Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2025, n. 839
- La figura dell'impresa ausiliaria si contraddistingue rispetto a quella del professionista indicato, ai fini degli obblighi partecipativi di cui all'art. 47 del DL n. 77/2021, vuoi per la sussistenza di uno specifico rischio di impresa (scaturente dalla obbligazione solidale tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato concorrente), vuoi in base alla ricostruzione del quadro normativo riconducibile al vecchio (decreto legislativo n. 50 del 2016) ed anche al nuovo codice dei contratti (decreto legislativo n. 36/2023) che, in entrambe le ipotesi, comporta l'applicazione delle stesse causa di esclusione (generali e specifiche ossia relative alla promozione delle pari opportunità di genere)tanto ai concorrenti quanto ai loro eventuali soggetti ausiliari;
- Pertanto, sia che si intenda applicare il nuovo codice dei contratti (decreto legislativo n. 36 del 2023), sia che si intenda applicare quello vecchio (decreto legislativo n. 50 del 2016) il risultato comunque non cambierebbe dal momento che nell'uno come nell'altro caso anche gli ausiliari sono tenuti alla presentazione del rapporto occupazionale.
Pubblicato il 03/02/2025
N. 00839/2025REG.PROV.COLL.
N. 05638/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5638 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG A02D3DB8FD da
Consorzio Stabile Infrastrutture Terrestri e Marittime in proprio e quale mandatario del costituendo R.T.I. con Ferrari Ing. Ferruccio S.r.l., Ing. E. Mantovani Spa, Meridiana Costruzioni Generali S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini, Domenico Menorello, Francesco Vagnucci, Massimo Nunziata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Autorità di Sistema Portuale del Mar Adriatico Settentrionale, Commissario Straordinario Terminal Container di Montesyndial, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
nei confronti
Regione del Veneto, Comune di Venezia, R.T.I. Trevi S.p.A., R.T.I. C.G.X. Costruzioni Generali Xodo S.r.l., R.T.I. Zeta S.r.l., non costituiti in giudizio;
Fincantieri Infrastructure Opere Marittime S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 01389/2024, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Autorità di Sistema Portuale del Mar Adriatico Settentrionale, Commissario Straordinario Terminal Container di Montesyndial e Fincantieri Infrastructure Opere Marittime S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Marco Annoni e l'avvocato dello Stato Davide Di Giorgio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte sui lavori per la realizzazione di un terminal portuale d’altura (piattaforma Montesyndial al largo del Porto di Venezia). Opera del valore di oltre 178 milioni di euro finanziati con fondi PNRR. Tra i requisiti di partecipazione anche quello economico finanziario di avere realizzato, nel quinquennio antecedente alla gara, un volume di affari pari ad oltre 266 mila euro.
2. La seconda classificata Infrastrutture Terrestri e Marittime (d’ora in avanti: ITM) contestava che la prima classificata “Fincantieri opere marittime” (d’ora in avanti: FIOM) non avrebbe presentato la relazione sullo stato della occupazione maschile e femminile, ai sensi dell’art. 47, comma 2, del DL n. 77 del 2021, della società ausiliaria “Fincantieri infrastrutture” con cui aveva concluso contratto di avvalimento per il prestito del richiamato requisito di gara sulla capacità economico finanziaria (si ripete: cifra di affari, ottenuti nel quinquennio precedente, pari ad oltre 266 mila euro). Venivano contestati anche i punteggi assegnati per alcune voci (esperienze pregresse in appalti analoghi negli ultimi 10 anni) e per la formulazione di alcuni criteri di valutazione.
3. Il TAR Veneto, una volta dato atto della intervenuta stipula del contratto e dunque circa la impossibilità di una sua caducazione (trattandosi di appalto PNRR), rigettava il ricorso per le seguenti ragioni:
3.1. Il soggetto ausiliario non sarebbe tenuto, con riferimento agli adempimenti legati al rapporto sul personale e sullo stato della occupazione femminile (i quali costituiscono condizionalità espressa degli aiuti europei sul PNRR), ai medesimi obblighi che gravano sulla ausiliata ossia sull’operatore economico in senso stretto. Più in particolare: è ben vero che ai sensi del nuovo codice degli appalti (decreto legislativo n. 36 del 2023) anche gli ausiliari sarebbero tenuti a tale formalità (rapporto sullo stato del personale) ma è anche vero, dall’altro lato, che nel caso di specie troverebbe applicazione il DL n. 32 del 2019 (disposizioni urgenti in tema di opere soggette a commissariamento, c.d. “norma commissari”) il cui art. 4, comma 3, prevede la possibilità di derogare alle disposizioni in materia di contratti pubblici. Di qui la possibilità di derogare, altresì, a tale adempimento formale. Inoltre la sentenza n. 850 del 2024 di questa stessa sezione avrebbe circoscritto gli oneri di cui al richiamato art. 47 del DL n. 77 del 2021 ai soli “operatori economici”, con esclusione dei “progettisti indicati” (cui andrebbero assimilati, secondo il giudice di primo grado, anche i soggetti ausiliari);
3.2. In ogni caso, pur volendo ritenere estendibile tale adempimento (consegna rapporto sul personale) anche ai soggetti ausiliari, la stazione appaltante non avrebbe potuto procedere alla esclusione se non dopo avere attivato rituale soccorso istruttorio, consentendo altresì la sostituzione del soggetto ausiliario in caso di ulteriore riscontro negativo;
3.3. Quanto alle ulteriori censure:
3.3.1. Il maggior punteggio assegnato alla FIOM per la voce know-how aziendale era giustificabile sia perché la legge di gara non richiedeva esperienze specifiche nella laguna di Venezia (criterio questo invocato dalla ricorrente ITM), sia perché, mentre FIOM aveva notevoli esperienze in tema di banchinamenti, l’esperienza di ITM era prevalentemente concentrata su opere di dragaggio;
3.3.2. I punteggi numerici assegnati sono sufficientemente motivati in base ad una approfondita descrizione dei relativi criteri di valutazione;
3.4. Veniva conseguentemente rigettata l’istanza risarcitoria data la mancata dimostrazione circa la spettanza del bene della vita.
