La funzione del soccorso istruttorio processuale negli appalti pubblici di Marco Natoli

TAR Campania, Salerno, Sez. I, 2 maggio 2025, n. 817

27 Mag 2025 di Marco Natoli TAR Campania Salerno Sez. I 2 maggio 2025 n. 817 art. 101 d.lgs. n. 36/2023 finalità funzione gara pubblica offerta economica offerta tecnica procedimento ad evidenza pubblica procedura ad evidenza pubblica procedura di gara ratio rimessione in termini soccorso istruttorio soccorso processuale

Il soccorso istruttorio procedimentale è finalizzato a far sì che l’operatore economico possa rimediare ad eventuali disattenzioni verificatesi nella procedura di gara.

Tuttavia, nei casi concreti, può accadere che la stazione appaltante non sia adeguatamente intervenuta a favore del soggetto privato nel procedere a regolarizzare la prescritta documentazione.

In tali casi il Giudice può ricorrere al soccorso istruttorio di natura processuale. Tale funzione suppletiva serve a far sì che sia sanata la predetta inottemperanza compiuta dall’amministrazione nel corso della fase sostanziale.

In concreto l’istituto de quo è indirizzato a certificare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio. Tali carenze possono solo riguardare aspetti di natura essenzialmente formale o inesattezze degli atti dovute unicamente a meri errori o imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti della selezione.

Il soccorso istruttorio processuale può solo regolarizzare o integrare la documentazione mancante. Tuttavia, la funzione sanante di tale istituto non può riguardare carenze e irregolarità che inficiano l’offerta economica e l’offerta tecnica. Tale divieto concerne, altresì, mancanze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Guida alla lettura

Nel settore dei contratti pubblici la specifica normativa assicura che tutti gli ostacoli che possono insorgere nel corso della selezione siano superati. Tutto questo, al fine del raggiungimento del risultato utile per i soggetti, pubblico e privato, attraverso il ricorso a determinati strumenti, procedimentali e procedurali.

Dottrina e giurisprudenza si sono spesso soffermate sul tipico mezzo previsto dall’articolo 101 (Soccorso istruttorio) del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici, come integrato e modificato dal decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209).

Tale istituto si può manifestare in determinate tipologie: il soccorso integrativo o completivo, il soccorso sanante, il soccorso istruttorio in senso stretto e il soccorso correttivo.

Tuttavia, può verificarsi che nel caso in cui la citata disposizione non sia applicata, l’ordinamento preveda un ulteriore strumento processuale, che possa rimediare alla non operatività del descritto mezzo procedimentale.

Il soccorso istruttorio processuale serve a tale scopo.

Quest’ultimo, nonostante i numerosi e recenti interventi del legislatore nel settore dei contratti pubblici, mantiene ancora una natura unicamente giurisprudenziale, ancora non definita con norma sostanziale.

Più precisamente, tale rimedio, extra ordinem, può essere attivato in un’unica circostanza: in concreto, nella sola ipotesi di omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale, di cui al suindicato art. 101 del d.lgs. n. 36/2023. Quindi, il concorrente che documenti di essere in possesso dei requisiti sostanziali di ammissione alla procedura selettiva può comprovare, in sede giurisdizionale, che, se fosse stato attivato il sub-procedimento di soccorso istruttorio, avrebbe dimostrato di possedere tutti i suddetti requisiti di partecipazione.

La giurisprudenza ha - infatti - rilevato che il mancato utilizzo di tale ultimo mezzo determinerebbe effetti negativi sia per la stazione appaltante sia per l’operatore economico. Nello specifico, l’amministrazione non riuscirebbe ad ottenere l’affidamento del contratto, potenzialmente esposta ad una condanna risarcitoria. Viceversa, il soggetto privato non potrebbe stipulare il contratto, anche se in possesso di tutti i requisiti necessari per presenziare alla competizione.

Qualora, invece, il soccorso istruttorio sia stato attivato e l’operatore economico non ne abbia saputo fruire, questi non può ricorrere ad un ulteriore successiva regolarizzazione. Infatti, il mezzo procedimentale regolarmente attivato preclude l’utilizzo dell’istituto di natura processuale.

Inoltre, la stessa giurisprudenza ha precisato che l’istituto in argomento non può rappresentare una specie di inopportuna rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara. Peraltro, tale figura processuale non può in alcun modo compiere un’attività sanante di carenze o inadempimenti di tipo sostanziale, né mutare il contenuto negoziale dell’offerta.

La particolarità di quanto riferito ha trovato nuovo riscontro nella recente sentenza del TAR Campania, Salerno, Sez. I, 2 maggio 2025, n.817.

Nello specifico il tribunale amministrativo campano ha ricordato un intervento del Consiglio di Stato[1], il quale ha delineato la struttura e la funzione dell’istituto in argomento. In sintesi, anche il Giudice di appello ha sottolineato che tale mezzo processuale è ammissibile quando il magistrato verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta. L’istituto in esame è anche ammesso quando il soggetto pubblico eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere verificato dall’amministrazione, durante il procedimento, con l’aiuto del soccorso di natura ordinaria. Quindi, il metodo processuale tende ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti. Tale funzione suppletiva è indirizzata a porre rimedio ad una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, come ricordato, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente.

