La natura e la funzione delle faq nelle gare d’appalto

Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 11198 del 27 dicembre 2023

La primaria questione concerne il valore da attribuire alle FAQ (Frequently Asked Questions). Nello specifico il Collegio osserva se tale istituto deve essere considerato una vera interpretazione autentica, vincolante per il commentatore nell’individuazione del significato e nell’applicazione, oppure se lo stesso rappresenta una “sorta” di interpretazione collaborativa. Tuttavia la portata della figura in argomento deve essere esaminata diligentemente, in quanto la stessa può incidere sull’affidamento del privato.

Nello specifico le FAQ rappresentano una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione interviene al fine di fornire chiarimenti sulla propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, in merito alla portata delle clausole della lex specialis.

Una FAQ quindi deve essere chiara nella “domanda” e nella “risposta” evitando, in tal modo, di ingenerare ulteriore confusione. Peraltro tale istituto, modificato nel contenuto, o addirittura cancellato, può essere piuttosto indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, tale da poter ingenerare anche un affidamento nel privato.

Quindi se l’Amministrazione deve svolgere un approfondito esame della figura in argomento, proprio al fine di non ingenerare inutilmente l’affidamento nei soggetti interessati, nello stesso tempo quest’ultimi non possono essere onerati di uno specifico adempimento. Tale gravame consiste nel continuo controllo delle FAQ medesime, sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione.
Pertanto le FAQ in argomento, redatte dall’Amministrazione in sede di gara, possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non modificarne od integrarne il contenuto.

Il raggiungimento del risultato in un clima di fiducia[1] , tra soggetto pubblico e privato, può portare al conseguimento dei reciproci obiettivi per entrambi i partecipanti alla selezione.

Può accadere, tuttavia, che le pertinenti norme non siano di facile spiegazione. In tale contesto assumono importanza le FAQ (Frequently Asked Questions).

Recentemente il Supremo organo di giustizia ammnistrativa si è pronunciato su tale istituto[2].

Nel caso concreto la Sezione IV, con la sentenza in argomento, individua importanti passaggi.

In particolare i magistrati si domandano se le sopraindicate FAQ debbano essere considerate come una vera interpretazione autentica, vincolante nell’individuazione del significato e nell’applicazione, oppure se le stesse svolgano una funzione collaborativa.

Sul punto i giudici richiamano determinata giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290). In base a tali interventi i magistrati osservano che le figure in esame “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis”. Detto questo, il Consiglio di Stato evidenzia il fatto che le suddette liste predisposte di domande e risposte, per quanto non vincolanti, sono tuttavia in grado di orientare i comportamenti degli interessati; di conseguenza le stesse non possono essere considerate tamquam non essent.

Da ciò si ricava il principio per cui il plesso in esame non ha carattere vincolante e non rappresenta spiegazione autentica, nel senso stretto e formale del termine. Al contrario l’elenco di domande, sottoposta all’attenzione del Collegio, costituisce un supporto che l’Amministrazione offre alla platea degli interessati, presentandosi come meri chiarimenti esegetici.

Quindi tale istituto costituisce esternazione di una prassi amministrativa che è in grado di aiutare l’utente a creare la propria c.d. buona fede soggettiva; tuttavia la stessa figura non può assolutamente prevalere sul dato normativo che si presenta difforme.

Peraltro le succitate liste, continuano i giudici, non modificano od integrano il bando di selezione, ma evidenziano il differente profilo dell’eventuale vulnus recato all’affidamento del privato.

Merito del Collegio è, peraltro, quello di aver delineato la portata e la specifica funzione dell’istituto in esame.

Infatti i giudici precisano che le liste in questione devono essere, in primis, chiare nella domanda e nella risposta, evitando in tal modo ulteriore confusione sulla portata del precetto.

La Sezione evidenzia, inoltre, che una FAQ che viene modificata nel contenuto – o addirittura cancellata – può determinare un’elevata situazione di perplessità a sfavore degli operatori economici. La stessa, infatti, adottata in quest’ultimo modo, può manifestare l’agire frettoloso dell’amministrazione.

