Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 28 luglio 2022, n. 5098
È legittimo l’operato della Stazione appaltante nella parte in cui, esperita la gara, chiede chiarimenti alla ditta risultata vittoriosa dopo la proposta di aggiudicazione
L’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 consente alla Stazione appaltante di chiedere ai partecipanti “in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”, nonché di effettuare ulteriori verifiche a carico del primo classificato nella fase tra la proposta e l’aggiudicazione. Infatti, prosegue la norma, “prima dell’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto … di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 86 e, se del caso, all’articolo 87”. Anche la richiesta di chiarimenti risponde alla ratio della richiamata disposizione di verificare il corretto svolgimento della procedura e non introduce alcun elemento di perplessità nell’azione amministrativa, se rivolta al primo classificato nella fase tra la proposta e l’aggiudicazione definitiva.
Conseguentemente, è legittimo l’operato della Stazione appaltante nella parte in cui, esperita la gara, chiede chiarimenti alla ditta risultata vittoriosa dopo la proposta di aggiudicazione.
LEGGI LA SENTENZA
Pubblicato il 28/07/2022
N. 05098/2022 REG.PROV.COLL.
N. 01509/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1509 del 2022, proposto da
Ge.Te.T. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Maria Caianiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci, 19;
contro
Comune di Casal di Principe, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Criscuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
So.Ge.R.T. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Giosuè Carducci, 37;
per l'annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
a) della Determinazione del Settore Finanziario n. 6 del 21.2.2022, iscritta al registro generale n. 139 del 21.2.2022, avente ad oggetto “Procedura aperta del servizio di tesoreria – CIG 841374285D – Aggiudicazione definitiva a seguito della sentenza n. 07692/2021 del TAR Campania Napoli ricorso RG. 2914/2021” con cui il Comune di Casal di Principe ha aggiudicato il servizio di tesoreria alla So.Ge.R.T. s.p.a., comunicato con la nota prot. n. 11707/2022 del 28.2.2022; b) del verbale di gara n. 4 del 13.1.2022, conosciuto in data 3.3.2022; c) del verbale di gara n. 5 del 7.2.2022, di contenuto sconosciuto alla ricorrente e non trasmesso alla ricorrente in sede di accesso ai documenti, sebbene richiesto; d) del verbale n. 6 del 14.2.2022, conosciuto in data 3.3.2022; e) di ogni altro atto, provvedimento, verbale di gara, non notificati né altrimenti comunicati alla ricorrente di cui si ignorano gli estremi ed il contenuto, e comunque lesivi dei propri interessi e, segnatamente: 1) della nota prot. n. 11707/2022 del 28.2.2022, con cui il Comune di Casal di Principe ha comunicato alla Ge.Te.T. l'avvenuta aggiudicazione della gara per l'affidamento del servizio di tesoreria; 2) della nota prot. n. 3569 del 20.1.2022 inoltrata dal RUP alla Sogert, conosciuta in data 3.3.2022; 3) della nota prot. n. 3732 del 21.1.2022; 4) della nota prot. n. 6811/2022 del 7.2.2022; 5) della nota prot. n. 2631 del 13.1.2022, di contenuto sconosciuto alla ricorrente; 6) della nota prot. n. 5016/2022 del 31.1.2022, comunicata alla Ge.Te.T. soltanto il successivo 9.2.2022; 7) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o consequenziale ai precedenti punti sub nn. 1) a 6); nonché
PER LA DICHIARAZIONE DELL'INEFFICACIA DEL CONTRATTO
recante prot. n. 4061 del 8.10.2021, sottoscritto in pendenza del giudizio n.r.g. 2914/2021 e prima della celebrazione della udienza pubblica del 13.10.2021, non conosciuto dalla ricorrente e non comunicato in giudizio al Tribunale Amministrativo Regionale;
CON DOMANDA DI SUBENTRO dell'odierna ricorrente, seconda classificata in graduatoria, nell'aggiudicazione e nel contratto ai sensi dell'art. 121 c.p.a.; oltreché,
PER L'APPLICAZIONE DI SANZIONI ALTERNATIVE
ex art. 123, comma 1, c.p.a., derivanti dall'accertata riviviscenza del contratto di appalto rep. n. 4096 dell'8.10.2021 disposta con la D.D. n. 6 del 21.2.2022, in violazione del termine dilatorio per la sottoscrizione del contratto, ai sensi del comma 3 dell'art. 121 citato; e, in via subordinata,
PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO
nell'ipotesi in cui non fosse possibile il subentro, per il ristoro di tutti i danni gravi subiti dalla ricorrente in ragione dell'illegittimità dei provvedimenti impugnati con il ricorso, ovvero per il risarcimento del lucro cessante, danno emergente e danno curriculare e con riserva di ogni opportuna quantificazione nel corso del giudizio;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casal di Principe e della So.Ge.R.T. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2022 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO
1.1. La parte ricorrente, GE.TE.T. s.p.a. (in seguito: GETET), impugna gli atti indicati in epigrafe con cui il Comune di Casal di Principe ha aggiudicato alla So.Ge.R.T. s.p.a. (in seguito: SOGERT) il servizio di tesoreria per il periodo 2020-2023.