Pertanto, l’istituto de quo tende, in primis, a supplire a carenze di natura formali o a inesattezze documentali, causati da meri errori o imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. Peraltro, la funzione regolatoria verrebbe affiancata dalla non meno importante attività di integrazione di tutta la documentazione mancante. È tuttavia palese che tale effetto sanante, come sopra ricordato, non può riguardare carenze e irregolarità che attengono all’offerta economica e all’offerta tecnica. Tale ultimo effetto riparatore non può altresì interessare carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Il pregiudizio non deve colpire, di conseguenza, l’operatore impreciso ma affidabile; viceversa, il medesimo soccorso istruttorio processuale non può in alcun modo consentire la rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara.

In conclusione, nel delicato terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso ampliare l’ambito applicativo dell’istituto, superando, in questo modo, concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo.

È indubbio che tale rigidità formale causava, principaliter, immancabilmente, effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure.

Da tutto questo, l’inevitabile violazione dei super principi del sopra indicato d.lgs. 36/2023 (risultato -art.1-, fiducia -art.2- e accesso al mercato -art.3-) che permeano sempre di più, in modo incisivo, il richiamato settore dei contratti pubblici.

Pubblicato il 02/05/2025

N. 00817/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01506/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1506 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla D’Agostino Tour s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B14CAF88C0, rappresentata e difesa dall'avvocato Ciro Sito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ravello, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Armenante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza dei Monti Lattari, non costituita in giudizio;

nei confronti

Ravello Turismo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa adozione degli opportuni provvedimenti cautelari anche monocratici

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina dell’Area Affari Generali del Comune di Ravello 240 del 23/9/24, ad oggetto “Affidamento del servizio di trasporto pubblico locale integrato con il servizio di trasporto scolastico nel comune di Ravello, provincia di Salerno per n. 5 anni 2024-2029, CIG: B14CAF88C0, CUP: J29I24000030004 Aggiudicazione dell’appalto, art. 71 (Procedura aperta), art. 108 comma 1 (Offerta economicamente più vantaggiosa) del d.lgs. n. 36/2023, ed efficacia della stessa ai sensi dell’art. 17 comma 5 del Codice dei Contratti all'operatore economico società a responsabilità limitata Ravello Turismo importo complessivo dell’appalto euro 1.392.534,33 iva esclusa”;

- dei verbali della commissione di gara n. 1 del 28/05/2024, n. 2 del 4/06/2024, n. 3 del 11/06/2024, n. 4 del 11/6/24 recante proposta di aggiudicazione alla Ravello Turismo;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo della posizione giuridica della ricorrente, con riserva di proporre motivi aggiunti all’atto della loro conoscenza;

nonché per il risarcimento del danno subito dalla ricorrente in ragione della mancata aggiudicazione dell’appalto nelle forme di cui agli art. 121, 122 e 123 c.p.a., in relazione all’art. 2058 c.c.;

per quanto riguarda i primi motivi aggiunti:

- della nota del Comune di Ravello prot. 0022579 del 7/10/24, ad oggetto “Richiesta comprova requisiti di capacità tecnica per servizi "analoghi" o "coerenti" con l'oggetto dell'appalto”, indirizzata alla Provincia di Salerno, relativa alla verifica di pretesi requisiti di capacità tecnica mai dichiarati nel procedimento di gara dall’aggiudicataria Ravello Turismo;

- della determina dell’Area Affari Generali del Comune di Ravello 240 del 23/9/24, ad oggetto “Affidamento del servizio di trasporto pubblico locale integrato con il servizio di trasporto scolastico nel comune di Ravello, provincia di Salerno per n. 5 anni 2024-2029, CIG: B14CAF88C0, CUP: J29I24000030004 Aggiudicazione dell’appalto, art. 71 (Procedura aperta), art. 108 comma 1 (Offerta economicamente più vantaggiosa) del d.lgs. n.36/2023, ed efficacia della stessa ai sensi dell’art. 17 comma 5 del Codice dei Contratti all'operatore economico società a responsabilità limitata Ravello Turismo importo complessivo dell’appalto euro 1.392.534,33 iva esclusa”;

- dei verbali della commissione di gara n. 1 del 28/05/2024, n. 2 del 4/06/2024, n. 3 del 11/06/2024, n. 4 del 11/6/24, recante proposta di aggiudicazione alla Ravello Turismo;

- dell’art. 2 del Capitolato Speciale d’Appalto punto 11 e dell’art. 22 del disciplinare rubricato “Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto”, ove interpretati nel senso di consentire il differimento del termine di verifica dei requisiti di esecuzione dopo l’aggiudicazione definitiva;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo della posizione giuridica della ricorrente, con riserva di proporre motivi aggiunti all’atto della loro conoscenza;

per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti:

- della nota del Comune di Ravello Settore Affari generali del 8/11/24, ad oggetto “D’Agostino Tour s.r.l. c/ Comune di Ravello - Ricorso R.G. n. 1506/2024 (REG. PROV. CAUT. n.392/2024)”, depositata agli atti del giudizio in data 11/11/24. - della nota del Comune di Ravello prot. 0022579 del 7/10/24, ad oggetto “Richiesta comprova requisiti di capacità tecnica per servizi "analoghi" o "coerenti" con l'oggetto dell'appalto”, indirizzata alla Provincia di Salerno, relativa alla verifica di pretesi requisiti di capacità tecnica mai dichiarati nel procedimento di gara dall’aggiudicataria Ravello Turismo;