Ecco pertanto che il modus operandi dell’ente pubblico può assumere un ruolo basilare nella fase prodromica. Infatti la p.a., prima della pubblicazione delle suddette liste, deve necessariamente effettuare un attento esame delle medesime, al fine di evitare i descritti problemi.

Allo stesso tempo i soggetti privati non possono essere obbligati ad un continuo controllo delle FAQ sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione.

In conclusione il Consiglio di Stato rammenta che le figure in argomento hanno una determinata ed unica funzione: chiarire, precisare ed indicare meglio le previsioni della lex specialis, ma, come detto, non cambiare od integrare il contenuto della stessa norma[3]. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Pubblicato il 27/12/2023

N. 11198/2023REG.PROV.COLL.

N. 01507/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1507 del 2023, proposto da Associazione studio e cura disturbi del comportamento alimentare Never Give Up Onlus, Ats Scuola di doppiaggio Voice Art Dubbing-Ass. Cult. Voice Art Dubbing, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento Politiche Giovanili e Servizio Civile Universale, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Associazione di Promozione Sociale Mastino, Rugiada Società Cooperativa Sociale, Associazione di Promozione Sociale Si può fare - Onlus, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta bis) n. 17786/2022, resa tra le parti;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento Politiche Giovanili e Servizio Civile Universale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. Riccardo Carpino;

Nessuno è comparso per le parti costituite, come da verbale quanto al passaggio in decisione.

 

FATTO e DIRITTO

1. La questione controversa riguarda il decreto n. 806/2021 della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le Politiche Giovanili e il Servizio Civile Universale - Ufficio per le Politiche Giovanili, avente ad oggetto “Bando “Fermenti” - ATS “NEVER GIVE UP” e recante decadenza dal beneficio del finanziamento riconosciuto dal decreto dipartimentale n. 622 del 27 ottobre 2020 per mancanza dei requisiti soggettivi previsti dal bando.

Preliminarmente va considerata la seguente tempistica.

In data 30 marzo 2019 è stato emanato il Bando “Fermenti 2019”, finalizzato a favorire e sostenere idee, progetti ed iniziative a favore dei giovani.

Detto bando era rivolto a due categorie di soggetti:

- i Gruppi informali, intendendosi per tali, ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lett. a) e b), del bando, i gruppi di soggetti costituiti da un minimo di tre ad un massimo di cinque persone; in sede di presentazione della domanda di partecipazione, per i “gruppi informali” era previsto l’impegno a costituirsi in uno dei soggetti che, sulla base della normativa vigente, sono qualificati Enti del Terzo Settore entro un termine, originariamente previsto di 60 giorni successivi alla pubblicazione della graduatoria preliminare;

- le Associazioni temporanee di scopo (ATS) tra soggetti che, sulla base della normativa vigente, sono qualificati Enti del Terzo Settore, costituite da un massimo di tre enti (incluso il capofila).

Per le diverse categorie di partecipanti era prevista la possibilità di accedere a diversi limiti di finanziamento per le proposte progettuali ammesse: non inferiore a euro 30.000,00 e non superiore a euro 100.000,00 per i Gruppi informali; non inferiore a euro 100.000,00 e non superiore a euro 450.000,00 per le Associazioni temporanee di scopo (ATS).

Nello specifico, Never Give Up Onlus (NGU) presentava in data 31 maggio 2019 al Dipartimento la domanda di partecipazione alla selezione, per la realizzazione del progetto “Never Give Up ATS” da realizzarsi con l’associazione culturale Voice Art Dubbing (“Voice Art”), della costituenda Associazione Temporanea di Scopo (ATS) guidata dalla “capofila” NGU.

A seguito dell’esame delle proposte progettuali, da parte della Commissione, a chiusura di una prima fase del bando, veniva approvata, in data 26 febbraio 2020, con decreto dipartimentale n. 176/2020, la graduatoria preliminare, distinta per le due indicate tipologie di soggetti proponenti (Gruppi informali - GI e Associazioni temporanee di scopo - ATS) ed ordinata per punteggio decrescente.

Conseguentemente i soggetti proponenti, tra cui l’appellante, la cui proposta progettuale era stata valutata idonea allo sviluppo, aderivano, a pena di esclusione, ai servizi di incubazione (sessione di mentoring resa disponibile, a titolo gratuito, dal Dipartimento), quali strumenti di ausilio all’elaborazione dei progetti esecutivi, da presentare con una nuova domanda ai fini dell’ammissione alla graduatoria definitiva.

La graduatoria definitiva veniva approvata con decreto dipartimentale n. 622/2020 e riportava i soggetti vincitori, in elenchi distinti per ciascuna delle due tipologie di soggetti proponenti.

Va inoltre segnalato che l’Amministrazione modificava il bando (con decreto dipartimentale n. 453/2020 del 9 giugno 2020) prevedendo, tra l’altro, con esclusivo riferimento ai Gruppi informali, le seguenti modalità di perfezionamento della costituzione in ente del terzo settore a tali fini: “Nelle more dell’istituzione del Registro unico nazionale del terzo settore (RUNTS), il requisito della costituzione, entro e non oltre i 60 giorni successivi alla pubblicazione della graduatoria preliminare, in uno dei soggetti che, sulla base della normativa vigente, sono qualificati enti del Terzo settore, si intende soddisfatto anche mediante la presentazione della domanda di iscrizione ad uno dei registri previsti dalla normativa transitoria di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 (Codice del Terzo settore). Resta fermo che il Dipartimento procede alla sottoscrizione delle convenzioni solo con i soggetti utilmente collocati nella graduatoria definitiva la cui iscrizione nei predetti registri si sia perfezionata.”

In data 27 ottobre 2020, l’Amministrazione, a seguito della conclusione della complessa procedura sin qui descritta, pubblicava il citato decreto n. 622/2020, recante l’approvazione della graduatoria definitiva relativa alle domande di finanziamento dei progetti esecutivi; provvedeva altresì a chiedere ai beneficiari la documentazione propedeutica alla sottoscrizione delle convenzioni.

A seguito di istruttoria dell’Amministrazione, come risultante dagli atti di causa, ai fini della sottoscrizione della convenzione, in data 17 giugno 2021 la medesima pubblicava sul sito istituzionale e su quello dedicato all’iniziativa un’informativa sullo stato di attuazione del bando, precisando che gli enti associati in ATS, che non fossero in possesso dei requisiti dallo stesso bando prescritti alla data di presentazione della domanda di partecipazione (requisito soggettivo previsto dall’art. 3, comma 1, lett. b) ovvero qualifica di “enti del Terzo settore” in base alla normativa vigente contenuta nel Codice del Terzo settore, decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117) non avrebbero potuto sottoscrivere la convenzione con il Dipartimento.

Con nota prot. DGSCU n. 169475, in data 3 agosto 2021, l’Amministrazione comunicava, ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, a tutti i beneficiari interessati dalla carenza del possesso del requisito soggettivo previsto dal bando al momento di presentazione della domanda di partecipazione, l’avvio del procedimento di decadenza dal beneficio del finanziamento (di cui all’articolo 2 del decreto dipartimentale n. 622/2020) con invito a presentare eventuali osservazioni, entro dieci giorni dalla ricezione della predetta comunicazione.

L’appellante, con nota del 12 agosto 2021, presentava osservazioni; l’Amministrazione, non condividendo le osservazioni formulate e considerato che l’Associazione culturale Voice Art Dubbing non risultava iscritta ad alcun registro, adottava dunque il decreto n. 806/2021, di decadenza dal beneficio del finanziamento, oggetto di impugnativa.

2. Il Tar ha rigettato il ricorso avverso detto provvedimento e l’appellante propone ora appello per i seguenti motivi:

I. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che solo le Organizzazioni di Volontariato, ONLUS ed Associazioni di Promozione Sociale iscritte nei vecchi elenchi potessero accedere alla procedura “Fermenti”.

II. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto vincolante l’interpretazione del bando fornita dall’Amministrazione nelle FAQ.

III. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela.

3. Con il primo motivo (rubricato: Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che solo le Organizzazioni di Volontariato, ONLUS ed Associazioni di Promozione Sociale iscritte nei vecchi elenchi potessero accedere alla procedura “Fermenti”) l’appellante rileva che l’associazione Voice art, in quanto associazione culturale, rientra a pieno titolo tra gli enti del terzo settore, in considerazione del richiamo espresso effettuato dall’art 4, comma 1, d.lgs. 3 luglio 2017, n.117, alla categoria delle “associazioni riconosciute o non riconosciute”, nonché alle “attività di interesse generale”.

Inoltre ritiene che, in considerazione della mancata attivazione del Registro unico del terzo settore, occorre fare riferimento all’art. 101 del d.lgs.117/2017 il quale dispone (comma 3) che “il requisito dell'iscrizione al Registro unico nazionale del Terzo settore previsto dal presente decreto, nelle more dell'istituzione del Registro medesimo, si intende soddisfatto da parte delle reti associative e degli enti del Terzo settore attraverso la loro iscrizione ad uno dei registri attualmente previsti dalle normative di settore”; ma nello specifico ritiene che per tutti quei soggetti - come Voice Art - per i quali la normativa previgente non aveva previsto un obbligo di iscrizione in un determinato registro, non poteva essere richiesta alcuna iscrizione.

Secondo l’appellante quindi, la richiamata associazione era da considerare medio tempore ente del terzo settore, avendo mere funzioni ricognitive l’iscrizione nel relativo Registro unico.

Sotto questo aspetto ritiene inoltre che aderendo alla tesi del giudice di primo grado un’associazione culturale, qualora avesse voluto partecipare alla selezione, avrebbe dovuto mutare la propria struttura e trasformarsi, alternativamente, in una Organizzazione di volontariato, ovvero in una ONLUS o un’Associazione di promozione sociale ed iscriversi ad uno dei relativi registri.

Ne conseguirebbe, ritiene l’appellante, una grave lesione dei principi di par condicio e favor partecipationis, rispetto a quelle organizzazioni che hanno un registro ad hoc, cui poter fare riferimento prima dell’operatività del Registro unico (RUNTS).

Nella parte in fatto inoltre l’appellante rileva che, in via generale, la FAQ “B.34” chiariva che “le associazioni che, in base alla normativa vigente, sono definite enti del Terzo settore possono partecipare al bando, purché componenti di un’ATS, ossia in associazione con almeno un altro ente del Terzo Settore”, concetto peraltro che l’appellante ritiene rafforzato dalla FAQ “B.29” per le associazioni no-profit in generale.

3.1 Il motivo è infondato.

Il criterio introdotto dal bando fa riferimento ad enti qualificati del terzo settore e detta qualifica, a regime, dipende dall’iscrizione al RUNTS; in tal senso va richiamato l’art. 4 d.lgs. 117/2017 che, nell’individuare gli enti del terzo settore fa riferimento, quale requisito, all’iscrizione al registro, che ha quindi valore costitutivo.

Inoltre, a riprova della natura costitutiva, l’art. 47 d.lgs 117/2017 dispone che l'ufficio competente all’iscrizione verifica la sussistenza delle condizioni previste dal Codice del terzo settore per la costituzione dell'ente quale ente del Terzo settore, nonché per la sua iscrizione nella sezione richiesta, lasciando presupporre una verifica con finalità costitutive e non meramente dichiarative.

La questione di interesse si pone in effetti in considerazione del ritardo intervenuto per l’istituzione del citato registro unico.

Al riguardo occorre considerare che l’art. 101, comma 3, dispone che “Il requisito dell'iscrizione al Registro unico nazionale del Terzo settore previsto dal presente decreto, nelle more dell'istituzione del Registro medesimo, si intende soddisfatto da parte delle reti associative e degli enti del Terzo settore attraverso la loro iscrizione ad uno dei registri attualmente previsti dalle normative di settore.”

Dagli articoli 4 e 101 del d.lgs. n. 117 del 2017, emerge dunque che il requisito dell’iscrizione, anche in mancanza di attivazione del registro unico è necessario e si intende soddisfatto - in via transitoria - attraverso l’iscrizione ad uno dei registri attualmente previsti dalle normative di settore per Onlus, Organizzazioni di volontariato, Associazioni di promozione sociale.

Conseguentemente, appare conclusione inevitabile, ciascun ente associato in ATS, stante la mancata operatività del RUNTS, avrebbe dovuto essere regolarmente iscritto - al momento della presentazione della domanda di partecipazione - ad uno dei registri di settore vigenti all’atto della presentazione della domanda.

Peraltro nello specifico, come emerge dagli atti di causa, l’appellante a seguito della richiesta dell’Amministrazione del 3 febbraio 2021 di acquisire la documentazione per la stipula della convenzione Voice Art, ha presentato domanda di iscrizione al Registro regionale delle Associazioni di Promozione Sociale (APS), ai sensi della legge Regione Lazio n. 22/1999; istanza che è stata accolta in data 31 maggio 2021, giusta nota prot. n. 405407/GR/40/10 della Regione Lazio.

Ciò dimostra che l’appellante - in considerazione dell’attività svolta - aveva titolo per l’iscrizione, ma di detto titolo ne era richiesto il possesso al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Mentre la tesi dell’appellante circa il possesso medio tempore della qualifica di ente del terzo settore non può essere accolta in quanto necessariamente presupporrebbe il perfezionamento della procedura in assenza dell’iscrizione anche ai registri previgenti, salvo poi ipotizzare necessariamente una attività di recupero delle risorse erogate in mancanza dell’iscrizione sulla base però di una procedura che avrebbe dovuto essere prevista nel bando ma di cui non vi è traccia.

Né tantomeno può ritenersi leso il diritto di partecipare in quanto il bando stabilisce due categorie - gruppi informali e ATS - che rispondono a diverse esigenze: i gruppi informali sono formati da soggetti che si impegnano a costituirsi in uno dei soggetti che, sulla base della normativa vigente, sono qualificati enti del Terzo settore, entro un determinato termine e non oltre i 60 giorni successivi alla pubblicazione della graduatoria preliminare, ove risultanti utilmente inseriti nella stessa; le ATS sono costituite da soggetti che, sulla base della normativa vigente, sono qualificati enti del Terzo settore.

In sostanza il possesso dello status di ente del terzo settore - entro 60 giorni dall’approvazione della graduatoria preliminare ovvero al momento della domanda - è elemento caratteristico del bando.

E comunque nessuna preclusione poteva rinvenirsi alla partecipazione come Gruppo informale dei medesimi soggetti costituiti nella Associazione in questione non iscritta ad alcun registro, fermi comunque i diversi limiti di finanziamento; anzi proprio la diversa misura dei finanziamenti è indice della legittima scelta dell’amministrazione di erogare maggiori risorse a soggetti già “iscritti” nelle varie forme ammissibili esistenti, rendendo più vantaggiosa la partecipazione rispetto a realtà da creare.

3.2 Parte appellante, inoltre, in sede di memoria depositata il 13 settembre 2023, rileva che in altra fattispecie decisa da questa Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 agosto 2023, n. 8065) si è statuito che l’estromissione dalla procedura si poneva in contrasto, senza alcuna plausibile giustificazione, con una FAQ (B27, del tutto simile alla B34 riguardante le associazioni culturali) pubblicata sul sito della Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale, per porre rimedio alla situazione di incertezza determinata dalla disciplina transitoria e dalla mancanza di coordinamento di tutte le disposizioni normative in materia di terzo settore”, pacificamente ammetteva la partecipazione di un’ATS composta da un membro non iscritto in uno dei registri antecedenti l’attivazione del RUNTS.

La questione, peraltro emersa solo in sede di memoria di replica, non appare conferente in quanto presenta aspetti diversi da quella in esame e pertanto non è alla stessa sovrapponibile.

In sede di decisione si rilevava, infatti, che: “Nello specifico caso di specie, la richiamata valenza delle FAQ - che avevano espressamente ammesso la possibilità di partecipazione alla procedura anche della ATS ricorrente (nella quale un solo soggetto era in possesso dell’iscrizione nel registro regionale delle associazioni di promozione sociale alla scadenza del termine di presentazione delle domande) - viene rafforzata e in qualche modo integrata dalla considerazione del meccanismo peculiare del registro regionale della Campania, che richiedeva che ogni associazione, per ottenere l’iscrizione, fosse già attiva da un anno. Orbene, in base a tale sistema, la società in questione, costituita nel 2018 in applicazione delle disposizioni di cui al Codice del terzo settore (d.lgs. n.117/2017) e attualmente regolarmente iscritta con decreto n. 76 del 3/2/2021 della Giunta regionale della Campania al registro regionale delle associazioni di promozione sociale, si trovava, alla scadenza del termine per la presentazione delle domande fissato dal bando, nell’impossibilità non solo di fatto, ma anche giuridica di conseguire tempestivamente il richiesto requisito, poiché il regolamento regionale n. 7 del 12 ottobre 2011, rilevante nella fase transitoria di istituzione del RUNTS (Registro unico nazionale del terzo settore), prescriveva per l’inclusione nel registro regionale un anno di precedente operatività dell’associazione.”