4. Nel frattempo il contratto è stato stipulato, come già anticipato, e la commessa avviata. Dunque la seconda classificata ITM agisce in questa sede di appello per il solo risarcimento dei danni previo accertamento di illegittimità dell’azione amministrativa ex art. 34, comma 3, c.p.a. Come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado, infatti: “in base al combinato disposto dell’art. 48, comma 4, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 … e dell’art. 125, comma 3, cod. proc. amm., per i c.d. appalti PNRR, “l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente” … Tuttavia parte ricorrente con il ricorso ha proposto anche la domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti impugnati. Pertanto è necessario procedere all’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati ai fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm.”. Ai fini del suddetto accertamento di illegittimità venivano dunque proposti i seguenti motivi di appello:
4.1. Erroneità nella parte in cui il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto che anche i soggetti ausiliari sono tenuti, in merito agli appalti finanziati con fondi PNRR, al rispetto degli obblighi sulla parità di genere nell’occupazione, obblighi a tal fine stabiliti dall’art. 47 del DL n. 77 del 2021 e, adesso, anche dall’art. 94 del decreto legislativo n. 36 del 2023;
4.2. Erroneità nella parte in cui, con riguardo al criterio di valutazione dell’offerta tecnica riguardante il c.d. “know-how aziendale”, è stato attribuito alla FIOM un punteggio più elevato rispetto alla appellante ITM la quale, a differenza della FIOM, vanta diversi lavori in ambito lagunare e in ambito SIN (Siti di Interesse Nazionale) nonché un maggior volume di affari in tale ambito realizzativo (opere marittime). Si contestano altresì le modalità con cui sarebbero state considerate valutabili alcune lavorazioni di FIOM nell’ultimo decennio;
4.3. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata considerata, sempre con riguardo al criterio “know-how aziendale”, l’insufficienza della motivazione legata al punteggio relativamente assegnato;
4.4. Erroneità nella parte in cui è stato dichiarato inammissibile il sesto motivo di ricorso con cui si lamentava la omessa applicazione, al caso di specie, del decreto legislativo n. 36 del 2023 (in luogo del decreto legislativo n. 50 del 2016);
4.5. Veniva dunque reiterata e lungamente articolata la domanda di risarcimento del danno per equivalente.
5. Si costituivano in giudizio le amministrazioni intimate e la FIOM per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione. La difesa di FIOM formulava peraltro appello incidentale per erroneità nella parte in cui la sentenza non ha escluso che, anche per le gare disciplinate dal decreto legislativo n. 36 del 2023, l’obbligo di presentare la relazione sull’occupazione di genere sia diretto ai soli concorrenti, con esclusione del soggetto ausiliario (il quale “non è qualificabile come concorrente e non partecipa alla presentazione dell’offerta”, cfr. pag. 9 atto di appello incidentale). In ogni caso sarebbe comunque stato applicabile l’istituto del soccorso istruttorio onde sanare la mancata allegazione del contestato rapporto sul personale. Venivano inoltre riproposte le eccezioni di rito non altrimenti vagliate dal giudice di primo grado e, in particolare:
5.1. Difetto di interesse in capo ad ITM il quale avrebbe omesso sia la produzione del rapporto sul personale (art. 47, comma 2, del DL n. 77 del 2021), sia l’impegno ad assumere una quota pari ad almeno il 30% di giovani e donne in caso di nuove assunzioni (art. 47, comma 4, del DL n. 77 del 2021);
5.2. Difetto di interesse per omessa impugnativa delle disposizioni del disciplinare di gara le quali non prevedono simili obblighi (consegna rapporto su stato del personale) anche a carico delle imprese ausiliarie;
5.3. Irricevibilità della censura riguardante la violazione dell’art. 104 del decreto legislativo n. 36 del 2023 in quanto sollevata non con il ricorso introduttivo ma soltanto con memoria difensiva ex art. 73 c.p.a.;
5.4. Inammissibilità delle censure relative alla erronea attribuzione dei punteggi in quanto unicamente dirette a sovrapporsi e dunque a sostituirsi, sic et simpliciter, al giudizio espresso dalla commissione di gara.
6. Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2025 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.
