Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2024, n. 8947
Non è attivabile il soccorso istruttorio quando “a) la illeggibilità della documentazione non è stata causata da un malfunzionamento del sistema informatico della PA (…); b) la ridetta illeggibilità della documentazione è piuttosto da ascriversi alla inosservanza delle regole di gara da parte del consorzio appellante (documenti inviati “con marcatura temporale” e non “senza”, come prescritto dalla normativa di gara, il che ha finito per produrre un “file vuoto”); c) la PA, anche attraverso propri tecnici informatici, ha compiuto ogni sforzo possibile onde risolvere tale problema di lettura ma ciò è risultato oggettivamente impossibile sulla base dei mezzi in dotazione, mezzi la cui idoneità minima non è stata mai messa in contestazione (di qui la applicazione del principio secondo cui ad impossibilia nemo tenetur); d) il “file vuoto”, dal canto suo, equivale ad inesistenza del contenuto della documentazione amministrativa richiesta e dunque assenza integrale della relativa dichiarazione; e) dalla inesistenza del contenuto della documentazione discende l’impossibilità di attivare il rimedio del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016”
Pubblicato il 08/11/2024
N. 08947/2024 REG.PROV.COLL.
N. 04035/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4035 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG 96518617A9 da
Consorzio Hera Società Cooperativa Sociale in proprio e quale mandataria del costituendo rti con Sardiello Service Societa' Cooperativa Sociale - mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Amedeo Savino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Francavilla Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Patarnello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.U.C. Unione dei Comuni “Montedoro”, non costituito in giudizio;
nei confronti
Cooperativa Sociale il Melograno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 00646/2024, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Francavilla Fontana e Cooperativa Sociale il Melograno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2024 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti l’Avv. Tolomeo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte su una procedura di gara per l’affidamento dei “servizi di accoglienza di titolari di protezione internazionale”.
Nel corso della prima seduta pubblica la stazione appaltante rilevava l’impossibilità di apertura della busta amministrativa “A”, demandando ogni ulteriore verifica all’ingegnere informatico del Comune di Francavilla Fontana.
In particolare emergeva, dopo il suddetto riscontro tecnico: “l’impossibilità da parte del RUP di visionare la documentazione, eventualmente, allegata”.
Stante l’impossibilità di aprire i suddetti file, giudicati difformi e illeggibili, la stazione appaltante decretava l’esclusione del RTI Hera ritenendo non applicabile alla fattispecie l’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016.
2. La suddetta esclusione veniva impugnata dinanzi al TAR Lecce che ha rigettato il ricorso in quanto si tratterebbe di irregolarità essenziale inidonea, come tale, a individuare il contenuto della documentazione (la quale risultava illeggibile per fatto imputabile alla stessa ricorrente HERA che, a sua volta, aveva caricato documentazione con c.d. marcatura temporale, laddove il regolamento di gara prescriveva espressamente di non utilizzare tale modalità): di qui l’impossibilità di fare applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.
3. La sentenza ha formato oggetto di appello per i motivi di seguito indicati:
3.1. Erroneità nella parte in cui la stazione appaltante non avrebbe ritenuto applicabile il soccorso istruttorio. L’appellante cita a sostegno della propria tesi, ossia circa l’applicabilità del soccorso istruttorio, il precedente della III^ Sezione n. 1492 del 13 febbraio 2023;
3.2. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata rilevata la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Si impugna in via cautelativa la clausola di cui all’art. 3.5. del regolamento di gara telematico nella parte in cui esonera da qualsivoglia responsabilità l’amministrazione da possibili malfunzionamenti del sistema informatico.
4. Si costituivano in giudizio l’appellata amministrazione comunale e la controinteressata Cooperativa “Il Melograno”, entrambe per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.
5. Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2024 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.