Nel merito comunque la domanda della FAQ B 34 fa riferimento ad “associazioni che, in base alla normativa vigente, sono definite enti del Terzo settore” assumendo la formulazione del bando; e quindi nulla aggiunge atteso che, come sopra evidenziato, ai fini della qualifica come ente del terzo settore, occorre essere iscritti al nuovo registro unico ovvero ad uno di quelli previgenti ex artt. 4 e 101 d.lgs. 117/2017.

4. Con il secondo motivo (rubricato: Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto vincolante l’interpretazione del bando fornita dall’Amministrazione nelle FAQ) l’appellante richiama il contenuto della FAQ B 3; detta FAQ è stata poi repentinamente cancellata dall’Amministrazione e recava il seguente contenuto:

- B 3: Un’associazione culturale può partecipare al Bando?

SI. Nelle more dell’istituzione del Registro unico nazionale del Terzo settore, trovano applicazione le previgenti normative ai fini e per gli effetti derivanti dall’iscrizione degli enti nei Registri Onlus, Organizzazioni di volontariato, Associazione di promozione sociale; registri che non riguardano le associazioni culturali. In attesa di conoscere se a queste associazioni sarà data la possibilità di iscrizione al Registro, si ritiene di riconoscere, per favorire la maggiore partecipazione possibile, anche a tali enti la possibilità di presentare domanda. Una volta operativo il Registro unico nazionale del Terzo settore, l’associazione culturale è tenuta a presentare domanda di iscrizione al predetto Registro, secondo le modalità previste dalla normativa di riferimento e, solo nel caso in cui la domanda fosse rifiutata, verrebbe meno il requisito richiesto, con conseguente dichiarazione di inammissibilità della domanda di partecipazione al presente Bando.”

A tal riguardo sostiene l’appellante che considerato il ritardo nell’attivazione del Registro unico, l’Amministrazione, con la FAQ B 3, è intervenuta per dirimere alcuni dubbi chiarendo che un’ATS potesse ricomprendere all’interno della sua compagine anche un’associazione culturale (quale Voice Art), senza dover dimostrare l’iscrizione di quest’ultima in uno dei registri previsti dalla normativa previgente.

Afferma inoltre che con la risposta contenuta nella FAQ l’Amministrazione ha chiarito la propria volontà provvedimentale, precisando il contenuto della lex specialis.

4.1 Il motivo, pur in fatto apprezzabile, non può portare all’accoglimento dell’appello.

Occorre in primo luogo ribadire ben noti concetti in ordine al valore della FAQ, sulla base anche dell’evoluzione giurisprudenziale.

È infatti indubbio che si tratta della manifestazione di un nuovo, peraltro in linea teorica condivisibile, modo di atteggiarsi dell’Amministrazione che si pone in posizione di collaborazione con l’interessato sfruttando le tecnologie più moderne al fine di raggiungere il maggior numero di destinatari; ma proprio per le notevoli potenzialità (si veda per tutti l’esperienza COVID) è necessario delimitare i vincoli ed i limiti, onde evitare che questa possa poi costituire fonte di incertezza ulteriore quando la stessa Amministrazione ne modifichi successivamente il contenuto, o addirittura la espunga, come nel caso che ci occupa.

La questione riguarda, quindi, principalmente il valore da attribuire alla FAQ, ossia se essa possa essere considerata una vera interpretazione autentica, vincolante per l'interprete nell'individuazione del significato e nell'applicazione; ovvero sia qualcosa di meno una “sorta” di interpretazione collaborativa, i cui margini di applicazione e vincolatività sono però da decifrare con cura impingendo essi nell’affidamento dei terzi.

Al riguardo nelle gare pubbliche le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicché esse, per quanto non vincolanti, possono orientare i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent. Più in particolare, pur non avendo esse - come detto - carattere vincolante, le risposte date dall'Amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, Sez. I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell'avviso pubblico, all'Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021; cfr. anche sez. V 2 marzo 2022, n. 1486).

Quindi si tratta, in realtà, non di una interpretazione autentica nel senso stretto e formale del termine, che come tale sarebbe inequivocabilmente vincolante, ma di una “sorta” di supporto che l’Amministrazione offre alla platea degli interessati ma che in quanto tale presenta limiti sul contenuto e sulle modalità di esternazione; ossia ci troviamo nell’ambito dei meri chiarimenti interpretativi, delle opinioni, delle prassi applicative ai fini della migliore lettura della questione controversa, che non possono però modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate, anche se gli effetti in termini di affidamento dei partecipanti non possono essere del tutto e preventivamente esclusi.

In tal senso, sempre in materia di FAQ, la Sezione ha avuto modo comunque di pronunziarsi su un caso analogo vertente sul medesimo bando in esame, rilevando, in sede di delibazione dell’appello cautelare di altra associazione culturale, che esse “lungi dal poter assurgere al rango di fonte, pur se subordinata, del diritto oggettivo, integrano invece esclusivamente l’esternazione (in forma di “risposte” a “domande” asseritamene ricorrenti degli utenti) di una mera prassi amministrativa (ossia, in altri termini, di un’interpretazione amministrativa della normativa della cui applicazione si tratta) che, pur potendo eventualmente valere a formare la c.d. buona fede soggettiva degli utenti, non è certamente idonea a prevalere rispetto al dato normativo che sia difforme (nel caso della c.d. “risposta sbagliata” alla FAQ), né a modificare o integrare il bando di selezione (potendo semmai unicamente rilevare sotto il distinto profilo dell’eventuale vulnus recato all’affidamento del privato)…” (Sez. IV ord. n. 2845/2022 del 20 giugno 2022).

Una FAQ quindi deve essere in primo luogo chiara nella “domanda” e nella “risposta” avendo il primario fine di dare chiarezza evitando di ingenerare ulteriore confusione; una FAQ poi modificata nel contenuto – o addirittura cancellata – può essere piuttosto indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, tale da poter ingenerare anche un affidamento nel privato.

Ecco perché l’Amministrazione deve svolgere - nell’ottica della massima trasparenza - già prima della pubblicazione un attento esame proprio al fine di non ingenerare inutilmente l’affidamento nei soggetti interessati, i quali peraltro non possono essere onerati di un continuo controllo delle FAQ medesime sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione.

Come anche un limite di particolare pregnanza va individuato nel contenuto della FAQ.

Si ribadisce che le FAQ redatte dall'Amministrazione in sede di gara possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non di certo modificarne od integrarne il contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3492).

Nel caso specifico, la FAQ era obiettivamente erronea, e peraltro veniva successivamente cancellata dalla stessa Amministrazione, ma non poteva rendere legittima da sola l’erogazione del finanziamento, né creare un affidamento rilevante, vista la chiarezza del quadro normativo, sulla base di quanto sopra evidenziato, e dimostrata altresì (seppur ex post) la possibilità di iscrizione al Registro regionale dell’associazionismo della Regione Lazio di cui all’art 9 della l.r.22/1999.

Ad avviso del Collegio pertanto il motivo, pur degno di considerazione, non può portare all’accoglimento dell’appello.

5. Con il terzo motivo, infine, l’appellante censura il provvedimento di autotutela, ossia di decadenza del finanziamento, sostenendo che il particolare valore dell’iniziativa avrebbe dovuto costituire elemento rilevante nel bilanciamento degli interessi in sede di esercizio del potere di autotutela.