7. Tutto ciò premesso, quanto al primo motivo di appello (con cui si lamenta in sintesi che anche i soggetti ausiliari sarebbero tenuti, in merito agli appalti finanziati con fondi PNRR, al rispetto degli adempimenti stabiliti dall’art. 47 del DL n. 77 del 2021 in materia di pari opportunità di genere nell’occupazione) alcune conclusioni del TAR Veneto non si rivelano condivisibili dal momento che:
7.1. Il requisito in discussione, giova ripetere, è quello di cui all’art. 47, comma 2, del decreto-legge n. 77 del 2021 e riguarda, come detto, il “rapporto sulla situazione del personale” con particolare riferimento all’equilibrio tra l’occupazione maschile e quella femminile. Trattasi di obblighi, quelli ossia sul rispetto e lo sviluppo effettivo della “parità di genere” (e generazionale, occorre aggiungere), che costituiscono stretta derivazione degli obiettivi fissati dalla UE in sede di disciplina delle procedure finanziate con risorse del PNRR (regolamenti UE 2021/240 e 2021/241). Ciò dunque con la finalità “di miglioramento dei tassi di occupazione femminile e giovanile” (cfr. paragrafo 1 della Linee Guida di cui al DPCM 7 dicembre 2021 adottato ai sensi dell’art. 47, comma 8, del richiamato DL n. 77 del 2021). Di qui la loro matrice spiccatamente eurounitaria la cui normativa esprime un certo favor per la parità di genere. Si tratta di adempimenti molto stringenti che trovano comunque giustificazione nell’enorme flusso di denaro destinato al nostro paese ed alla cui base vi è comunque, tra le condizioni essenziali onde potervi accedere, proprio il riequilibrio nell’occupazione lavorativa femminile ed una decisa attenzione a quello giovanile. Un obiettivo del genere trova peraltro adesso piena conferma, anche per gli appalti ordinari (ossia non finanziati con PNRR), anche nell’art. 102, comma 1, lettera c) del decreto legislativo n. 36 dl 2023;
7.2. Fatte queste doverose premesse sulle finalità dell’intervento legislativo di urgenza del 2021, il precedente di questa sezione n. 850 del 2024 riguarda il diverso caso dei “professionisti indicati” per la progettazione (ossia di prestatori d’opera professionale remunerati dall’impresa concorrente), laddove nel caso di specie si tratta di avvalimento e dunque di “soggetti ausiliari”. Ed infatti, mentre nel primo caso il professionista indicato non assume alcun “rischio di impresa” (la remunerazione gli è comunque dovuta dall’impresa concorrente), nel secondo caso tale “rischio di impresa” è espressamente previsto dalla legge (cfr. art. 104, comma 7, del decreto legislativo n. 36 del 2023, a norma del quale operatore economico ed ausiliaria sono “responsabili in solido” per le prestazioni oggetto di appalto. Si veda sul punto anche l’art. 83, comma 5, del vecchio codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale prevedeva una forma di “previsione legale di responsabilità solidale” come pure evidenziato in Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576);
7.3. In ogni caso, un simile obbligo di presentazione (relazione su “occupazione di genere”) risulta gravare altresì sull’impresa ausiliaria sulla base della seguente ricostruzione normativa:
a) L’art. 104, comma 4, lettera a) del nuovo codice dei contratti (la cui eventuale tardiva invocazione in primo grado non rileva, ad ogni modo, in ossequio al principio iura novit curia), dispone che anche l’impresa ausiliaria (in caso di avvalimento) sia in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 94;
b) Dal canto suo, quest’ultima disposizione prevede al comma 5 che, tra i suddetti requisiti di ordine generale, rientri altresì la presentazione del rapporto sulla situazione del personale (con particolare riguardo al rispetto della parità di genere) allorché si tratti come nella specie di appalti PNRR;
7.4. Dunque l’impresa ausiliaria si avvicina di molto, a differenza del professionista mero prestatore d’opera, alla figura dell’operatore economico (come tale tenuto a simili adempimenti sulla parità di genere). E tanto sia per la presenza di responsabilità solidale che si traduce in “rischio di impresa”, sia per la ricostruzione della trama normativa sopra descritta (trama normativa che troverà replica allorché si tratterà di dimostrare una simile estensione di obblighi anche alla luce del vecchio codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016);
7.5. Del resto, ammettere che l’impresa ausiliaria possa essere esonerata da simili adempimenti potrebbe prestare il fianco a possibili elusioni del principio fondamentale della normativa europea che impone il rispetto e la promozione della parità di genere e generazionale, sul piano occupazionale, al fine di accedere a tali speciali fondi UE;
7.6. Il giudice di primo grado ha sostenuto che tale normativa (artt. 94 e 104 del nuovo codice appalti) non sarebbe applicabile al caso di specie in quanto troverebbe spazio la “norma commissari” di cui all’art. 4, comma 3, del DL n. 32 del 2019, disposizione che consentirebbe una sorta di deroga piuttosto accentuata alle regole sui pubblici appalti. Si omette tuttavia di considerare che tale normativa fa salvo in ogni caso il rispetto della normativa UE (la norma invocata fa infatti riferimento a “vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea”) nel cui novero rientrano, peraltro, le condizionalità fissate dalla Commissione UE sui fondi PNRR e, tra queste, proprio il rispetto dell’equilibrio di genere nelle politiche occupazionali (il quale si pone dunque quale “vincolo comunitario” in senso proprio);