- dei verbali della commissione di gara n. 1 del 28/05/2024, n. 2 del 4/06/2024, n. 3 del 11/06/2024, n. 4 del 11/6/24, recante proposta di aggiudicazione alla Ravello Turismo;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo della posizione giuridica della ricorrente, con riserva di proporre motivi aggiunti all’atto della loro conoscenza;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ravello e della Ravello Turismo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2025 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato e depositato il 26 settembre 2024, la ricorrente impugna l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, integrato con il servizio di trasporto scolastico, per gli anni 2024 - 2029, disposta dal Comune di Ravello nei confronti della controinteressata

Tale procedura, riferita a un contratto di importo complessivo stimato pari a euro 1.365.229,74 e di durata pari a cinque anni nonché da aggiudicare sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, ha visto la controinteressata classificarsi al primo posto della graduatoria con 89,5 punti (di cui 62,5 punti per l’offerta tecnica e 27 punti per l’offerta economica) a fronte dei 59,5 punti della ricorrente (di cui 32,5 punti per l’offerta tecnica e 27 punti per l’offerta economica).

2. La ricorrente, con nota del 5 settembre 2024, ha altresì formulato istanza di parere di precontenzioso ex art. 220 del d.lgs. n. 36/2023 all’ANAC, poi archiviata per la presentazione di ricorso in sede giurisdizionale.

3. La ricorrente deduce che:

- sulla base di quanto trasmesso dalla Stazione appaltante dopo l’aggiudicazione, la controinteressata non risulta in possesso del requisito di cui al punto 6.3, lett. a, del disciplinare di gara, non avendo prodotto la documentazione richiesta ai fini della comprova, considerato peraltro che in sede di verifica dei requisiti (verifica di cui l’Amministrazione ha dichiarato il completamento, con riferimento sia ai requisiti generali sia ai requisiti speciali, nell’ambito della determina di aggiudicazione) è stata omessa l’acquisizione delle certificazioni di avvenuta esecuzione di servizi analoghi;

- i veicoli da utilizzare per il servizio, stando all’offerta tecnica, sono privi delle dotazioni previste dall’art. 16, punto 3, del capitolato d’appalto né si precisa in che modo saranno dotati delle caratteristiche richieste dal citato articolo;

- nonostante il tempo trascorso prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, l’aggiudicataria non ha trasmesso “le carte di circolazione dei veicoli da impiegare nel servizio, le relative autorizzazioni amministrative per l’utilizzo dei mezzi nel trasporto pubblico, le coperture assicurative RCA ed RCT e, per di più, a fronte di una palese discrepanza tra gli autobus offerti, ma allo stato non ancora individuati né nella disponibilità della controinteressata, e le tipologie di veicoli richiesta da disciplinare di gara”; “dall’esame della documentazione trasmessa dalla Stazione appaltante [è] emersa l’inidoneità del veicolo di scorta offerto dalla prima classificata e il mancato possesso da parte di quest’ultima, all’atto della verifica dei requisiti, dei tre autobus elettrici che si è impegnata ad immettere in linea per lo svolgimento del servizio, benché palesemente insufficienti per limiti di autonomia, orografia dei luoghi, orari di servizio e assenza di colonnine elettriche per la ricarica rapida nel territorio del Comune di Ravello. Le caratteristiche dei mezzi previste nell’ambito delle disposizioni della disciplina di in gara sono le seguenti: n. 4 mezzi di colore giallo da n. 30 posti di cui n.1 elettrico, compreso n. 1 mezzo di scorta con le stesse caratteristiche… Due dei tre mezzi indicati per lo svolgimento del servizio scolastico sono insufficienti per capienza, posto che gli alunni che fruiscono del servizio sono 70 oltre agli accompagnatori… Il veicolo di scorta Mercedes Van ECQ elettrico 7 posti ha una capienza palesemente inferiore a quella richiesta dagli atti di gara … l’operatore economico prescelto dall’Amministrazione in sede di verifica dei requisiti: a. non è ancora in possesso dei mezzi da utilizzare per lo svolgimento del servizio; b. non ha dimostrato il possesso della rimessa di cui all’art. 16 co. 2 lett. d) del Capitolato speciale d’appalto; c. non ha provveduto alla comunicazione preventiva dell’elenco del personale adibito al servizio e delle sostituzioni che avverranno durante l’appalto del personale assente dal servizio, richiesta dall’art. 16 co. 2 lett. h) del capitolato speciale d’appalto; d. non ha provato la sottoposizione del personale alle visite mediche previste dal Decreto del Ministero dei Trasporti del 23.2.1999 n° 88, imposta sempre tra gli obblighi dell’appaltatore all’art. 16 co. 2 lett. i) del Capitolato; e. non ha individuato un responsabile che tenga i rapporti con l’Amministrazione e le Scuole, sempre reperibile nell’orario di svolgimento del servizio, previsto dall’art. 16 co. 2 lett. l) del Capitolato speciale d’appalto; f. non ha prodotto l’assicurazione R.C.A. per danni a persone e cose per ogni automezzo proprio, derivante dalla circolazione dei veicoli, con particolare riferimento alla garanzia per i terzi trasportati, che dovrà essere prevista per tanti posti quanti sono quelli indicati nella carta di circolazione e con un massimale garantito per ciascun sinistro, per persone o per danni a cose ed animali, in misura unica non inferiore per ciascun mezzo ad € 50.000.000,00 (euro cinquantamilioni/00), come sancito dall’art. 16 co. 2 lett. zc) del capitolato speciale d’appalto; g. non ha prodotto l’apposito contratto di assicurazione R.C.T. per i danni eventualmente arrecati a terzi, compresi gli utenti e gli eventuali accompagnatori trasportati, non rientranti nei danni da circolazione coperti dalla R.C.A., con un massimale unico per sinistro, per danni a persone o cose non inferiore ad € 5.000.000,00 (euro cinquemilioni/00) con copertura decorrente dall’inizio del servizio e cessazione dalla data di ultimazione dello stesso, in adempimento di quanto disposto dall’art. 16 co. 2 lett. zc) del Capitolato speciale d’appalto; h. non ha trasmesso le predette coperture assicurative alla Stazione appaltante all’Amministrazione comunale entro 30 giorni dalla stipulazione degli stessi e comunque prima dell’avvio del servizio, come disposto ancora dall’art. 16 co. 2 lett. zc) del Capitolato speciale d’appalto”;

- il RUP non ha esercitato i poteri previsti dalla legge a fronte della palese carenza dei requisiti di partecipazione e di esecuzione in capo all’aggiudicataria in quanto non ha provveduto alla sua esclusione dalla procedura.

4. Si è costituita l’Amministrazione chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Si è costituita la controinteressata eccependo l’inammissibilità ovvero l’improcedibilità del ricorso in quanto:

- la ricorrente, prima della proposizione del ricorso giurisdizionale, ha avanzato istanza di precontenzioso all’ANAC che ha altresì avviato il relativo procedimento ma non ha tuttavia reso il parere, precludendo così la proposizione del ricorso giurisdizionale;

- l’impugnazione risulta tardiva, considerato che la lesione della posizione della ricorrente deriva dagli atti della Commissione di gara del giugno 2024, con cui è stata valutato il possesso dei requisiti da parte della controinteressata;

- in caso di esclusione dalla gara della controinteressata e di conseguente partecipazione di un solo concorrente, la ricorrente non potrebbe conseguire l’aggiudicazione, in quanto il bando non prevede che la procedura sarà aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida;

ed evidenziando inoltre infondatezza del ricorso.

6. Con i primi motivi aggiunti, notificati e depositati il 23 ottobre 2024, la ricorrente, in relazione alla documentazione depositata dall'Amministrazione e dalla controinteressata il 7 ottobre 2024, deduce:

- la mancanza, nell'ambito del DGUE e negli altri documenti che compongono l'offerta della controinteressata, di indicazioni circa il possesso del requisito tecnico e professionale di cui al punto 6.3, lett. a, del disciplinare di gara nonché l'inidoneità dei documenti prodotti in giudizio dalla medesima controinteressata a dimostrare il possesso del predetto requisito, in quanto non allegati alla domanda di partecipazione (non potendo peraltro la comunicazione dell’Amministrazione prot. n. 22579 del 7 ottobre 2024 rimettere in termini la controinteressata ai fini della comprova del requisito non dichiarato né comprovato nel corso della procedura). Inoltre, il provvedimento della Provincia di Salerno si riferisce a un servizio di trasporto pubblico locale autorizzato e residuale senza obblighi di servizio (pertanto non assimilabile ai servizi di trasporto pubblico scolastico per periodicità e per condizioni di esecuzione nonché per assenza di obbligo di prestazione), risulta autorizzato soltanto dal 4 marzo 2024 e pertanto non può ritenersi eseguito nel triennio antecedente la procedura di gara, non essendo peraltro documentato il valore economico del servizio nelle forme previste dal citato par. 6.3 del disciplinare. Allo stesso modo, non integra il predetto requisito di capacità tecnico - professionale l'autorizzazione comunale allo svolgimento del servizio di noleggio con conducente, non relativo a un servizio pubblico di linea;

- l'insussistenza dei presupposti per l'adozione del provvedimento di aggiudicazione, non essendo stata compiuta la verifica del possesso di requisiti di partecipazione e di esecuzione in capo alla controinteressata, considerato che tale verifica deve essere compiuta, stando al par. 22 del capitolato (che non distingue tra l'una e l'altra tipologia dei requisiti), prima dall'adozione dell'aggiudicazione. Si precisa inoltre che “i contratti di acquisito di veicoli Ford elettrici prodotti sub. 11 del deposito di parte controinteressata del 7/10/24 sono stati stipulati in data 20/6/24, ovvero dopo la proposta di aggiudicazione del 11/6/24 ed è ragionevole ritenere che ceda a carico dell’aggiudicataria della gara il rischio di non poterne disporre al momento della verifica dei requisiti. Analogamente per il Mercedes eSprinter furgone Van EVQ Quality electric veihicle 320 37/35 Select il contratto d’acquisto risale al 15/6/24, ossia è sempre successivo al verbale 4 del 11/6/24 della Commissione di gara. Tali circostanze di fatto avrebbero comunque impedito di concludere il procedimento di verifica dei requisiti entro trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione”, non potendo supplire la previsione di cui all’art. 2, comma 11, del capitolato relativa alla possibilità dell'Amministrazione comunale di concedere in comodato all'aggiudicatario i propri veicoli nelle more delle acquisizioni di quelli previsti in offerta, in quanto in contrasto con la previsione di cui al comma 11 dello stesso articolo che prevede lo svolgimento del servizio mediante l'utilizzo di propri automezzi. Si evidenzia poi che la capienza dei mezzi indicati (rispettivamente di 18 posti, di 12 posti, di 11 posti) non consente di soddisfare le esigenze di trasporto dei 70 alunni che fruiscono del servizio (senza trascurare che uno dei veicoli è immatricolato non per il servizio TPL ma per il servizio NCC). I veicoli indicati dalla controinteressata risultano inoltre non rispondenti alle previsioni di cui all'art. 16, punto 3, del capitolato, né sarebbe possibile l'adeguamento pena la modifica dell'offerta tecnica presentata. Inoltre per i veicoli FORD Transit la controinteressata ha esibito contratti di leasing che ne impediscono il trasferimento all'Amministrazione comunale, come invece previsto dall'art. 11, comma 4, del capitolato. Risulta inoltre violato l'obbligo di cui all'art. 16, comma 2, lett. h, del capitolato di comunicare l'elenco del personale adibito al servizio.

7. Con ulteriori motivi aggiunti, notificati e depositati il 4 dicembre 2024, la ricorrente contesta la relazione istruttoria depositata dall'Amministrazione comunale al fine di ottemperare all'incombente disposto con l’ordinanza n. 392 del 2024 di questo Tribunale.

La ricorrente deduce che l'Ente locale ha considerato dimostrato il possesso dei requisiti sulla base di documenti relativi allo svolgimento di servizi di trasporto turistico privato per gli utenti di strutture alberghiere del territorio comunale, di carattere saltuario, non indirizzati a un pubblico indeterminato, privi di obblighi di servizio, svolti su richiesta, comprovati sulla base di contratti privi di data certa e di fatture in copia “di cortesia”.

La documentazione relativa a tali servizi è stata inoltre trasmessa alla Stazione appaltante in parte il 7 ottobre 2024 e in parte il 15 ottobre 2024, dopo l'aggiudicazione e la contestazione della stessa in sede giudiziaria. La ricorrente contesta pertanto l'affermazione della parte pubblica secondo cui risulterebbe confermato il possesso in capo all’aggiudicataria del predetto requisito; non risulta infatti comprovato lo svolgimento di un servizio analogo a quello oggetto di gara, né sotto il profilo delle caratteristiche né del fatturato generato, peraltro al di fuori del triennio antecedente allo svolgimento della gara, considerato che il servizio di TPL residuale autorizzato dalla Provincia di Salerno è stato attivato soltanto il 15 aprile 2024.

8. In relazione a tali motivi aggiunti si è costituita l'Amministrazione comunale, eccependo l'inammissibilità degli stessi in quanto proposti avverso atti di natura meramente istruttoria e rilevandone l'infondatezza.

9. Si è costituita altresì la controinteressata eccependo l’inammissibilità dei motivi aggiunti in quanto rivolti contro atti endoprocedimentali non aventi portata lesiva e argomentando per infondatezza degli stessi.

10. Con ordinanze nn. 392 del 2024 e 16 del 2025 è stata accolta la domanda cautelare.

11. Previo scambio di memorie e di relative repliche (peraltro recanti eccezioni formulate dalla ricorrente), all’udienza pubblica del 2 aprile 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

12. Devono essere respinte le eccezioni formulate dalla ricorrente in vista dell’udienza, relative al tardivo deposito della documentazione comprovante il possesso del requisito di cui al punto 6.3, lett. a, del disciplinare di gara, all’inammissibile deposito di fatture in formato diverso dal formato .xml e alla non veridicità della documentazione depositata dall’Amministrazione comunale in data 7 ottobre 2024, anche ai fini della proposizione della querela di falso.

Infatti, sulla base del combinato disposto dell’art. 120, comma 8, dell’art. 119, comma 2, e dell’art. 73, comma 1, c.p.a., risulta tempestivo il deposito documentale del 9 marzo 2025, in quanto svolto nell'esercizio delle facoltà di produzione documentale previste in relazione all'udienza di discussione e non in esecuzione dell'ordinanza cautelare n. 392 del 10 ottobre 2024 (come invece ritenuto dalla ricorrente), ordinanza peraltro rivolta all'Amministrazione comunale e non alla controinteressata che ha effettuato il deposito contestato.

Sotto altro profilo non possono dirsi prive di valore probatorio le fatture depositate non in formato .xml ma in formato .pdf.

Infatti, sulla base dell'art. 12, comma 3, lett. a, dell’allegato 2 al D.P.C.d.S del 28 luglio 2021 - “Regole tecniche-operative del processo amministrativo telematico”, deve ritenersi consentita la presentazione di documenti in formato .pdf ottenuti mediante trasformazione di documenti di tipo testuale.

Di conseguenza, fatture originariamente in formato .xml, comunque costituito da testo organizzato secondo precisi parametri, ben possono essere prodotte in formato .pdf, mediante la trasformazione del formato del documento originario, considerato peraltro che il citato formato .xml risulterebbe altrimenti illeggibile o comunque di difficile leggibilità.

Pertanto l'eccezione, formulata in maniera assolutamente generica, senza alcun richiamo alle norme tecniche del processo amministrativo che si ritengono violate, risulta comunque infondata.

Allo stesso modo non è necessaria l'assegnazione di un termine ex art. 77 c.p.a. ai fini della proposizione della querela di falso in quanto, come previsto dalla medesima disposizione, la controversia può essere decisa indipendentemente dai documenti dei quali è dedotta la falsità.

Infatti, ai fini della decisione, è possibile prescindere dal documento n. 22621 del 7 ottobre 2024 del Comune di Ravello, la cui consistenza è oggetto di dubbio da parte della ricorrente nel confronto con gli atti da ultimo prodotti, al punto di prospettare la querela di falso.

La consistenza degli atti assunti al citato protocollo comunale risulta infatti non rilevante, in quanto il giudizio può essere deciso sulla base dei contratti e dei documenti contabili e bancari depositati in giudizio dalla stessa controinteressata, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di cui al part. 6.3, lett. a, del disciplinare di gara, non avendo la ricorrente messo in dubbio la veridicità del contenuto di tali atti.

13. Respinte tali deduzioni, è possibile invece prescindere dalle eccezioni formulate dalla controinteressata in sede di costituzione in giudizio, in quanto il ricorso e i relativi motivi aggiunti sono infondati nel merito.

14. Occorre premettere che il punto 6.3, lett. a, del disciplinare di gara, rubricato “Requisiti di capacità tecnica e professionale”, richiede ai concorrenti l’“esecuzione negli ultimi tre anni di servizi analoghi al servizio di TPL/trasporto scolastico. La comprova del requisito è fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: - certificati rilasciati dall’amministrazione/ente contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione; - contratti stipulati con le amministrazioni pubbliche, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse; - attestazioni rilasciate dal committente privato, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione; - contratti stipulati con privati, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse”. A ciò si aggiunga che l’art. 6, punto 4, del capitolato speciale richiede, analogamente, quale requisito di partecipazione l’“esecuzione negli ultimi tre anni di servizi analoghi al servizio di TPL/ trasporto scolastico per fattispecie o tipologia”.

Alla luce della formulazione delle predette clausole della lex specialis, l’analogia tra il servizio fatto valere dal concorrente e il servizio di TPL/trasporto scolastico, oggetto della procedura, deve essere intesa in senso ampio.

La comprova di tale requisito può essere infatti fornita anche sulla base di contratti stipulati con committenti privati (accompagnati da fatture quietanzate ovvero da documentazione bancaria idonea a dimostrare l’avvenuto pagamento) e, in alternativa, mediante attestazioni rilasciate da committenti privati.

Da ciò è possibile dedurre che il requisito in questione può essere integrato anche da servizi svolti in favore di soggetti privati, destinati quindi ad essere comprovati mediante documentazione proveniente dagli stessi.

Di conseguenza, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, non è possibile valutare l’analogia dei servizi già svolti rispetto al servizio di TPL/trasporto scolastico, pretendendo che i servizi fatti valere abbiano le stesse caratteristiche e siano stati eseguiti alle medesime condizioni tecniche ed economiche del secondo (specie sotto il profilo della periodicità e della sussistenza di obblighi di servizio), in quanto tipiche dei servizi pubblici.

Ciò è ancor più evidente se si considera che il disciplinare di gara richiede l'esecuzione, negli ultimi tre anni, non necessariamente di un unico servizio ma genericamente “di servizi”, analoghi “al servizio di TPL/trasporto scolastico” e non al servizio di TPL/trasporto scolastico oggetto del contratto; a ciò si aggiunga che l’art. 6, punto 4, del capitolato speciale incentra il punto focale di tale analogia sulla “fattispecie o tipologia”.

Quindi, partendo dal “servizio di TPL/trasporto scolastico” (genericamente inteso), occorre procedere, mediante un processo di astrazione, a individuare il nucleo essenziale delle caratteristiche del citato “servizio di TPL/trasporto scolastico”, preso come riferimento dal requisito di partecipazione in questione, così prescindendo dalle specificità tecnico-economiche esclusive dello stesso.

Anche alla luce del riferimento contenuto nell'art. 6, punto 4, del capitolato speciale, il raffronto tra i servizi fatti valere dal concorrente e il “servizio di TPL/trasporto scolastico” deve quindi avvenire sulla base di una preliminare individuazione dei connotati strutturali e funzionali di quest’ultimo, che devono peraltro risultare comuni al trasporto pubblico locale e al trasporto scolastico.

Pertanto sono sufficienti a integrare il requisito in parola servizi che prevedano, in maniera continuativa e periodica, il trasporto di persone lungo tratte predeterminate, articolate in fermate e orari predefiniti, volti quindi a garantire la mobilità degli utenti tra punti specifici di un determinato territorio secondo tempistiche prestabilite; è questo infatti il nucleo essenziale delle attività previste dai servizi presi in considerazione dal requisito in questione.

A tal fine è possibile altresì prescindere dall’importo dei servizi fatti valere, considerato che la lex specialis individua come termine di confronto il “servizio di TPL/trasporto scolastico” (peraltro considerato per “per fattispecie o tipologia”) e non il servizio oggetto della procedura.

Considerato che il bando di gara prodotto dalle parti non reca data di pubblicazione ma che la determina di aggiudicazione attesta che la documentazione relativa alla procedura è stata trasmessa alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 12 aprile 2024, occorre verificare se la controinteressata abbia effettivamente svolto servizi della specie nel triennio antecedente a tale data.

La controinteressata ha prodotto in giudizio contratti annuali stipulati nel 2021, 2022, 2023 e 2024 con l’Hotel Caruso, relativi a servizi di trasporto svolti mediante minibus da 10 - 20 posti nella tratta Ravello - Amalfi e viceversa, peraltro con tappe intermedie anche in Positano per alcune corse (cfr. contratto 2021), in più orari nel corso della giornata (come risulta dalla tabella riportata in contratto).

Tali contratti sono accompagnati da attestazioni rilasciate dallo stesso ente nonché da fatture e relative quietanze di pagamento, indici della corretta e regolare esecuzione dei predetti servizi, peraltro rinnovati di anno in anno a conferma del carattere non occasionale degli stessi.

La controinteressata ha altresì prodotto contratti stipulati con la Avino s.r.l. per gli anni 2022, 2023 e 2024, che prevedono lo svolgimento di servizi di trasporto giornaliero dei clienti dell’Hotel gestito dalla medesima società in Ravello, mediante minibus, lungo le tratte Ravello - Salerno e Ravello - Napoli “andata e ritorno”, secondo tre orari.

In relazione a tali contratti sono stati prodotti estratti del conto corrente bancario della controinteressata, relativi agli anni 2022 e 2023, da cui risultano i pagamenti effettuati dalla citata società, che ben possono costituire “documenti bancari attestanti il pagamento” delle fatture emesse (secondo le richieste del disciplinare di gara) e pertanto idonei a comprovare la regolare esecuzione dei servizi.

Quindi, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la controinteressata è in possesso del requisito di partecipazione in questione, avendo provveduto alla comprova dello stesso nel corso del giudizio, come consentito dalla giurisprudenza in materia di “soccorso istruttorio processuale”.

Afferma infatti Consiglio di Stato, Sez. IV, 1° marzo 2024, n. 2042 che “Questo istituto è ammissibile quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento.

La giurisprudenza amministrativa ritiene siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto “mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio” (Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; cfr., anche, più di recente, Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826).

Nella giurisprudenza di questo Consiglio, vi è concordia nel ritenere che l’istituto sia finalizzato a supplire “a carenze di natura formale…” (Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242) o a “inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2020 n. 2146), in modo da evitare di pregiudicare l’operatore “impreciso” ma “affidabile”, mentre non può costituire “una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5144; V, 13 maggio 2019, n. 1030 e, più di recente, Cons. Stato n. 7145 del 2022 cit.).

Quanto alla possibilità di esercitare il soccorso istruttorio relativamente ai requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati, in termini pressoché coincidenti con la vicenda scrutinata nel presente processo si pone la pronuncia della Sesta Sezione di questo Consiglio n. 1306 del 24 febbraio 2022, riguardante l’esercizio del soccorso istruttorio procedimentale relativamente al “…possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante”, mediante il deposito nel procedimento di gara dei bilanci, nella quale si è puntualizzato che “…nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi ‒ segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti ‒ che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti.

Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure”.

Secondo la pronuncia richiamata il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica” e alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Pertanto, alla luce della citata pronuncia, la comprova del requisito compiuta dalla controinteressata in giudizio consente di supplire alla mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante in sede procedimentale (anche in relazione all’omessa dichiarazione del medesimo requisito nell’ambito del DGUE), che avrebbe permesso alla controinteressata la produzione non solo del DGUE completo della prescritta dichiarazione ma anche della stessa documentazione di comprova.

Ciò rende irrilevante il fatto che la comprova non sia avvenuta nell’ambito della procedura di gara, prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, ma direttamente in giudizio, dopo l’adozione del citato provvedimento, essendo il concorrente risultato comunque in possesso del predetto requisito, con la conseguenza che l’eventuale travolgimento dell’aggiudicazione non precluderebbe all’Amministrazione l’adozione di un provvedimento del medesimo segno in sede di riesercizio del potere.

15. Risultano infondate le ulteriori censure, relative alla produzione di documentazione riferita alla fase di esecuzione del contratto.

L’art. 16 del capitolato tecnico prevede infatti che “L’impresa appaltatrice dovrà espletare il servizio dettagliato all’art. 2 nel rispetto di tutte le norme legislative e regolamentari, nazionali e locali, vigenti, o emanate nel corso della vigenza contrattuale, in ordine alla materia oggetto del contratto, delle disposizioni contenute nel presente capitolato, degli obblighi assunti con la stipula del contratto e delle indicazioni operative formulate in sede di esecuzione del contratto. Oltre agli altri oneri indicati nel presente Capitolato, saranno a carico dell'impresa appaltatrice e si intendono pertanto compresi e compensati nel corrispettivo contrattuale, anche gli oneri ed obblighi seguenti”, elencando quindi obblighi destinati a essere adempiuti non nella fase di gara ma in quella di esecuzione o, comunque, dopo l’aggiudicazione del contratto. Tra questi, quelli relativi:

- alla prova della disponibilità di una rimessa, “entro la data prevista per la stipula del contratto”, come espressamente previsto dal capitolato;

- alla produzione dell’elenco del personale, “qualora non vi abbia provveduto in sede di gara”, con conseguente insussistenza di obblighi riferiti a tale fase;

- all’individuazione del responsabile dei rapporti con l’Amministrazione e le Scuole;

- alla stipula di una assicurazione per danni a persone e cose derivanti dalla circolazione dei veicoli.