1.2. I provvedimenti impugnati sono stati adottati in esecuzione della Sentenza n. 7692/2021 che ha accolto, in parte, tanto il ricorso principale quanto quello incidentale proposti rispettivamente avverso l’originaria aggiudicazione alla SOGERT e la mancata esclusione della GETET.
1.3. La Sentenza in esame ha appurato la falsità della dichiarazione della SOGERT relativa alla commissione annuale per garanzie fideiussorie - in quanto il rilascio della garanzia sarebbe, poi, avvenuto a opera di una compagnia assicurativa - nonché la omissione dichiarativa della GETET quanto a una pregressa risoluzione contrattuale.
Quanto, in particolare, alla pretesa falsità della dichiarazione della SOGERT, la Sentenza statuiva che: “nel caso in esame, l’aggiudicataria, benché non abilitata al rilascio di fidejussioni, ha dichiarato al punto 7) della propria offerta economica, (relativo alla “commissione annuale per garanzie fidejussorie rilasciate a favore di terzi”), un importo percentuale della commissione in misura pari al 2% senza ulteriori specificazioni, salvo poi a dichiarare, in sede di controdeduzioni alle censure attoree sul punto, che “va da sé che il rilascio sia poi materialmente erogato da compagnie assicurative abilitate ed iscritte in appositi elenchi tenuti dalla Banca d’Italia (sull’argomento, cfr. gli artt. 106 e 107, T.U.B. e la Circolare della Banca d’Italia n. 288 del 3.4.2015), dal momento che i Tesorieri, nella declinazione della aggiudicataria (cfr. art. 208 del T.U.E.L.), non godono della idoneità professionale e della capacità tecnico-professionale, oltre che delle specifiche abilitazioni prescritte ex lege, per la emissione.
Ed è quanto, per l’appunto, farebbe la SO.GE.R.T. S.p.A. nel caso in cui sopraggiungesse una richiesta in tal senso da parte del Comune di Casal di Principe, avendo la stessa avuto cura di convenzionare con una primaria Compagnia assicurativa l’obbligo di emissione in favore dell’Ente, garantendo a quest’ultimo, sulla scorta di quanto dichiarato in sede di offerta, la commissione annuale del 2%.”. … Il riferito quadro esplicativo, dunque, comprova che l’aggiudicataria ha fornito, in sede di gara, una dichiarazione falsa o fuorviante, insuscettibile, tuttavia, di sfociare in forme di automatismo” espulsivo risultando indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante. Ed infatti, alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, può affermarsi che risulta integrata, come anticipato, la fattispecie ex art. 80 co. 5 lett. c-bis d. lgs. n. 50/16, non derivando, tuttavia, dalla falsa dichiarazione del concorrente l’esclusione automatica pretesa dalla ricorrente, ma l’obbligo per la S.A. di una valutazione delle ricadute della falsa dichiarazione sul suo processo decisionale in termini di giudizio sulla affidabilità del concorrente.