7.7. Lo stesso giudice di primo grado indugia sul fatto che si tratterebbe, nel caso di specie, di avvalimento non “operativo” ma solo “di garanzia”: dunque nessun lavoratore sarebbe impiegato nella commessa. Inoltre la ditta ausiliaria non percepirebbe alcun compenso per il suddetto contratto di avvalimento. La tesi è suggestiva ma non risulta parimenti condivisibile dal momento che l’obiettivo della normativa UE, in tema di fondi PNRR, è che tali risorse siano assegnate a soggetti che, in qualche misura, collaborino fattivamente per lo sviluppo delle politiche occupazionali di giovani e donne. Dunque non avrebbe senso distinguere tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia (distinzione peraltro non apertamente recepita dal nuovo codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023) atteso che entrambe le tipologie contrattuali comportano normalmente la corresponsione di una remunerazione in favore del soggetto ausiliario (cfr. proprio art. 104, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023). E ciò al netto del caso di specie – ove non vi sarebbe remunerazione – che non può costituire ragione valida di esclusione da siffatti obblighi dichiarativi solo per circostanze del tutto contingenti;
7.8. La difesa di FIOM insiste nel ritenere non applicabile il nuovo codice dei contratti al caso di specie. Ciò in quanto la disposizione transitoria di cui all’art. 225, comma 8, del decreto legislativo n. 36 del 2023 autorizzerebbe a ritenere ancora vigenti, per gli appalti PNRR, le vecchie disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. In ogni caso, anche a volere ritenere ancora applicabili tali disposizioni occorre evidenziare che:
7.8.1. Agli ausiliari si applicano, per espressa previsione di cui all’art. 89, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stesse cause di esclusione di cui all’art. 80 del vecchio codice dei contratti;
7.8.2. Quest’ultima disposizione è stata in sostanza eterointegrata, quanto agli appalti PNRR, dall’art. 47, comma 2, del DL n. 77 del 2021 il quale prevede, in proposito, proprio una nuova ed espressa causa di esclusione dalle gare in ragione della eventuale mancata presentazione del rapporto sul personale. E ciò anche in ossequio a quanto affermato al paragrafo 3 delle Linee Guida di cui al DPCM 7 dicembre 2021 adottato proprio in applicazione del suddetto art. 47, comma 8, del DL n. 77 del 2021;
7.8.3. Tale nuova causa di esclusione (mancata presentazione rapporto sul personale) ope legis si aggiunge all’elenco di cui al citato art. 80, e tanto anche nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, vecchio codice ed ex art. 10 nuovo codice;
7.8.4. Una simile assimilazione o meglio affiancamento tra cause generali di esclusione di cui all’art. 80 vecchio codice e causa specifica di esclusione di cui all’art. 47, comma 2, del DL n. 77 del 2021, trova conferma proprio nel fatto che l’art. 94 del nuovo codice svolge, tra l’altro, una meritoria opera di coordinamento normativo, in tema di cause di esclusione automatica (cfr. rubrica art. 94) per l’assenza di requisiti di ordine generale (cfr. rubrica Capo II);
7.8.5. Coordinamento che ricomprende, nella sostanza, non solo le cause di esclusione di cui all’art. 80 del vecchio codice ma anche quelle più specifiche previste da norme speciali e, tra queste, proprio quella di cui all’art. 47, comma 2, del DL n. 77 del 2021 in caso di mancata presentazione del rapporto sullo stato occupazionale;
7.8.6. Un simile coordinamento normativo, diretto nella sostanza a costituire estensione di simili obblighi partecipativi anche agli ausiliari, ricopre al tempo stesso funzione ricognitiva (e non innovativa) del sistema normativo preesistente rappresentato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 e dal DL n. 77 del 2021. Più in particolare:
a) l’estensione anche agli ausiliari (ma non anche ai “professionisti indicati” i quali, come visto, svolgono un ruolo più defilato, rispetto ai primi, ai fini della partecipazione alla gara) è dettata dai predetti principi eurounitari che impongono la promozione delle opportunità di genere e di quelle generazionali;
b) la tesi della ricognizione normativa, per opera del combinato disposto art. 104 e art. 94 nuovo codice, è senz’altro da preferire rispetto a quella della innovazione normativa non rinvenendosi alcuna valida giustificazione circa il fatto che simili obblighi dovrebbero estendersi, ai soggetti ausiliari, soltanto a partire dalla entrata in vigore del decreto legislativo n. 36 del 2023 e non già dalla entrata in vigore del DL n. 77 del 2021 (che tra l’altro ha proprio introdotto simili doveri partecipativi in un momento in cui, proprio per effetto del richiamato art. 89, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016, i motivi di esclusione di cui all’art. 80 in esso contenuto erano già applicabili ai medesimi soggetti ausiliari).
7.9. Alla luce di quanto appena evidenziato, pertanto, sia che si intenda applicare il nuovo codice dei contratti (decreto legislativo n. 36 del 2023), sia che si intenda applicare quello vecchio (decreto legislativo n. 50 del 2016) il risultato comunque non cambierebbe dal momento che nell’uno come nell’altro caso anche gli ausiliari sono tenuti alla presentazione del rapporto occupazionale;
7.10. Entro questi termini si rivela allora superfluo stabilire, ai sensi delle disposizioni transitorie del nuovo codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023, se alla commessa in questione debbano applicarsi le disposizioni da ultimo introdotte in materia di appalti oppure quelle di cui al vecchio codice dei contratti (decreto legislativo n. 50 del 2016);
7.11. Concludendo sul punto specifico, la figura della “impresa ausiliaria” si contraddistingue rispetto a quella del “professionista indicato”, ai fini degli obblighi partecipativi di cui all’art. 47 del DL n. 77 del 2021, vuoi per la sussistenza di uno specifico rischio di impresa (scaturente dalla obbligazione solidale tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato concorrente), vuoi in base alla ricostruzione del quadro normativo riconducibile al vecchio (decreto legislativo n. 50 del 2016) ed anche al nuovo codice dei contratti (decreto legislativo n. 36 del 2023) che, in entrambe le ipotesi, comporta l’applicazione delle stesse cause di esclusione (generali e specifiche ossia relative alla promozione delle pari opportunità di genere) tanto ai concorrenti quanto ai loro eventuali soggetti ausiliari.
8. Come anticipato, sin qui si è detto circa la parte della sentenza di primo grado che non risulta condivisibile. Risulta invece condivisibile l’ultima parte della sentenza in cui si ammette comunque la strada del soccorso istruttorio nonché, in caso di soccorso infruttuoso, quella più estrema della sostituzione del soggetto ausiliario. Più in particolare:
8.1. La prima strada (soccorso istruttorio):
8.1.1. Risulta percorribile anche in ossequio alla giurisprudenza di questa sezione (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870) secondo cui: “ferma la non soccorribilità … degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica) … Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all'operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell'offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l'esecuzione delle prestazioni messe a gara)”;
8.1.2. Dunque, poiché nel caso di specie quello che manca è proprio un “requisito di ordine generale” (cfr. paragrafo 7.8. che precede), va da sé che una simile eventuale carenza avrebbe potuto risultare senz’altro sanabile alla luce della sopra citata giurisprudenza di questa sezione;
8.1.3. Sul fatto che si tratti di requisito di ordine generale, poi:
a) ciò è stato del resto riconosciuto dalla stessa difesa di ITM alla pag. 19 della memoria in data 24 dicembre 2024;
b) si veda in tal senso, anche solo in funzione di parametro interpretativo, il citato art. 94 del nuovo codice che qualifica tale adempimento, ossia il c.d. rapporto occupazionale, proprio alla stregua di “requisito di ordine generale”;
c) del resto, già l’art. 89, comma 1, terzo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, qualificava quelli di cui all’art. 80 in esso contenuto alla stregua di “requisiti generali”;
8.1.4. Circa la applicabilità del soccorso istruttorio valga altresì il richiamo all’art. 101, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 36 del 2023, a norma del quale può essere sanata “ogni omissione … di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara”, potendo ben rientrare nella nozione di “ogni altro documento”, nel caso di cui si discute, anche il rapporto sullo stato del personale;
8.1.5. Tale meccanismo (soccorso istruttorio) sarebbe stato ovviamente ammissibile a condizione che tale documento preesistesse alla gara ossia fosse stato validamente formato in un momento antecedente alla scadenza del termine di presentazione della relativa domanda di partecipazione. Condizione qui del resto ampiamente rispettata atteso che il rapporto della ausiliaria risale al 30 settembre 2022 ed è stato anche depositato agli atti del giudizio (doc. 21 della produzione documentale del 18 dicembre 2024, relativo proprio alla situazione del personale nel biennio 2022 – 2023) senza alcuna contestazione di parte appellante;
8.1.6. In ulteriore analisi, la difesa di parte appellante (pag. 23 della memoria in data 24 dicembre 2024) contesta che il soccorso istruttorio sia percorribile allorché il documento – come del resto nel caso di specie – sia richiesto a pena di esclusione. E ciò sulla base di un certo orientamento – anche di questa sezione – secondo cui tale meccanismo riparatorio non opera allorché si sia “in presenza di una previsione chiara” (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2022, n. 10325) o comunque di “una clausola univoca” (Cons. Stato, sez. I, 21 febbraio 2024, n. 165). Dunque il divieto di soccorso istruttorio, in ipotesi di clausole previste a pena di esclusione, opera nei limiti in cui le ridette clausole risultino chiare ed inequivoche. Ma un simile presupposto, quello dell’atto chiaro ed inequivoco, nel caso di specie risulta tuttavia insussistente dal momento che l’estensione di siffatto obbligo di presentazione del rapporto occupazionale, anche ai soggetti ausiliari, ha costituito il frutto di una complessa operazione interpretativa tutt’altro che scontata ed automatica, sulla base di quanto riportato ai paragrafi che precedono (cfr. 7.2. – 7.4 con riguardo al nuovo codice e 7.8. con riguardo al vecchio codice);
8.1.7. A conferma di tutto quanto appena ritenuto si veda altresì la delibera ANAC n. 309 del 27 giugno 2023, recante Bando tipo n. 1/2023 - Schema di disciplinare di gara per la “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, il cui paragrafo 14 (soccorso istruttorio) prevede proprio che: “sono sanabili … l’omessa presentazione di copia dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile, redatto ai sensi dell’articolo 46 decreto legislativo n. 198 del 2006, e la trasmissione dello stesso alle rappresentanze sindacali e ai consiglieri regionali di parità, purché redatto e trasmesso in data anteriore al termine per la presentazione delle offerte”;
8.1.8. Né si potrebbe invocare il parere ANAC n. 451 del 5 ottobre 2022, in cui si nega il soccorso istruttorio, sì, ma con riguardo al requisito di cui al comma 4 dell’art. 47, il quale riguarda l’impegno sulla quota da destinare eventualmente a giovani e donne (impegno dal contenuto negoziale il quale viene infatti espressamente definito “requisito necessario dell’offerta” e come tale ontologicamente sottratto al meccanismo del soccorso istruttorio, fatta eccezione per i meri chiarimenti), laddove nel caso di specie si controverte sul “requisito di ordine generale” di cui al comma 2, il quale contempla il rapporto sullo stato dell’occupazione di genere;
8.2. Nel caso di specie, come già anticipato, restava inoltre comunque salvo il potere della SA di assegnare un termine, alla prima classificata Fincantieri, al fine di provvedere alla sostituzione della impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 104, comma 6, a causa della sussistenza di un motivo obbligatorio di esclusione (per la predetta carenza di un requisito di ordine generale che tuttavia, come appena visto, comunque sussisteva e poteva essere oggetto di soccorso istruttorio). Analoga prerogativa era peraltro prevista anche dall’art. 89, comma 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale: “La stazione appaltante … impone all'operatore economico di sostituire i soggetti … per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. Prerogativa questa sempre percorribile, almeno in linea potenziale, dalla stazione appaltante e dalla prima classificata e sulla cui praticabilità effettiva la difesa di ITM non ha peraltro sollevato più specifiche eccezioni (cfr. pag. 18 della memoria ITM in data 28 dicembre 2024);
8.3. Alla luce di quanto sinora riportato, con le dovute precisazioni in merito all’obbligo di presentare il rapporto sul personale anche a carico di eventuali soggetti ausiliari lo specifico motivo di appello va dunque rigettato poiché la stazione appaltante, per le ragioni sopra partitamente evidenziate, avrebbe comunque dovuto attivare il soccorso istruttorio (con esito peraltro positivo) e in via del tutto subordinata la sostituzione dell’impresa ausiliaria.
9. Tutti gli altri motivi risultano invece infondati in quanto incentrati sulla discrezionalità tecnica non altrimenti contestata in termini di manifesta irragionevolezza o di palese erroneità. Più in particolare:
9.1. Quanto al motivo sub 4.2., con cui si lamenta l’erroneità del punteggio attribuito a FIOM con riguardo al “know-how aziendale”, osserva il collegio che, al netto di ogni considerazione circa il potere discrezionale al riguardo esercitato dalla stazione appaltante:
9.1.1. Il disciplinare, quanto ai relativi criteri valutativi di tale specifica voce, prevedeva in particolare che: “Il concorrente dovrà dimostrare l’esperienza maturata dall’impresa nell’ambito di lavori affini all’intervento in appalto, ovvero su specifiche commesse attinenti a lavori marittimi, di marginamento, protezione delle sponde, scavi e refluimenti eseguiti negli ultimi 10 anni”. Ed ancora che: “Dovrà predisporre una tabella in cui saranno elencati i lavori affini all’intervento in appalto eseguiti, indicando l’oggetto, il committente, la tipologia dell’opera, l’importo e una breve descrizione dell’intervento”. Al riguardo la difesa di parte appellante indugia nel ritenere dirimente la circostanza che la stessa ITM avrebbe svolto più lavori, rispetto a FIOM, in ambito lagunare nonché in contesti di particolare rilievo ambientale (SIN). Tuttavia i suesposti criteri di valutazione – peraltro non altrimenti contestati dalla stessa appellante – annettevano importanza non tanto alla particolare area territoriale ove tali commesse pregresse dovevano essere state svolte (Laguna di Venezia oppure Siti di Interesse Nazionale) ma, piuttosto, ad aspetti di natura funzionale legati alla particolare tipologia di opere realizzate che, per l’appunto, dovevano consistere in “opere marittime” (e tra queste proprio i banchinamenti), dunque al di là dello specifico sito in cui le stesse erano state effettivamente realizzate. In altre parole i criteri di valutazione si concentravano, come correttamente evidenziato dalla avvocatura erariale, unicamente sulla natura tipologica dell’intervento e non anche sulla sua localizzazione geografica. Il criterio di valutazione, mutuando il linguaggio processuale, era in altre parole da intendersi ratione materiae e non anche ratione territorii;
