifica procedura di gara, si corre il rischio di trasformare una causa di esclusione rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante in una sostanziale causa di esclusione “automatica”, in violazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza del 28.8.2020, n. 16.

Tutto ciò con pregiudizio del favor partecipationis e, a ben vedere, anche del “principio del risultato” di cui all’art. 1 del D.Lgs. 36/2023, venendo pregiudicato l’interesse della S.A. alla stipulazione contrattuale col miglior offerente, nella fattispecie escluso dalla gara.

 

Pubblicato il 27/06/2025

N. 05589/2025REG.PROV.COLL.

N. 01302/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1302 del 2025, proposto dalla società -OMISSIS- a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B03F028699, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Cantile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Caliendo in Roma, via del Trullo n. 6;

contro

la Provincia di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Caterina Di Biase, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Via Vai Road s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (sezione prima) n. 155, pubblicata il 3 febbraio 2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Foggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2025 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. La società appellante ha chiesto la riforma della sentenza indicata in epigrafe con la quale è stato respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento -OMISSIS-del 16 maggio 2024, recante la sua esclusione dalla procedura selettiva, indetta dalla Provincia di Foggia, per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e di miglioramento delle condizioni di sicurezza del ponte ubicato lungo la S.P. n. 130 al km 36 + 100 – lotto 8, ai sensi dell’art. 95, comma 2, e dell’art. 98, commi 3 lett. c), 4, 5, 6 e 7, del d. lgs. n. 36/2023 ed è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso la determinazione n. 783 del 16 maggio 2024 di scorrimento della graduatoria e di aggiudicazione della commessa alla società Via Vai Road s.r.l..

1.2. La società appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata:

1) per violazione dell’art. 97 Cost., del d.lgs. n. 36/2023, per eccesso di potere per difetto di motivazione, per arbitrarietà, per sviamento, per iniquità, per violazione del capitolato speciale.

Ad avviso della società appellante la violazione del giusto procedimento e, segnatamente del principio del contraddittorio, non le avrebbe consentito di dimostrare la propria affidabilità professionale e il giudicante, al pari della stazione appaltante, avrebbero focalizzato l’attenzione esclusivamente sul contenuto delle annotazioni ANAC senza valutare né la risalenza dei fatti ad oltre un triennio antecedente, né le vicende fattuali a fondamento degli inadempimenti contestati, né i contenziosi ancora pendenti. Secondo l’appellante tutte le predette circostanze, da un lato, sarebbero idonee a giustificare anche la mancata dichiarazione delle annotazioni in sede di procedura e, dall’altro, se fossero state valutate, unitamente alle misure di self cleaning adottate, avrebbero consentito alla stazione appaltante di accertare l’attuale affidabilità professionale e tecnica dell’operatore economico;

2) per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 94 e 98 del d.lgs. n. 36/2023. delle linee guida Anac n. 6, nonché per illogicità, per irrazionalità e per carenza di istruttoria.

Secondo la prospettazione dell’appellante l’omessa indicazione delle annotazioni discenderebbe dalla loro attinenza a fatti risalenti ad oltre tre anni antecedenti e dalla pendenza dei relativi contenziosi. Inoltre, anche a voler prescindere dalla buona fede che connoterebbe l’omessa informazione, l’appellante deduce che la stazione appaltante avrebbe irragionevolmente accomunato vicende oggettivamente dissimili - la risoluzione della Provincia di Brescia e la revoca dell’ANAS di Genova – senza fornire alcuna congrua motivazione in ordine alla dedotta inaffidabilità dell’operatore economico in relazione allo specifico appalto da affidare. A fronte di tale omessa motivazione la società appellante ha evidenziato che la risoluzione della Provincia di Brescia risale al 2022 ed ha ad oggetto fatti accaduti nel 2020, mentre la revoca dell’ANAS di Genova è del 2021, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, entrambe non avrebbero potuto comportare né la revoca dell’aggiudicazione, né l’esclusione dalla procedura;

3) per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, dell’art. 98, commi 3, 4, 5, 7 e 8, del d.lgs. n. 36/2023 e delle linee guida Anac n. 6, nonché per illogicità, per irrazionalità, per carenza di istruttoria e per travisamento.