Da tale conclusione, la Sentenza faceva derivare: “la retrocessione del procedimento di gara e la necessità che la stazione appaltante si ridetermini ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) e c-bis) e c-ter) circa l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti con motivazione idonea che tenga conto di quanto in precedenza evidenziato”.
In seguito, il Comune, con una prima determinazione, n. 117 del 17/12/2021, registro generale 1167, affidava temporaneamente il servizio di tesoreria per un periodo di tre mesi (valido ed efficace fino al 17/03/2022), al fine di garantire la continuità di un servizio essenziale per il funzionamento dell’Ente e provvedeva alla retrocessione del procedimento di gara convocando la Commissione per il giorno 10/01/2022.
In data 10/01/2021, in seduta riservata, la Commissione di gara, in dichiarata ottemperanza alla Sentenza di questa Sezione, ha provveduto a valutare la sussistenza di eventuali gravi responsabilità per le dichiarazioni rese ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter) del Codice degli appalti e, in particolare, della loro idoneità a “influenzare le decisioni dell’Amministrazione stessa sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” e determinandosi per la loro ammissione, ovvero non ritenendo rilevante quanto dichiarato (So.Ge.R.T. s.p.a.) o non dichiarato (GE.TE.T. s.p.a.) ha confermato il punteggio precedentemente assegnato ed infine proposto l’aggiudicazione in favore della concorrente So.Ge.R.T. S.p.a.
Quindi, ai fini dell’aggiudicazione definitiva, con nota prot. n. 3569 del 20/01/2022 il Comune di Casal di Principe richiedeva chiarimenti sulla dichiarazione effettuata dalla So.Ge.R.T. s.p.a. relativa alla commissione annuale per garanzie fideiussorie rilasciate a favore di terzi, fornite con comunicazione prot.n.3732 del 21/02/2022.
Nella successiva seduta di gara del 07/02/2022, come da Verbale n.5 in atti, la Commissione, accortasi dell’errore nell’invio delle comunicazioni, dunque del difetto di notifica, ha rinviato la seduta al giorno 14/02/2022 previa comunicazione alle Società concorrenti. Effettuate le dovute comunicazioni in data 14/02/2022, si è svolta regolarmente la seduta di gara, a cui partecipava la sola SOGERT spa, come da Verbale n. 6 in atti, e valutati tutti gli atti del procedimento gara, compresi anche i chiarimenti forniti dalla SOGERT, l’Amministrazione aggiudicava definitivamente alla medesima società il servizio di tesoreria.
Infine, con Determinazione Dirigenziale n. 6 del 21/02/2022 reg. gen. n. 139 del 21/02/2022, il Comune di Casal di Principe ha approvato tutti i verbali di gara, aggiudicando definitivamente il servizio di tesoreria in favore della SO.GE.R.T. S.p.a., e ha ritenuto opportuno, ai fini della successiva efficacia, determinarsi per la “reviviscenza (pur sempre al termine dell’affidamento temporaneo, 17/03/2022, dell’originario contratto stipulato”).
1.4. La parte ricorrente muove al provvedimento le doglianze descritte di seguito.
I.1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 cost. violazione dell’art. 21- septies , l. n. 241/1990. nullità del provvedimento per violazione e/o elusione del giudicato. Violazione del vincolo conformativo derivante dalla sentenza n. 7692/2021.