6. Tutto ciò premesso, l’appello è infondato per le ragioni che saranno di seguito esposte.
7. Con il primo motivo di appello si deduce in estrema sintesi che: a) la disposizione di cui all’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale sono comunque insanabili, mediante soccorso istruttorio, “le carenze della documentazione che non consentono la individuazione del contenuto” della stessa documentazione, si riferirebbe in ogni caso alla sola offerta tecnica ed all’offerta economica, non anche alla documentazione amministrativa; b) il precedente della terza sezione di questo Consiglio di Stato n. 1492 del 13 febbraio 2023 ammette il soccorso istruttorio proprio in ipotesi di documentazione amministrativa inviata per via telematica che, al momento della apertura, “si presentava vuota”; c) la modalità di invio telematico della suddetta documentazione indicata dalla normativa di gara (ossia “senza marca temporale”) non era espressamente prevista a pena di esclusione; d) il fatto che, nella specie, l’illeggibilità della documentazione sia da ascrivere ad una inosservanza della parte appellante e non piuttosto ad un malfunzionamento del sistema informatico sarebbe “tutt’altro che pacifico ed anzi totalmente indimostrato” (pag. 26 atto di appello introduttivo). Al riguardo osserva il collegio che:
7.1. In linea generale:
7.1.1. La normativa di gara (si veda art. 9 del disciplinare riguardante il contenuto della “Busta amministrativa”) prevedeva che: “l’istanza di partecipazione … e la documentazione richiesta nel bando/disciplinare di gara dovranno essere caricate sul portale telematico … secondo le modalità descritte nell’allegato regolamento (allegato M)”. A sua volta il ridetto regolamento di gara telematica (allegato M) prevedeva espressamente che il “Caricamento ed Invio Telematico della documentazione amministrativa” dovesse essere effettuato “Senza Marca temporale” (pag. 4 del richiamato regolamento telematico);
7.1.2. Pur a fronte di tale espressa e inequivoca regola di gara, il consorzio appellante ha inviato la suddetta documentazione “con marca temporale”, il che ha reso impossibile l’apertura del file – nonostante ripetuti tentativi da parte dei tecnici comunali onde risolvere tale impasse – e dunque la lettura del suo contenuto che, in quanto del tutto indeterminato e soprattutto concretamente non individuabile, ha comportato nella prospettiva del giudice di primo grado una irregolarità essenziale non altrimenti sanabile mediante applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio;
7.1.3. Va richiamato in proposito il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui vige, in tema di gare pubbliche, un generale principio di autoresponsabilità per cui ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9). In questo senso la richiamata decisione della Plenaria ha in effetti evidenziato (punto 7.4.2. lett. a) che: “si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli art. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti”. In base a tale chiaro principio si deduce agevolmente che: “il soccorso istruttorio va attivato solamente qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell'azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza” (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1904);
7.1.4. Accanto a questo generale principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare si affianca un più particolare principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare che si svolgono con modalità telematiche. Al riguardo è stato infatti affermato che si innesca, in tali ipotesi, una “dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità”. Ed ancora che: “In tale chiave ricostruttiva, l'esperienza e abilità informatica dell'utente, … la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni” (così Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2020, n. 7352);
7.1.5. Tanto premesso sulla autoresponsabilità che grava sul concorrente con particolare riguardo alle gare telematiche si evidenzia, quanto al perimetro ed ai limiti del soccorso istruttorio:
a) che ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”;
b) la giurisprudenza ha al riguardo affermato che sussistono due ben precise “circostanze ostative alla esperibilità del soccorso istruttorio, correlate, da un lato, alla inerenza della irregolarità (essenziale) alla offerta economica o a quella tecnica, dall'altro lato, alla impossibilità, da quella irregolarità determinata, di individuare il contenuto o il soggetto responsabile della documentazione” (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065);
c) pertanto, il soccorso istruttorio non può essere applicato in due ben specifiche ipotesi:
1. Irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica oppure quella economica;
2. Irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto oppure del soggetto responsabile della documentazione amministrativa;