Secondo l’appellante il seggio di gara prima e il RUP poi non avrebbero valutato le misure di self cleaning adottate dalla società -OMISSIS-, con ulteriore travisamento dei fatti e dimostrazione della scarsa attenzione alla posizione dell’operatore economico da parte della stazione appaltante. Tali rilevanti modifiche dell’assetto gestionale, del personale e di output poste in essere dall’operatore economico integrerebbero misure sufficienti a scriminare ogni eventuale precedente errore professionale e a sterilizzarne l’incidenza sulla affidabilità tecnica e professionale.

2. La Provincia di Foggia si è costituita in giudizio ed ha eccepito, in via preliminare, l’improcedibilità dell’appello, ai sensi dell’art. 101 c.p.a. per avere riproposto gli argomenti dedotti in primo grado senza una specifica critica alle statuizioni del giudicante e per non avere reiterato i motivi aggiunti dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

2.1. Nel merito la Provincia appellata ha concluso per il rigetto dell’appello.

3. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

4. Alla pubblica udienza del 12 giugno 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello non è fondato nel merito, ragione per la quale il Collegio può esimersi dall’esaminare l’eccezione preliminare di inammissibilità sollevata, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., dalla Provincia appellata.

6. I fatti salienti per la decisione della controversia possono essere così sintetizzati:

- con determinazione a contrarre del dirigente del Settore Viabilità n. 21 del 10 gennaio 2024 la Provincia di Foggia ha avviato il procedimento per l'affidamento, mediante procedura negoziata ai sensi dell'art. 50, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 36/2023, dei lavori di manutenzione straordinaria e di miglioramento delle condizioni di sicurezza del ponte ubicato lungo la S.p. n.130 al km 36+100-Lotto 8;

- “a seguito di nota prot. n. 25031 del 10/05/2024 del Dirigente del Settore Appalti dell’Ente, è emerso che, in relazione alla procedura di gara in oggetto, a carico dell’operatore economico -OMISSIS- S.r.l. con sede in -OMISSIS-proposto aggiudicatario della procedura di gara in oggetto, giusta verbale di seggio di gara n. 1 del 27.02.2024, risultano due annotazioni all’interno del casellario ANAC. Le due annotazioni hanno ad oggetto una risoluzione contrattuale disposta dalla Provincia di Brescia e una revoca dell’aggiudicazione disposta dalla società ANAS s.p.a.”;

- quindi, la stazione appaltante, “considerando che il grave illecito professionale è una causa di esclusione non automatica, nel caso di specie sussistono gli estremi per ritenere la non affidabilità e la non integrità dell’operatore economico (ex art. 98, co. 7 del D. lgs. 36/2023)”, ne ha disposto l’esclusione ai sensi dell’art. 98, commi 3 lett. c), 4, 5, 6 e 7, del citato d.lgs..

7. Con il primo motivo di appello la società si duole del fatto che il giudice di primo grado non avrebbe accolto la censura relativa alla violazione del principio del contraddittorio, focalizzando la sua attenzione esclusivamente sul contenuto delle annotazioni senza valutare la risalenza dei fatti a più di tre anni prima, né le vicende fattuali a fondamento degli inadempimenti contestati, né i contenziosi ancora pendenti, vale a dire tutte circostanze che se fatte oggetto di contraddittorio sarebbero state idonee a giustificare la mancata dichiarazione delle annotazioni in sede di procedura e se debitamente valutate, unitamente alle misure di self cleaning, avrebbero consentito alla stazione appaltante di accertare l’attuale affidabilità professionale e tecnica dell’operatore economico.

La censura non è fondata e va disattesa.

7.1. Al riguardo rileva il Collegio che il giudice di primo grado ha evidenziato che “la stazione appaltante ha escluso l’operatore economico ricorrente, proposto come aggiudicatario, sulla scorta della valutazione di due annotazioni all’interno del casellario ANAC, la cui esistenza non è stata dichiarata dalla -OMISSIS- S.r.l. con conseguente radicale omissione dichiarativa, ma è emersa solo a seguito delle dovute verifiche d’ufficio effettuate dall’Amministrazione, segnatamente: le due annotazioni hanno ad oggetto una risoluzione contrattuale disposta dalla Provincia di Brescia e una revoca dell’aggiudicazione disposta dalla società ANAS s.p.a.”. Alla luce delle predette risultanze documentali il giudicante ha ritenuto che la stazione appaltante avesse “svolto pertinente istruttoria, dandone conto nel provvedimento espulsivo, da cui è stata rilevata la riconducibilità dei due fatti nell’ambito della fattispecie di cui all’art. 95, comma 1, lett. e) del decreto legislativo n. 36/2023 tale da integrare causa di esclusione non automatica, desumendone la sussistenza dagli specifici episodi descritti dalle ridette formali annotazioni dell’A.N.A.C., riconducibili agli elementi di cui all’art. 98 del decreto legislativo n. 36/2023”.