In esecuzione della sentenza n. 7692/2021, l’amministrazione avrebbe dovuto effettuare una esplicita valutazione sulla gravità della dichiarazione, partendo dall’assunto, pacificamente acclarato in decisione e passato in giudicato, della falsità della dichiarazione, sebbene non avente portata automaticamente escludente. La Commissione, invece, ha inammissibilmente ritenuto che la SO.GE.R.T. nell’indicare all’interno del modello “Offerta Economica”, l’indicazione di una Commissione pari al 2% per il rilascio della Polizza Fidejussoria non abbia effettuato nessuna falsa dichiarazione e, pertanto, ha confermato l’assegnazione di 1 punto (sebbene ininfluente ai fini dell’aggiudicazione). Quindi, piuttosto che valutare l’effettiva portata escludente della falsa dichiarazione in sede di gara, la commissione si è soffermata sulla sussistenza della falsità della dichiarazione, così sostituendosi alla valutazione previamente resa dal Tribunale, peraltro passata in giudicato. La elusione del giudicato, pertanto, emergerebbe in maniera ancora più evidente dalla nota prot. n. 3569/2022 del 20.1.2022, con cui la SOGERT è stata prima riammessa alla gara e, soltanto dopo, invitata a rendere i chiarimenti richiesti. Viceversa, sostiene la parte ricorrente, l’amministrazione avrebbe dovuto prima effettuare una valutazione sulla gravità e sulla portata escludente della falsità della dichiarazione resa in sede di gara, come imposto dalla sentenza n. 7692/2021, coadiuvandosi con eventuali richieste chiarificatrici e, soltanto all’esito di un positivo accertamento, procedere con le richieste di chiarimenti.
I.2) Illegittimità derivata dalla nullità del verbale n. 4 del 10.10.2022 dei provvedimenti successivamente adottati dall’amministrazione con particolare riferimento alla d.d. n. 6 del 21.1.2022.
Tutte le deliberazioni a valle del menzionato verbale sono, quindi, illegittime secondo la prospettazione della parte ricorrente.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost. difetto di motivazione. Errata applicazione dell’art. 80, d. lgs. n. 50/2016 come interpretato dall’adunanza plenaria del consiglio di stato nella sentenza n. 16 del 28 agosto 2020. Violazione e falsa applicazione dei criteri indicati nella sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. VIII, n. 7692/2021. Difetto di motivazione. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3, l. n. 241/1990.
L’amministrazione, piuttosto che valutare la effettiva rilevanza della falsa dichiarazione (falsità accertata con il giudicato della Sentenza n. 7692/2021, come detto) rispetto al proprio percorso valutativo, ha escluso la falsità senza rinnovare la propria valutazione; tanto ha determinato determinando un’evidente violazione della Sentenza in questione e una chiara illegittimità.
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost. difetto di motivazione. Errata applicazione dell’art. 80, d. lgs. n. 50/2016 come interpretato dall’adunanza plenaria del consiglio di stato nella sentenza n. 16 del 28 agosto 2020. violazione e falsa applicazione dei criteri indicati nella sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. VIII, n. 7692/2021. violazione del principio di ragionevolezza. contraddittorietà ed irrazionalità.
La Stazione appaltante sarebbe incorsa in plurime illegittimità nella misura in cui ha, prima, affermato che “il rilascio di polizze fidejussorie non trattasi di requisito di partecipazione ma solo idoneo ai fini valutativi”, e dopo ha richiesto che l’operatore economico presentasse delucidazioni sugli elementi dichiarativi sanzionati dal Tribunale nella sentenza n. 7692/2021. In sostanza, prima, ha aggiudicato il contratto alla SOGERT e solo dopo ha chiesto chiarimenti in merito alla fideiussione.
IV) Violazione falsa applicazione dell’art. 97 cost. Violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30 e 77, d. lgs. n. 50/2016. Difetto di motivazione e di istruttoria.
In sede di riedizione del procedimento amministrativo, la seconda seduta è stata fissata per il giorno 7.2.2022. Tuttavia, la comunicazione di siffatta decisione alla Getet è intervenuta soltanto con la nota prot. n. 88 del 9.2.2022, ricevuta a mezzo p.e.c. in pari data, con cui l’ente locale ha trasmesso la nota prot. n. 5016/2022 del 31.1.2022, recante, tra gli altri, la convocazione della commissione alla data del 7.2.2022. In altri termini, dell’avvenuta riunione della Commissione di gara al 7.2.2022, la GETET è stata notiziata soltanto il successivo 9.2.2022, in evidente violazione del principio di pubblicità delle pubbliche gare e, in generale, della trasparenza dell’azione amministrativa, corollario del principio dell’imparzialità e del buon andamento. Inoltre, in data 7.2.2022, è stato redatto il verbale n. 5, richiamato ed approvato nella D.D. n. 6 del 21.2.2022, ma non trasmesso alla GETET a seguito di istanza di accesso agli atti.