d) la stessa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.) ha inoltre evidenziato in questa seconda evenienza (impossibilità di individuare e dunque di ricostruire il contenuto della documentazione, proprio come nel caso di specie) che “la ratio della previsione è agevolmente individuabile nella inammissibilità, inevitabile sul piano logico prima ancora che giuridico, della possibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all'autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l'eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso”;
7.1.6. Ebbene, proprio in questa direzione è stato affermato che è legittima l’esclusione disposta nei confronti dell’operatore che ha depositato un supporto informatico, nella specie si trattava un CD, che avrebbe dovuto contenere la documentazione amministrativa, completamente vuoto, perché ciò equivale a non aver prodotto la dichiarazione richiesta. In questo caso nessun documento riferibile all’impresa concorrente può ritenersi essere pervenuto al seggio di gara. Non può, invero, dubitarsi del fatto che il mero involucro esterno così come la scritta riportata sul disco costituiscano elementi strutturalmente inidonei a veicolare all’interno del procedimento di gara sia l’univoca volontà della società di partecipare alla procedura, correttamente esternata dalle persone a ciò qualificate con capacità di impegnarla nei rapporti esterni, sia la certa provenienza e riferibilità di una siffatta (mancante) dichiarazione alla società medesima. Né parimenti può ritenersi predicabile il ricorso al soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lg. n. 50 del 2016 per difetto dei presupposti in presenza dei quali esso può essere applicato, atteso che la presentazione del CD vuoto genera “una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa … di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria” (Cons. Stato, sez. III, 5 novembre 2019, n. 7545). Precedente, quello appena richiamato, che ben si adatta alla fattispecie in esame atteso che il file inviato con modalità che rendevano illeggibili il suo contenuto equivaleva ad un “file vuoto”, del tutto paragonabile anche ad un “CD vuoto”;
7.1.7. La stessa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.) ha avuto cura di rilevare che in ogni caso, a fronte di file illeggibili per qualsivoglia ragione, la stazione appaltante deve appurare che “il formato utilizzato per la compilazione e l'invio della domanda di partecipazione dalle imprese suindicate non … (sia) tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti … sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale "di base" di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento della sua attività”. Ciò deve naturalmente avvenire “sulla scorta della disponibilità di quei mezzi da parte di una stazione appaltante mediamente attrezzata e della comune capacità dei suoi addetti di utilizzarli”. In altre parole, la effettuazione di “operazioni ulteriori … rispetto … alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati "caricati"”, da un lato non deve costituire “un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara” e, dall’altro lato, deve risultare “agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche”. Secondo questo orientamento, pertanto, in caso di file illeggibili la stazione appaltante, in ossequio ad elementari principi di buona amministrazione e di leale collaborazione, deve compiere ogni possibile sforzo onde aprire i documenti e ricavarne il contenuto. Ciò nel rispetto di tre specifiche condizioni: a) il supplemento di attività non deve andare ad eccessivo detrimento della durata della procedura di gara; b) le soluzioni alternative debbono essere compiute sulla base di conoscenze ordinarie di carattere informatico; c) le stesse soluzioni possono essere utilmente percorse sulla base dello strumentario comunemente posseduto dalle amministrazioni medesime. Nel caso in esame, difettava come detto quest’ultima condizione atteso che i tecnici del Comune si sono prodigati al fine di risolvere il problema ma senza riuscirvi per impossibilità obiettiva sulla base dei mezzi informatici in dotazione (dotazione non inferiore a quella media e sulla quale la difesa di parte appellante non ha mosso contestazione alcuna di carattere organizzativo e gestionale);
7.1.8. Pertanto, nel caso di specie:
a) la illeggibilità della documentazione non è stata causata da malfunzionamento del sistema informatico della PA (la questione, almeno in questi termini, non è stata peraltro mai posta seriamente in contestazione dalla difesa di parte appellante);
b) la ridetta illeggibilità della documentazione è piuttosto da ascriversi alla inosservanza delle regole di gara da parte del consorzio appellante (documenti inviati “con marcatura temporale” e non “senza”, come prescritto dalla normativa di gara, il che ha finito per produrre un “file vuoto”);