7.2. Merita anche di essere evidenziato, come fatto dal giudice di primo grado, che la stazione appaltante nel provvedimento di esclusione ha espressamente richiamato le motivazioni riportate sia in relazione alla risoluzione della Provincia di Brescia di cui alla determina dirigenziale n. 276 del

24 febbraio 2022, correlata al “grave ritardo accumulato nell’esecuzione dei lavori per negligenza dell’appaltatore e inadempimento alle intimazioni disposte dal Direttore dei Lavori in ordine al termine di ultimazione dei lavori”, che in relazione alla revoca dell’aggiudicazione disposta da ANAS S.p.A. con il provvedimento n. -OMISSIS- dell’8 aprile 2021, determinata dal fatto che l’operatore economico si fosse rifiutato “senza alcuna motivazione, (…) di sottoscrivere il contratto di appalto”.

Entrambe le vicende annotate nel casellario - la risoluzione disposta dalla Provincia di Brescia per grave ritardo accumulato per negligenza dell’appaltatore e la revoca dell’aggiudicazione disposta da ANAS S.p.A. a seguito del rifiuto di stipulare il contratto – sono sussumibili nelle fattispecie di illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, lett. c) del d.lgs. n. 36/2023 e, quindi, tra le cause di esclusione non automatica di cui all’art. 95, comma 1, de medesimo d.lgs. con conseguente obbligo per l’operatore di dichiararle in sede di presentazione dell’offerta.

7.3. Dalle risultanze documentali emerge la violazione del preciso obbligo dichiarativo che incombeva sull’appellante in relazione alle predette circostanze, violazione che fa venire in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore preordinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza, o meno, dei requisiti di partecipazione e, quindi, ad incidere oggettivamente sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico.

Né valgono a scriminare e sterilizzare l’omessa dichiarazione le considerazioni dell’appellante in merito al contenuto delle due annotazioni, alla loro risalenza nel tempo (peraltro considerata in relazione all’accadimento dei fatti e non alla data del loro accertamento) e alla esistenza di contenziosi pendenti.

Come affermato dalla consolidata giurisprudenza anche di questa Sezione “i concorrenti, quindi, devono dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della integrità professionale dell’operatore economico; sicché non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza. In quest’ottica, non è possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione, così da nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara” (Cons. Stato, V, n. 3151 del 2024).

I predetti principi, elaborati sotto la vigenza del precedente codice, non possono che essere ribaditi nella vigenza del d.lgs. n. 36/2023 atteso che la condotta omissiva tenuta in gara – che come si è detto non è l’unica ragione a fondamento dell’esclusione – deve essere oggi letta e interpretata anche alla luce dei principi della fiducia e della buona fede, sanciti dagli artt. 2 e 5 del citato d.lgs., che rappresentano obblighi comportamentali reciproci a carico sia delle stazioni appaltanti che degli operatori economici.

7.4. Alla luce delle esposte considerazioni appare condivisibile anche la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado circa la dedotta violazione del principio di partecipazione procedimentale laddove afferma che “la Società ricorrente non può lamentarsi ora per allora della presunta violazione delle invocate norme procedimentali. Nella specie, non risulta assolto dalla parte il prescritto onere dichiarativo, relativo a informazioni rilevanti a carattere strumentale (così da consentire all’Amministrazione un’adeguata e ponderata valutazione in merito), in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”. Ribadito che l’omissione informativa non è la ragione dell’esclusione dalla procedura dell’appellante, merita di essere evidenziato che la stazione appaltante ha fondato la propria decisione sulle ragioni poste a fondamento delle due annotazioni e che la conoscenza delle censure articolate nei contenziosi pendenti e, segnatamente in quello relativo alla risoluzione per inadempimento, non integra un principio di prova sufficiente a dimostrare che l’effettività dell’apporto procedimentale dell’appellante avrebbe modificato le sorti della concreta vicenda amministrativa.