V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost. difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dei criteri indicati nella sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. VIII, n. 7692/2021. Violazione dell’art. 1, l. n. 241/1990. eccesso di potere. sviamento. ingiustizia manifesta. Violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di buona fede. Violazione dell’art. 1337 c.c. violazione dell’art. 32, d.lgs. n. 50/2016.
Con la determina n. 117 del 17.12.2021, l’ente locale ha disposto, fra l’altro, la inefficacia del contratto rep. n. 4096 del 8.10.2021. Tuttavia, rieditata la procedura di gara, con la D.D. n. 21/2022, il servizio di tesoreria è stato aggiudicato alla SOGERT e, al contempo, deliberata la riviviscenza del contratto rep. n. 4096 del 8.10.2021. Non potrebbe, difatti, acquisire efficacia un contratto stipulato in forza di un’aggiudicazione annullata.
Inoltre, la riviviscenza del contratto rep. n. 4096/2021, immediatamente successiva alla disposta aggiudicazione con D.D. n. 21/2022, è violativa dell’art. 32, D. Lgs. n. 50/2016, laddove prescrive la sospensione della possibilità di sottoscrivere il contratto (cd. stand still).
VI) Illegittimità derivata.
Le valutazioni e le censure sollevate avverso l’azione amministrativa, fondate nel verbale n. 4 del 10.1.2022, travolgono per illegittimità derivata anche gli atti successivamente adottati, meglio indicati nell’epigrafe del presente ricorso.
1.5. Il Comune di Casal di Principe eccepisce l’inammissibilità del ricorso perché la GETET non avrebbe alcun interesse attuale all’impugnativa non avendo dimostrato che la caducazione dell’intera gara potrebbe avvantaggiarla. Nel merito, insiste per la bontà dell’operato della commissione che avrebbe ritenuto la dichiarazione “non falsa”, comunque non dirimente ai fini della partecipazione alla gara e foriera di un mero punteggio aggiuntivo (1 punto) che non è rilevante ai fini dell’aggiudicazione. Comunque, tra la proposta di aggiudicazione (verbale n. 4 del 13.1.2022) e l’aggiudicazione definitiva (verbale n. 6 del 14.02.2022), la S.A. ha richiesto chiarimenti alla SOGERT che li ha forniti in data 21.1.2022.
Le altre censure sarebbero parimenti infondate: in particolare, la mancata comunicazione della seduta del 7.2.2022 è stata sanata dal rinvio della seduta al giorno 14.02.2022 previa regolare comunicazione alle concorrenti (la ricorrente non ha partecipato alla seduta pur essendo stata regolarmente convocata).
1.6. All’esito dell’udienza pubblica del 22.6.2022, la causa era trattenuta in decisione.
DIRITTO
2. Ancor prima di passare alla trattazione del merito del ricorso, va rammentato che, in tema di contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta «in forma semplificata» potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120 co. 6 e 74 c.p.a.).
3. In via preliminare, va ribadita l’ammissibilità del presente ricorso non solo poichè l’interesse strumentale alla riedizione della gara trova riconoscimento nel nostro ordinamento, ma anche – e l’osservazione è dirimente – poiché la GETET è stata anch’essa confermata nella propria partecipazione alla gara di talchè si è graduata come seconda.
4.1. Nel merito, possono essere trattate congiuntamente le prime tre censure.
Esse si appuntano sulla circostanza che, nonostante che la Sentenza di questa Sezione n. 7692/2021 abbia stabilito la falsità della dichiarazione della SOGERT quanto alla polizza fideiussoria, la Stazione appaltante abbia perseverato nel considerare tale dichiarazione “non falsa”.
Tale deliberazione amministrativa risulterebbe violativa del giudicato e, comunque, frutto di un’azione amministrativa perplessa e ondivaga nella misura in cui, prima, si è stabilito che non si la polizza fideiussoria non fosse un requisito di partecipazione onde aggiudicare la gara alla SOGERT medesima e, poi, si sono richiesti chiarimenti all’aggiudicataria.