Si tratta, con evidenza, di obblighi non attinenti alla fase di gara, destinati a essere adempiuti dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto ovvero dopo la stessa stipula e prima dell’avvio dell’esecuzione, per espressa previsione del capitolato.

Di conseguenza, tali adempimenti non sono in grado di condizionare l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Lo stesso può dirsi per gli ulteriori oneri indicati dalla ricorrente, riferiti alla sottoposizione del personale a visite mediche e alla produzione delle carte di circolazione dei veicoli, peraltro non espressamente previsti dal capitolato.

Per quanto concerne i veicoli indicati in sede di offerta, occorre premettere che nessuna disposizione della legge di gara prescrive che gli stessi debbano essere nella disponibilità del concorrente già all’atto della partecipazione alla procedura né la ricorrente indica la specifica disposizione da cui deriverebbe tale obbligo.

Con riferimento alla idoneità di tali veicoli, considerare poi che il predetto il capitolato speciale prevede, all’art. 2, punto 11, che il “numero di mezzi da utilizzare per l’espletamento del servizio: 1. [deve risultare] in numerosità non inferiore a 4 (quattro) unità ovvero tutti i mezzi necessari per tipologia e dimensioni tenuto conto della particolare morfologia del territorio” e all’art. 2, punto 12, che “l’appaltatore dovrà fornire/utilizzare tipologia di automezzi a) idonei al raggiungimento delle località rubricate come fermate ovvero: Gradillo Largo Boccaccio Torello San Cosma Monte Brusara Alto Castiglione. In caso di necessità di utilizzo di automezzi con numero di posti superiore, per maggiore presenza di utenti, l’Appaltatore ha l’obbligo di sostituire il mezzo con un altro di capienza sufficiente a soddisfare il trasporto di tutti gli utenti verso le destinazioni indicate; b) di colore giallo da adibire al trasporto integrato di scuolabus. I mezzi dovranno essere dotati di idonea segnalazione visiva, anche ad applicazione non permanete, indicante “Servizio di trasporto scolastico” seguito dalla denominazione della stazione appaltante corredata da stemma del Comune come elemento grafico di immediata riconoscibilità per l’utente; c) almeno 1 (uno) ad alimentazione elettrica”.

Pertanto, il predetto capitolato non prescrive specifici requisiti tecnici per i citati veicoli e la stessa ricorrente non precisa le ragioni per cui i mezzi indicati dalla controinteressata per lo svolgimento del servizio risulterebbero non conformi alle prescrizioni del predetto capitolato ovvero non capienti o non sufficienti, posto che non trovano riscontro nell’ambito della disciplina di gara sia la quantificazione dei fruitori operata dalla ricorrente sia la prescrizione relativa al numero minimo di posti riportata dalla medesima ricorrente.

A ciò si aggiunga che l’adeguamento dei veicoli alle specifiche esigenze del servizio ben può avvenire prima dell’avvio dell’esecuzione, essendo chiaramente irragionevole, peraltro in assenza di precise prescrizioni sul punto della legge di gara, pretendere dai concorrenti, già ai fini della partecipazione alla procedura, il possesso dei veicoli da utilizzare per lo svolgimento del servizio e l’avvenuto adeguamento degli stessi; ciò imporrebbe agli operatori economici un investimento destinato a essere vanificato in caso di mancata aggiudicazione.

La ricorrente non indica poi le ragioni per cui i veicoli indicati non potrebbero essere adattati alle necessità di svolgimento del servizio né le ragioni per cui un eventuale adeguamento si tradurrebbe in una modifica dell'offerta tecnica.

In ogni caso, considerato che il par. 15 del disciplinare di gara prevede che l’offerta tecnica si compone di una relazione riportante per i “veicoli utilizzati - classe inquinamento; alimentazione; dotazione di bordo”, l’eventuale adeguamento dei veicoli proposti, volto ad assicurarne la conformità alle prescrizioni esecutive del capitolato, non si tradurrebbe in una modifica né della tipologia del veicolo né delle caratteristiche migliorative indicate nell’offerta tecnica (per definizione, conformi e compatibili con le previsioni del capitolato).

Allo stesso modo, non risultano evidenze contrattuali circa l'impossibilità della controinteressata di trasferire all'Amministrazione, alla scadenza del contratto, i veicoli acquisiti mediante leasing.

Infatti il contratto di leasing prodotto dalla controinteressata, peraltro riferito solo a uno dei veicoli (posto che per gli altri è invece previsto l’acquisto), prevede l’esercizio di un’opzione di acquisto alla scadenza del quinquennio di durata contrattuale. Inoltre l’art. 2, punto 11.4, del capitolato prevede che, alla scadenza del contratto, l’affidatario trasferisca all’Amministrazione tre dei quattro veicoli utilizzati, tra quelli di più recente immatricolazione, con la conseguenza che il veicolo in questione non è di per sé destinato al trasferimento.

16. In conclusione, il ricorso e i relativi motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite nei confronti dell’Amministrazione e della controinteressata, liquidate per ciascuna di esse in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Raffaele Esposito, Primo Referendario, Estensore

[1] Cons. Stato, Sez. IV, 1° marzo 2024, n. 2042.