c) la PA, anche attraverso propri tecnici informatici, ha compiuto ogni sforzo possibile onde risolvere tale problema di lettura ma ciò è risultato oggettivamente impossibile sulla base dei mezzi in dotazione, mezzi la cui idoneità minima non è stata mai messa in contestazione (di qui la applicazione del principio secondo cui ad impossibilia nemo tenetur);
d) il “file vuoto”, dal canto suo, equivale ad inesistenza del contenuto della documentazione amministrativa richiesta e dunque assenza integrale della relativa dichiarazione;
e) dalla inesistenza del contenuto della documentazione discende l’impossibilità di attivare il rimedio del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016;
7.2. In linea più particolare la difesa di parte appellante ha poi dedotto che:
7.2.1. La disposizione di cui all’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale sono comunque insanabili, mediante soccorso istruttorio, “le carenze della documentazione che non consentono la individuazione del contenuto” della stessa documentazione, si riferirebbe in ogni caso alla sola offerta tecnica ed all’offerta economica, non anche alla documentazione amministrativa. Il rilievo non è condivisibile in quanto, sulla base della richiamata giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.), la disposizione di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove fa riferimento ad irregolarità essenziali non altrimenti sanabili mediante soccorso istruttorio contempla nella sostanza due distinte ipotesi: a) irregolarità essenziali afferenti alle offerte tecniche e a quelle economiche; b) irregolarità essenziali afferenti alla documentazione amministrativa e tali da non consentire “l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” documentazione. Nel caso di specie si rientra pacificamente in questa seconda distinta ipotesi (si vedano sul punto anche le conclusioni di questa stessa sezione che, con sentenza n. 7870 del 21 agosto 2023, ha ribadito che non è comunque sanabile la “documentazione di incerta imputazione soggettiva”). Il profilo censurato si rivela dunque infondato;
7.2.2. Sostiene ancora la difesa di parte appellante che il precedente della terza sezione di questo Consiglio di Stato n. 1492 del 13 febbraio 2023 ammette il soccorso istruttorio proprio in ipotesi di documentazione amministrativa inviata per via telematica che, al momento della apertura, “si presentava vuota”. Osserva al riguardo il collegio che, a differenza dell’invocata decisione della terza sezione, dove il concorrente escluso aveva seguito la “procedura prescritta dal Disciplinare” (par. 9 della sentenza), nel caso di specie la società appellante “ha seguito una procedura diversa e incompatibile con quella indicata nel disciplinare di gara” (cfr. sentenza di primo grado). Anche tale argomento non può dunque trovare ingresso;
7.2.3. Ed ancora, secondo la difesa di parte appellante la modalità di invio telematico della suddetta documentazione indicata dalla normativa di gara (ossia “senza marca temporale”) non era espressamente prevista a pena di esclusione. Osserva il collegio come tale perentoria previsione non fosse necessaria in quanto l’inosservanza della prescrizione di cui al regolamento di gara telematico (secondo cui la documentazione amministrativa doveva essere inviata “senza marca temporale”) ha determinato la illeggibilità del file e dunque la mancata integrale individuazione del suo contenuto. Di qui la sussistenza di una irregolarità essenziale non altrimenti sanabile con soccorso istruttorio che in quanto tale, per comportare l’esclusione della appellante, di certo non necessitava di una espressa comminatoria in tal senso;
7.2.4. Infine il consorzio appellante evidenzia che, nella specie, il fatto che l’illeggibilità della documentazione sia da ascrivere ad una inosservanza della parte appellante e non piuttosto ad un malfunzionamento del sistema informatico sarebbe “tutt’altro che pacifico ed anzi totalmente indimostrato” (pag. 26 atto di appello introduttivo). Il profilo risulta descritto in modo del tutto generico e dubitativo, dunque inammissibile in quanto non vengono allegati più seri e circostanziati elementi di prova onde dimostrare quanto soltanto ipotizzato.
7.3. In conclusione, il primo motivo di appello è infondato e deve essere rigettato.
8. Con il secondo motivo di appello si ripropone la impugnazione del Regolamento di Gara Telematica nella parte in cui (art. 3, punto 5) si dispone che: “Tutte le Imprese che partecipano alla presente gara telematica, esonerano espressamente l’Ente, il Gestore del Sistema e i loro dipendenti e collaboratori da ogni responsabilità relativa a qualsiasi malfunzionamento o difetto relativo ai servizi di connettività necessari a raggiungere il sistema attraverso la rete pubblica di telecomunicazioni”.
Come si evince alla pag. 27 dell’atto di appello: “L’impugnazione è stata proposta in via tuzioristica, per l’eventualità … che tale clausola, peraltro neppure richiamata nella motivazione del provvedimento impugnato, potesse in qualche modo essere invocata ex adverso a giustificazione del provvedimento di esclusione”.