4.2. Occorre esaminare il dictum della Sentenza n. 7692/2021, più volte citata. Essa ha stabilito - come riportato al capo 1.3 – che la dichiarazione in merito alla polizza fideiussoria resa dalla SOGERT fosse falsa e, tuttavia, ha asserito che tale falsa dichiarazione andasse apprezzata nella sua portata sostanziale e nella sua effettiva decettività.
Tanto ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis del d.lgs. 50/2016 secondo cui è escluso dalla gara “l'operatore economico” che “…abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Tale norma, come precisato anche dalla Sentenza in argomento, costituisce il referente normativo applicabile, di regola, ai casi di false dichiarazioni in quanto essa è stata ritenuta speciale e perciò prevalente rispetto al co. 5 lett. f-bis, di applicazione “residuale”, che sanziona con l’esclusione qualsivoglia falsità dichiarativa (v. C.d.S., Ad. Plen. n. 16/2020).
4.3. La Stazione appaltante, come descritto nella parte in fatto, ha inteso riesercitare il proprio potere nelle sedute del 10.1.2022 (verbale n. 4, in atti, recante la proposta di aggiudicazione) e del 14.2.2022 (verbale n. 6, in atti, recante l’aggiudicazione) ribadendo che il rilascio di garanzie fideiussorie non costituiva un requisito di partecipazione, ma era solo idoneo “a fini valutativi” e che il bando non specificava se il rilascio della polizza dovesse o meno essere garantito direttamente dal concorrente oppure attraverso una compagnia assicurativa. Nella medesima seduta, la commissione di gara ha ritenuto che la SOGERT non avesse effettuato alcuna “falsa dichiarazione” e che “l’assegnazione di un punto (sebbene ininfluente ai fini dell’aggiudicazione)” risultava “corretta”.
4.4. In merito, occorre osservare che – pur se la formulazione del verbale è poco felice – la commissione di gara ha escluso la rilevanza della falsa dichiarazione e non si è limitata a ritenerne la veridicità.
Tanto si desume chiaramente dalle considerazioni – appena riportate - in merito alla non incidenza della fideiussione sui requisiti di partecipazione e alla non influenza del punto attribuito sull’aggiudicazione (la SOGERT e la GETET sono separati di oltre undici punti). Inoltre, in sede di convocazione della seduta del 14.2.2022 oltre che in sede di proposta di aggiudicazione (v. verbale n. 4 della seduta del 10.1.2022), la commissione ha espressamente dato atto dell’intento di conformarsi alla Sentenza del T.A.R. più volte menzionata.
In questo contesto, l’affermazione in merito alla “non falsità” della dichiarazione, senz’altro violativa di quanto stabilito dalla Sentenza n. 7692/2021 di questa Sezione, non appare dirimente e non esclude di per sè, per quanto si è detto, che la commissione abbia anche valutato la reale portata decettiva della dichiarazione.
4.5. Data, quindi, la valutazione in merito alla natura non fuorviante della dichiarazione, l’operato della Stazione appaltante è legittimo anche nella parte in cui ha chiesto chiarimenti alla SOGERT dopo la proposta di aggiudicazione. Va rammentato, in proposito, che l’art. 85 co. 5 del d.lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) consente alla Stazione appaltante di chiedere ai partecipanti “in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura” e, inoltre, di effettuare ulteriori verifiche a carico del primo classificato nella fase tra la proposta e l’aggiudicazione “prima dell'aggiudicazione dell'appalto, la stazione appaltante richiede all'offerente cui ha deciso di aggiudicare l'appalto … di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all'articolo 86 e, se del caso, all'articolo 87”.
La richiesta di chiarimenti n. 3569 del 20.1.2022 non introduce alcun elemento di perplessità nell’azione amministrativa, trattandosi di una richiesta legittimamente rivolta al primo classificato nella fase tra la proposta e l’aggiudicazione. I chiarimenti resi con nota 3732 del 21.01.2022 hanno evidentemente corroborato la tesi già espressa nella seduta del 10.1.2022, il cui esito è stato, come si è detto, confermato in sede di aggiudicazione definitiva nella seduta del 14.2.2022.