9.1.2. La difesa di parte appellante deduce altresì che il volume di affari, in tale ambito realizzativo (opere marittime), sarebbe maggiore di circa 12 milioni rispetto al valore delle lavorazioni complessivamente indicate da FIOM. Osserva al riguardo il collegio come trattasi di criterio eminentemente quantitativo che non tiene conto, oltre che delle possibili variabili che caratterizzano il singolo appalto (es. sconti più elevati dovuti a più ampio numero di concorrenti nei singoli appalti), la commissione ha valutato anche aspetti di natura qualitativa che, nel contesto dell’appello in esame, non hanno in alcun modo formato oggetto di specifica contestazione;
9.1.3. Sotto ulteriore profilo si contesta altresì che una lavorazione in particolare di FIOM (AYLA OASIS in Giordania) sarebbe stata eseguita tra il 2008 e il 2014. Dunque, poiché il disciplinare prevedeva la valutabilità dei lavori “eseguiti negli ultimi 10 anni”, ossia a partire dal 2013, la stazione appaltante avrebbe dovuto assegnare un punteggio proporzionale al tempo di esecuzione rientrante nella previsione di gara (ossia, nel caso di tale specifica lavorazione, la sola attività svolta tra il 2013 e il 2014). La pur suggestiva deduzione di parte non può comunque trovare ingresso dal momento che non specifica altresì, in termini più strettamente qualitativi, che tipologia di lavorazioni sarebbe rientrata in questo più ristretto ambito temporale, sì da giustificare un simile ribasso del punteggio di gara. Ed infatti le valutazioni della commissione di gara, come già detto, non avevano natura eminentemente quantitativa ma si basavano, altresì, sulla qualità e sul pregio delle lavorazioni pregresse effettuate dai singoli concorrenti. In altre parole non può aprioristicamente escludersi, quanto alla specifica commessa contestata da ITM, che le lavorazioni effettuate nell’ultimo biennio, in termini più propriamente qualitativi e non aridamente quantitativi (elementi quantitativi su cui si basa essenzialmente la tesi di parte appellante), non fossero tali da giustificare la assegnazione del punteggio poi effettivamente attribuito dalla commissione di gara;
9.1.4. Ne consegue da quanto detto il rigetto dello specifico motivo di appello;
9.2. Con il motivo sub 4.3. si lamenta erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non sarebbe stata considerata, sempre con riguardo al criterio “know-how aziendale”, l’insufficienza della motivazione legata al punteggio relativamente assegnato. Osserva al riguardo il collegio che:
9.2.1. I “criteri discrezionali” relativi a “know-how aziendale”, sopra partitamente evidenziati al punto 9.1.1., sono stati solo genericamente contestati: si veda infatti la pag. 36 dell’atto di appello, laddove si stigmatizza “la grave e inficiante carenza di motivazione” senza tuttavia aggiungere alcunché circa il contenuto effettivo di cui alla pag. 24 del disciplinare di gara (che alla luce di quanto sopra riportato al punto 9.1.1. risulta invece sufficientemente motivato come criterio di valutazione);
9.2.2. Una volta acclarata la adeguatezza motivazionale dei suddetti criteri (in assenza ossia di una più specifica contestazione) deve allora trovare applicazione quel consolidato orientamento (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. III, 26 luglio 2024, n. 6764) secondo cui: “nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai vari elementi di valutazione dell'offerta integra di per sé una sufficiente motivazione, allorché siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento (Consiglio di Stato, Sez. III, 12 ottobre 2023, n. 8893)”. Adeguatezza e chiarezza dei criteri qui senz’altro rinvenibile dal momento che il disciplinare di gara, alla pag. 24, prevedeva che la relativa valutazione doveva svolgersi sulla base dei seguenti elementi: a) esperienza maturata su “lavori affini” ossia “lavori marittimi, di marginamento, protezione delle sponde, scavi e refluimenti”; b) sul piano temporale, doveva trattarsi di lavori come già detto “eseguiti negli ultimi 10 anni”; c) a tal fine occorreva indicare oggetto, committente, tipologia dell’opera, importo e breve descrizione dell’intervento; d) sarebbe stata valutata anche l’esperienza maturata da Direttore Tecnico e Capo Cantiere;
9.2.3. Alla luce di quanto sopra riportato, anche tale motivo deve pertanto essere rigettato;
9.3. Il motivo sub 4.4. non ha infine pregio in quanto le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023, anche a volerle ritenere integralmente applicabili al caso di specie, avrebbero sì determinato l’obbligo di presentare la relazione sul personale anche a carico del soggetto ausiliario ma non avrebbero parimenti escluso (ed anzi l’avrebbero pienamente ammessa, per le ragioni sopra evidenziate) l’applicazione del soccorso istruttorio. Di qui il rigetto, altresì, di tale specifica censura.
10. In conclusione, pur con le precisazioni di cui sopra circa la non condivisibilità di alcune conclusioni del TAR, all’esito di ogni incidente procedurale il requisito generale di cui al rapporto sul personale poteva comunque essere dimostrato mediante soccorso istruttorio. Dunque l’accertamento di legittimità si deve chiudere con esito positivo. Di qui ancora la mancata dimostrazione circa la spettanza del bene della vita, ossia l’ingiustizia del danno, ed il conseguente rigetto dell’istanza risarcitoria. Si condivide in tal senso la conclusione dal TAR nella parte in cui si afferma che: “anche qualora fosse stato ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre il soccorso istruttorio per consentire all’ATI FIOM di sanare la sua posizione e, in caso di esito negativo dello stesso, avrebbe dovuto consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria ... Pertanto in ogni caso non avrebbe potuto essere riconosciuto il risarcimento del danno da mancata esecuzione dell’appalto, perché parte ricorrente non ha provato la spettanza del bene della vita sotteso alla sua azione, ossia che qualora la stazione appaltante avesse agito correttamente le sarebbe stato aggiudicato l’appalto”.
11. Ne consegue da quanto detto il rigetto del ricorso in appello, pur con le precisazioni di cui sopra circa l’obbligo di presentazione del rapporto occupazionale anche a carico degli ausiliari. Va di conseguenza dichiarato improcedibile, per assenza di interesse, l’appello incidentale di FIOM. Possono infine essere ulteriormente assorbite le eccezioni ulteriormente riproposte ex art. 101, comma 2, c.p.a.
12. Stante la novità e la complessità delle esaminate questioni le spese del presente giudizio possono essere integralmente compensate tra tutte le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta con parziale diversa motivazione. Dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere, Estensore
Guida alla lettura
Con la sentenza in rassegna la V Sezione del Consiglio di Stato ha esaminato, in un affidamento PNRR, l'ambito di applicazione della disciplina concernente la dichiarazione relativa alla parità di genere. Più precisamente, la questione oggetto della sentenza in rassegna è rappresentata dalla necessità della dichiarazione occupazionale anche da parte della ausiliaria o se, viceversa, tale adempimento sia richiesto esclusivamente all'operatore economico. Si è posta, poi, l'ulteriore questione relativa alle conseguenze dell'omessa dichiarazione: se di carattere espulsivo o passibili di soccorso istruttorio.
Il requisito in discussione è stato introdotto dall'art. 47, comma 2, del D.L. 77/2021 – oggi peraltro, previsto dall'art. 102 comma 1 lett. c) del D.Lgs 36/2023 anche per procedure non finanziate con fondi PNRR – e concerne il rapporto sulla situazione del personale, con particolare riferimento all'equilibrio tra l'occupazione femminile e quella maschile, al fine di assicurare la parità di genere. Tale requisito deriva direttamente dalla disciplina dettata dall'UE in relazione alle procedure finanziate con risorse del PNRR.
La Sezione ha chiarito che la dichiarazione in oggetto deve essere resa non solo dall'operatore economico, ma anche dall'ausiliaria.
Il Collegio è pervenuto a tale esito, in ragione delle responsabilità scaturenti dal contratto di avvalimento. Infatti, ai sensi dell'art. 104, comma 7 del D.Lgs. 36/2023, l'impresa ausiliaria, al pari dell'operatore economico, assume il rischio di impresa in relazione alle prestazioni oggetto di appalto, con conseguente responsabilità in solido. In base alla normativa richiamata, infatti, l'ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante di essere in possesso dei requisiti generali.
Tra i requisiti di ordine generale rientra anche la dichiarazione relativa allo stato occupazionale ex art. 94, comma 5, lett. d). Dal combinato disposto tra le due norme, deriva quale corollario la necessità della dichiarazione relativa alla parità di genere anche in capo all'ausiliaria, a pena di violazione della normativa europea, che impone il rispetto della parità di genere per le procedure finanziate con fondi europei. E tali disposizioni, come chiarito dal Collegio, hanno carattere ricognitivo e non innovativo rispetto alle disposizioni del D.lgs 50/2016 e del DL 77/2021, con la conseguenza che simili obblighi si estendono anche a procedure indette prima del D.Lgs. 36/2023.
Da ciò consegue, quindi, che: “Sia che si intenda applicare il nuovo codice dei contratti (decreto legislativo n. 36 del 2023), sia che si intenda applicare quello vecchio (decreto legislativo n. 50 del 2016) il risultato comunque non cambierebbe dal momento che nell'uno come nell'altro caso anche gli ausiliari sono tenuti alla presentazione del rapporto occupazionale”.
Chiarita, quindi, per le ragioni di cui sopra, la sussistenza dell'obbligo dichiarativo in capo all'ausiliaria, occorre interrogarsi circa le conseguenze della sua omissione.
La V Sezione, ponendosi in linea di continuità con la giurisprudenza consolidata in materia, ha ritenuto che in caso di assenza della dichiarazione occupazionale, sia esperibile il procedimento di soccorso istruttorio.
Ciò in ragione del fatto che non sono sanabili le carenze concernenti gli elementi integranti l'offerta tecnica ed economica, mentre risultano sanabili le carenze concernenti i requisiti di ordine generale, in cui vi rientra, come anticipato sopra, l'omessa dichiarazione sullo stato di occupazione. Più precisamente, si possono emendare le carenze e irregolarità che attengano alla allegazione dei requisiti di ordine generale.
Conseguentemente, la dichiarazione occupazionale può essere prodotta anche in un momento successivo alla presentazione dell'offerta, mediante soccorso istruttorio.