Il motivo deve dunque ritenersi inammissibile in quanto squisitamente ipotetico, ossia strettamente condizionato alla circostanza che tale “esonero da responsabilità” potesse essere invocato dalla appellata amministrazione comunale la quale, anche nel corso di questo giudizio, ha sempre sostenuto che la suddetta esclusione sia dipesa non da malfunzionamenti del sistema informatico ma, piuttosto, dalla inosservanza per mano dell’appellante delle regole di gara. Inosservanza che, a sua volta, avrebbe determinato l’illeggibilità della documentazione e dunque la sua incerta imputazione soggettiva.
Il motivo specifico deve pertanto essere rigettato.
9. In conclusione il ricorso in appello è infondato e deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.
10. Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra tutte le parti costituite in considerazione della particolare complessità, in fatto e in diritto, delle esaminate questioni.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere, Estensore
Guida alla lettura
La sentenza in commento traccia una specifica declinazione del principio di autoresponsabilità dei concorrenti nelle pubbliche gare telematiche come limite all’attivazione del soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016.
Pur essendo relativa ad un caso soggetto alla previgente disciplina, la decisione esprime dei principi che risultano comunque attuali e rilevanti anche con riguardo al nuovo contesto normativo delineato dal d.lgs. n. 36/2023.
La controversia riguardava infatti l’esclusione dalla gara svoltasi con modalità telematiche disposta nei confronti di un concorrente che aveva presentato la documentazione amministrativa in un formato diverso rispetto a quello richiesto dalla lex specialis.
Nello specifico, nonostante la lex specialis prevedesse che il “Caricamento ed Invio Telematico della documentazione amministrativa” dovesse essere effettuato “Senza Marca Temporale”, il concorrente, contravvenendo a tale specifica modalità, caricava la documentazione amministrativa con la c.d. marcatura temporale.
Benché la stazione appaltante si fosse comunque attivata al fine di visionare la suddetta documentazione delegando i propri tecnici informatici all’estrazione dei contenuti dei file, la medesima risultava comunque illeggibile.
Sicché, la stazione appaltante, stante l’impossibilità di visionare i file relativi alla documentazione amministrativa e ritenendo che non fosse applicabile l’istituto del soccorso istruttorio venendo in rilievo una irregolarità essenziale, procedeva ad escludere il concorrente.
Il provvedimento di esclusione veniva quindi contestato innanzi al giudice di prime cure il quale, ritenendo inapplicabile il soccorso istruttorio, confermava la correttezza dell’operato della stazione appaltante (TAR Lecce, Sez. III, 6 maggio 2024, n. 646).
Il concorrente escluso ha dunque impugnato la decisione del giudice di primo grado deducendo l’erroneità della sentenza laddove non aveva ritenuto applicabile il soccorso istruttorio e non aveva rilevato la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Il Consiglio di Stato, investito della controversia, ha confermato la correttezza della sentenza di primo grado, procedendo, anzitutto, alla disamina del principio di autoresponsabilità dei concorrenti che, a determinate condizioni, limita l’ambito applicativo del soccorso istruttorio.
In questa prospettiva, ha rilevato che il principio di autoresponsabilità comporta che i concorrenti sopportino le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.
Accanto a questo principio generale – ha osservato il Collegio – nelle pubbliche gare che si svolgono con modalità telematiche si affianca un più “particolare principio di autoresponsabilità” in base al quale “l’esperienza e abilità informatica dell’utente, … la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni”.
Sotto altro profilo, ha rilevato l’inapplicabilità del soccorso istruttorio (ex art. 83, co. 9 del d.lgs. n. 50/2016) in due specifiche ipotesi: i) in caso di irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica o economica; ii) in caso di irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto oppure del soggetto responsabile della documentazione amministrativa. In quest’ultima ipotesi, la ratio della preclusione del soccorso istruttorio la si rinviene nell’inammissibilità “di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all’autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l’eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso”.
Ciò posto, avuto riguardo al caso di specie, il Consiglio di Stato ha evidenziato che nel caso di file illeggibili la stazione appaltante deve compiere (così come risultava aver compiuto nella controversia in oggetto) ogni possibile sforzo al fine di estrarre i file e visionarne i contenuti. Tuttavia, tale attività deve essere svolta nel rispetto di tre condizioni: (a) non deve aggravare eccessivamente la durata della procedura di gara; (b) le soluzioni alternative devono essere compiute sulla base di conoscenze ordinarie di carattere informatico; (c) le soluzioni alternative devono rientrare nell’ambito dello strumentario comunemente posseduto dalle amministrazioni.