5. La quarta censura – che si appunta sulla mancata convocazione della ricorrente per la seduta del 7.2.2022 - è parimenti infondata.
L’errore nella fase della convocazione, infatti, è stato emendato aggiornando la seduta al 14.2.2022 e convocando per tale data tanto la SOGERT quanto la ricorrente GETET.
6.1. La quinta censura si appunta sulla illegittima “reviviscenza” del precedente contratto annullato e sulla violazione del termine di stand still.
6.2. Quanto alla reviviscenza del contratto rep. n. 4061 del 08.10.2021 annullato dalla più volte menzionata Sentenza di questa Sezione n. 7692/2021, va delibata positivamente la tesi esposta dalla difesa del Comune nel senso che, al di là della formulazione utilizzata, l’amministrazione abbia avuto la piena consapevolezza della inefficacia del contratto annullato.
Tale conclusione è avvalorata dalla lettura della delibera di aggiudicazione che dà puntualmente conto degli snodi processuali e procedimentali pregressi e, in particolare, dell’intervenuto annullamento del contratto originariamente stipulato, della nuova valutazione effettuata alla luce della Sentenza e dei chiarimenti resi dalla SOGERT e, infine, dell’affidamento provvisorio del servizio sino al 17.3.2022.
Sebbene, quindi, il lemma utilizzato (“reviviscenza”) sia improprio e sebbene sarebbe stato opportuno stipulare una nuova convenzione, non v’è dubbio che si sia inteso dar vita a un nuovo regolamento contrattuale, con le medesime clausole e la medesima durata di quello originario, decorrente dal termine dell’affidamento provvisorio. Sul piano pratico, quindi, il contratto ha avuto operatività dal 17.3.2022 di talchè non è ravvisabile nessun recupero retroattivo dell’efficacia del contratto originario, poi, annullato.
6.3. Quanto alla violazione del cd. stand still period (art. 32 co. 9 codice dei contratti: “Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione”), essa sussiste. Infatti l’aggiudicazione è stata resa immediatamente operativa quale “reviviscenza” del contratto annullato; come si è detto, peraltro, tale reviviscenza equivale sul piano pratico alla conferma “ex nunc” del contratto precedentemente stipulato con effetto sostanzialmente novativo in rapporto a un contratto annullato in sede giurisdizionale.
La violazione del periodo di stand still, tuttavia, è, nel caso di specie, ininfluente e non può determinare di per sé l’annullamento del contratto. Il periodo di sospensione della stipula di cui all’art. 32 co. 9 cit., infatti, è strumentale alla possibilità di esperire i mezzi di tutela giurisdizionale (e, in particolare, in sede cautelare) e non implica l’inefficacia del contratto se non è accompagnata da altri vizi “propri” dell’aggiudicazione definitiva (v. art. 121 co. 1 lett. c c.p.a.).
In tal senso, si è appunto affermato che “la violazione della clausola di stand still non è apprezzabile quale autonomo vizio dell'aggiudicazione, potendo al più concorrere a cagionare la caducazione dell'aggiudicazione e del contratto in concomitanza con le ulteriori condizioni di cui all'art. 121 comma 1 lett c) c.p.a.” (Consiglio di Stato sez. III, 17/06/2019, n.4087; T.A.R. Napoli, sez. V, 05/01/2022, n.78; T.A.R. Bologna, sez. II, 09/02/2021, n.103).
In mancanza, quindi, di vizi propri dell’aggiudicazione, la violazione del termine di stand still non può determinare né l’annullamento degli atti di gara né la pronuncia di inefficacia del contratto.
7. Le considerazioni svolte sino a ora, evidentemente, conducono al rigetto delle censure di illegittimità derivata.
8. Alla luce di tutto quanto precede, il ricorso va respinto. La peculiarità della procedura seguita nel rinnovare la valutazione all’esito della Sentenza di questa Sezione n. 7692/2021, peraltro, induce alla integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) lo respinge;
-) compensa le spese di lite;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Tomassetti, Presidente
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore
Paola Palmarini, Consigliere