Inoltre rileva che in sede di esercizio del potere di annullamento, doveva essere valutato comparativamente un eventuale affidamento, lamentando altresì una disparità di trattamento con il regime dei gruppi informali ai quali è stata concessa la possibilità di regolarizzare, in corso di procedura, l’iscrizione ai registri transitori, come da nota del Dipartimento per le politiche giovanili e il servizio civile universale n.19220/4.27 dell’11 giugno 2020, mentre non è stata considerata l’intervenuta acquisizione dell’iscrizione al registro della Regione Lazio dell’appellante.

5.1 Il motivo è infondato.

La nota n. 19220/4.27 dell’11 giugno 2020, cui fa riferimento l’appellante comunica che sono state adottate modifiche al bando, mediante il decreto 453/2020, e che pertanto “ Per quanto riguarda i Gruppi informali (e dunque solo ad essi n.d.e.), si fa presente che, ai fini del bando, il requisito della costituzione in Ente del terzo settore, così come previsto all’articolo 3, comma 3, si riterrà soddisfatto con l’adozione di una appropriata forma giuridica e l’iscrizione ad uno dei registri previsti nel regime transitorio dalla normativa vigente, anche qualora la procedura di registrazione sia ancora in corso.”

Il richiamato decreto 453/2020, in particolare ha modificato l’art 3, comma 3, del bando in questione in relazione ai Gruppi informali ed ha disposto che: “Nelle more dell’istituzione del Registro unico nazionale del terzo settore (RUNTS), il requisito della costituzione, entro e non oltre i 60 giorni successivi alla pubblicazione della graduatoria preliminare, in uno dei soggetti che, sulla base della normativa vigente, sono qualificati enti del Terzo settore, si intende soddisfatto anche mediante la presentazione della domanda di iscrizione ad uno dei registri previsti dalla normativa transitoria di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 (Codice del Terzo settore). Resta fermo che il Dipartimento procede alla sottoscrizione delle convenzioni solo con i soggetti utilmente collocati nella graduatoria definitiva la cui iscrizione nei predetti registri si sia perfezionata.”

Quindi la fattispecie è differente: la regolarizzazione cui si fa riferimento riguarda i soli gruppi informali, ossia una fattispecie diversa, con i connessi limiti di finanziamento, in cui si chiedeva l’iscrizione al registro unico in corso di procedura una volta superata la fase preliminare e per la quale, in considerazione dei ritardi nell’istituzione del registro, si è discrezionalmente valutata come sufficiente l’iscrizione ad un registro transitorio.

Nel caso degli ATS, invece, l’iscrizione è stata legittimamente chiesta sin dall’inizio e ciò, come sopra evidenziato, appare giustificabile in base alla diversa entità di impegno finanziario previsto.

5.2 Va ancora rilevato che, con l’atto impugnato di decadenza del finanziamento, l’Amministrazione si è mossa all’interno della procedura del bando, atteso che alla stessa è attribuita la potestà di procedere all’esclusione dal finanziamento del soggetto proponente nel caso di mancanza anche di una sola delle condizioni o dei requisiti indicati negli Allegati (cfr. art. 3, comma 11, del bando peraltro richiamato nelle premesse dell’atto impugnato); come anche, in base all’art. 13, comma 3, del bando, in qualsiasi momento il Dipartimento rilevi la non veridicità del contenuto delle dichiarazioni sostitutive di atto notorio o di certificazioni, rese dai beneficiari, ovvero la non corrispondenza tra le predette dichiarazioni/certificazioni con quanto effettivamente risultante dalla documentazione prodotta, procederà a dichiarare la revoca del finanziamento e la risoluzione di diritto della convenzione, se già firmata.

Trattasi dunque di fattispecie decadenziale: non essendosi creati i presupposti per l’erogazione del finanziamento, ossia per il completamento della procedura, conseguentemente non sussiste una questione di motivazione e di bilanciamento di interessi in quanto pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell'autotutela, essa ne deve essere opportunamente differenziata, per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 11 settembre 2020, n. 18).

6. In considerazione di tutto quanto sin qui esposto il ricorso è da respingere.

Attesa la complessità della fattispecie, e non da ultimo la non perfetta linearità del comportamento dell’Amministrazione, sussistono comunque i presupposti per disporre nondimeno la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Fabrizio Di Rubbo, Consigliere

Riccardo Carpino, Consigliere, Estensore