Alla luce di tali principi il Consiglio di Stato ha rigettato la censura dell’appellante evidenziando: (i) che l’illeggibilità della documentazione non era stata causata da un malfunzionamento del sistema informatico della stazione appaltante, ma era piuttosto ascrivibile unicamente alla condotta dell’operatore economico che aveva trasmesso i file con la c.d. marcatura temporale (anziché senza), contravvenendo così alle modalità di caricamento stabilite nella lex specialis; e cionondimeno in quanto (ii) la stazione appaltante si era comunque prodigata, pur senza riuscirvi, ad aprire i file contenenti la documentazione amministrativa.
Il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto che il file vuoto equivalesse ad inesistenza del contenuto della documentazione amministrativa e che da ciò discendesse l’impossibilità di attivare il rimedio del soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 in ragione di una carenza della documentazione che non ne consentiva l'individuazione del contenuto.
Del pari, il Collegio ha ritenuto infondato il rilievo dell’appellante secondo cui il soccorso istruttorio sarebbe inapplicabile solo per carenze riferibili all’offerta tecnica ed economica.
Al riguardo, è stato rilevato come dalla corretta interpretazione dell’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 derivino due ipotesi di irregolarità essenziali non sanabili, la prima per carenze dell’offerta tecnica ed economica e la seconda per “irregolarità essenziali afferenti alla documentazione amministrativa e tali da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa documentazione”.
Né, infine, è stata ritenuta fondata l’ulteriore doglianza secondo cui la modalità di invio telematico della documentazione (i.e. senza marcatura temporale) non era stata prevista dalla lex specialis a pena di esclusione. Sul punto, ha evidenziato il Consiglio di Stato come non fosse necessaria una siffatta prescrizione della lex di gara posto che l’esclusione è stata disposta in ragione della illeggibilità del file e, dunque, della mancata integrale individuazione del suo contenuto.
Il Consiglio di Stato, nel risolvere la questione sottoposta alla sua cognizione, ha quindi tracciato l’ambito applicativo del soccorso istruttorio e il suo rapporto con il principio di autoresponsabilità dei concorrenti.
Si tratta, come è noto, di due istituti dai quali discendono principi differenti e la cui diretta applicazione dell’uno o dell’altro conduce a soluzioni contrapposte: mentre il soccorso istruttorio è espressione del principio di favor partecipationis; il principio di autoresponsabilità dei concorrenti, in base al quale ciascun operatore economico deve sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, risponde ad esigenze di par condicio e imparzialità.
Di qui discende la necessità di operare un giudizio di bilanciamento tra i contrapposti interessi alla base dei suddetti principi. Tale giudizio, tuttavia, non deve e non può essere operato in astratto, dovendo, all’opposto, avere riguardo a tutte le circostanze della fattispecie concreta.
In questa prospettiva, nella ricerca di un delicato equilibrio tra i contrapposti interessi, è logico ritenere che la prevalenza del principio del favor partecipationis (con l’attivazione del soccorso istruttorio) oppure la prevalenza del principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti (a cui segue l’impossibilità di attivare il rimedio del soccorso istruttorio) potrà determinarsi solo all’esito di un giudizio che terrà conto di tutti gli elementi concreti e fattuali che caratterizzano la fattispecie.
Sicché, nel caso oggetto della pronuncia in commento il giudice ha ritenuto dare prevalenza al principio di autoresponsabilità dei concorrenti. E ciò in quanto vi era una precisa disposizione della lex di gara a stabilire la modalità di inserimento e caricamento della documentazione; con la conseguenza che la sua inosservanza da parte dell’operatore economico e l’impossibilità per la stazione appaltante di ricavare tali dati aliunde, non poteva che comportare l’impossibilità di attivare il soccorso istruttorio risolvendosi, diversamente, in una violazione della par condicio a discapito di tutti quei concorrenti che (contrariamente alla condotta dell’appellante) avevano improntato il proprio operato alle prescrizioni della lex specialis.