8. E’ infondata e da disattendere anche la seconda censura con la quale l’appellante si duole dell’omessa congrua motivazione in ordine alla dedotta inaffidabilità dell’operatore economico in relazione allo specifico appalto da affidare, nonostante la risoluzione della Provincia di Brescia avesse ad oggetto fatti accaduti nel 2020 e la revoca dell’ANAS di Genova fosse del 2021, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, entrambe non avrebbero potuto comportare né la revoca dell’aggiudicazione, né l’esclusione dalla procedura.

8.1. Premessa l’ampia discrezionalità che connota le valutazioni della stazione appaltante in tema di esistenza e, quindi, di rottura del vincolo fiduciario, il giudice di primo grado ha osservato che la Provincia appellata “ha operato, apprezzando la situazione concreta riconducibile nell’ambito dei presupposti enucleati nelle pertinenti richiamate disposizioni normative, senza alcun immediato automatismo espulsivo, una adeguata e sufficiente valutazione dei gravi e rilevanti fatti emersi in sede di verifiche d’ufficio, ricadenti nelle fattispecie tipizzate ex lege (risoluzione per inadempimento e altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi - art. 98, comma 3, lettera “c” e art. 98, comma 6, lettera “c” del decreto legislativo n. 36/2023), come oggettivamente emergenti e puntualmente descritti nelle formali annotazioni A.N.A.C.”.

8.2. Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, dalla quale non si ravvisano valide ragioni per discostarsi, sebbene è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, ciò non può consentire la sostituzione dello stesso alla stazione appaltante nelle valutazioni ad essa riservate. Il giudicante può ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificarne in modo puntuale la logicità e la coerenza, senza però sostituire le proprie valutazioni a quelle della P.A. a maggior ragione nei casi in cui, come quello di specie, le stesse presentino fisiologici margini di opinabilità, ma non appaiono né erronee, né illogiche (Cons. Stato, V, n. 5354 del 2024).

8.3. In applicazione dei predetti principi e alla luce delle considerazioni espresse nel § 7.3 in ordine alle vicende fattuali oggetto delle annotazioni la censura deve essere respinta.

9. E’ infine infondato e da disattendere anche il terzo motivo di appello con il quale l’appellante deduce che il seggio di gara prima e il RUP poi non avrebbero valutato le misure di self cleaning adottate, con ulteriore travisamento dei fatti e dimostrazione della scarsa attenzione alla posizione dell’operatore economico da parte della stazione appaltante.

9.1. Il giudice di primo grado ha evidenziato che “non risulta assolto dalla parte il prescritto onere dichiarativo, relativo a informazioni rilevanti a carattere strumentale (così da consentire all’Amministrazione un’adeguata e ponderata valutazione in merito), in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità” ed ha concluso nel senso che “in ogni caso, gli elementi addotti in questa sede processuale (le indicate misure di self cleaning) non palesano di per sé in maniera eclatante ed evidente l’utilità dell’invocato apporto partecipativo”.

Il Collegio ritiene le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado condivisibili, atteso che l’operatore economico non ha dimostrato di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, idonei a prevenire ulteriori illeciti analoghi a quelli oggetto di annotazione. Segnatamente dalla documentazione allegata, ad eccezione della nomina a direttore tecnico e ad amministratore unico della società del geometra -OMISSIS-, non emergono anche l’acquisizione di nuove certificazioni di qualità rispetto a quelle in possesso all’epoca delle contestazioni in controversia ovvero la sottoscrizione di contratti di consulenza legale o l’assunzione di nuovo personale di profilo amministrativo per la predisposizione degli atti di gara o di profilo tecnico per l’esecuzione delle commesse e il controllo qualità, vale a dire quelle misure che unitamente alla citata nomina avrebbero potuto essere quanto meno sintomatiche di maggiore professionalità e di un controllo più penetrante sulle attività aziendali.

10. Per tutte le esposte considerazioni l’appello deve essere respinto.

11. Le spese di lite del presente grado seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante alla rifusione in favore della Provincia appellata delle spese della presente fase di giudizio, liquidate in complessivi euro 3.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere