Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2022, n.1951
Il “documento amministrativo” è costituito da ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie (art. 22, comma 1, lett. d), l. n. 241/1990). Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato o mediante “l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico” ovvero “tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti” (art. 53, d.lgs. n. 50/2016).
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 1538 del 2021, proposto da
Cooperativa di Solidarietà Energia Giovani “Energi” Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Biagio De Francesco, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Comune di Castrignano del Capo, non costituito in giudizio;
Unione dei Comuni Entroterra Idruntino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
Spano Signal s.r.l., Park Signal s.r.l.u, S.I.S. - Segnaletica Industriale Stradale – s.r.l., non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione prima, n. 1/2021, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni Entroterra Idruntino;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 2 dicembre 2021 il Cons. Anna Bottiglieri, con presa d’atto delle richieste di passaggio in decisione depositate dagli avvocati De Francesco e Vantaggiato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
La cooperativa Energi impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, quale seconda classificata, gli atti della procedura aperta per l’affidamento in concessione per la durata di 24 mesi del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento con ausiliari, avviata con determinazione a contrarre del responsabile dell’area Polizia Municipale del Comune di Castrignano del Capo n. 373/2018, svoltasi su piattaforma telematica della Centrale unica di committenza Unione dei Comuni Entroterra Idruntino e vinta da Spano Signal s.r.l..
La ricorrente sosteneva che la corretta attribuzione del maggior punteggio spettante alla sua offerta tecnica in relazione ai criteri del disciplinare A.4 (incremento del monte ore per il controllo della sosta con ausiliari del traffico rispetto quello previsto dall’art. 18 del capitolato tecnico), A.5 (ulteriori proposte migliorative), A.1 (caratteristiche tecniche dei parcometri) e A.2 (funzioni e sistemi di pagamento dei parcometri), in uno alla decurtazione del punteggio non dovuto conseguito dalle offerte degli altri concorrenti, avrebbe comportato la sua primazia nella graduatoria finale. Concludeva in via principale per l’annullamento degli atti impugnati e per “dichiarare vincitrice della gara la ricorrente”, in subordine per l’effettuazione di istruttoria sulle modalità di formazione della graduatoria stessa.
Il Comune di Castrignano del Capo e la predetta Centrale unica di committenza si costituivano in resistenza.
L’adito Tribunale, Sezione prima, con ordinanza cautelare n. 565/2019, disponeva incombenti istruttori a carico delle amministrazioni resistenti, ordinando in particolare “l’esibizione di tutti gli atti di gara richiesti da parte ricorrente e non ancora prodotti in giudizio […] nonché di una dettagliata relazione di chiarimenti della Stazione Appaltante che chiarisca puntualmente le modalità di calcolo adottate per l’attribuzione alle quattro Ditte partecipanti alla gara in questione del punteggio in relazione al criterio qualitativo “A4” […] con particolare riferimento alle censure dedotte dalla Cooperativa ricorrente a tale proposito”.
In esito all’ordinanza istruttoria il Comune di Castrignano del Capo depositava in giudizio gli atti di gara, chiarendo di aver rilevato un errore nel calcolo dell’attribuzione del punteggio relativo al criterio A.4. e di averlo rettificato, operazione che non aveva mutato la posizione di prima in graduatoria dell’offerta di Spano Signal, e di aver pertanto approvato i relativi verbali di rettifica nn. 1 e 2 del 2019 e riaggiudicato a questa la gara con determinazione dirigenziale n. 419/2019.
La ricorrente impugnava gli atti sopravvenuti con motivi aggiunti. Domandava il loro annullamento, la declaratoria della esclusione della gara dell’aggiudicataria per mancata verifica dell’anomalia dell’offerta, la declaratoria del suo diritto a vincere la procedura e l’ordine di adozione di ogni atto conseguenziale, nonché il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.
La causa era decisa con la sentenza in epigrafe, con cui il Tar, dichiarata l’impugnativa parzialmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, la respingeva per il restante, compensando le spese del giudizio.
Energi ha impugnato la predetta sentenza. Dopo aver articolatamente illustrato la vicenda contenziosa anche in riferimento all’andamento della causa in primo grado, ha dedotto: 1) Violazione, falsa ed erronea applicazione di norme di legge e dei principi regolatori della materia (art. 24 e 111 Cost.; d.lgs. 104/2010, artt. 1, 2, 3, 46, 64, 65 e 94; d.lgs. 50/2016, art. 53; l. 241/1990; d.lgs. 82/2005 e s.m.i., art. 20 e ss.; linee guida sulla conservazione dei documenti informatici); violazione delle norme del bando; erroneità e ingiustizia manifeste; violazione, falsa ed erronea interpretazione dei fatti; contraddittorietà; omessa e insufficiente motivazione; 2) Violazione, falsa ed erronea applicazione del bando (art. 4), del capitolato d’oneri (art. 18 ), di norme legge e dei principi regolatori della materia; falsa ed erronea interpretazione dei fatti; eccesso di potere; erroneità e ingiustizia manifeste; inesistenza di motivazione; disparità di trattamento; 3) Violazione, falsa ed erronea applicazione del bando e del disciplinare di gara (art. 3.5/5); violazione di norme di legge e dei principi regolatori della materia; eccesso di potere; erroneità e ingiustizia manifeste; violazione, falsa ed erronea interpretazione dei fatti; omessa motivazione; disparità di trattamento; 4) Violazione, falsa ed erronea applicazione del bando (art. VI.3 ) e del disciplinare di gara; violazione di norme di legge e dei principi regolatori della materia (art. 93 comma 3 d.lgs. 50/2016; eccesso di potere; erroneità ed ingiustizia manifeste; violazione, falsa ed erronea interpretazione dei fatti; omessa e insufficiente motivazione; disparità di trattamento. Ha avanzato istanza istruttoria e domandato: l’annullamento degli atti impugnati; il riconoscimento del giusto diritto di Energi a essere dichiarata vincitrice della gara, con dichiarazione del suo diritto a contrarre con le intimate amministrazioni e all’assegnazione del servizio; la condanna delle amministrazioni, previa declaratoria dell’impossibilità a contrarre in forma specifica per il decorso del termine dell’appalto, al risarcimento del danno in misura pari alla quota di spettanza a essa società della percentuale di incassi così come risultante dagli atti ovvero dagli attestati e nastrini relativi all’espletato servizio, con ordine di produzione degli stessi, ovvero come risultanti da CTU ovvero ancora da liquidarsi in via equitativa; in ogni caso, la condanna delle amministrazioni al risarcimento dei danni patiti dall’appellante oltre quello di cui appena sopra, nell’importo pari a € 30.000,00, o nella somma maggiore o minore di giustizia.
La Centrale unica di committenza Unione dei Comuni Entroterra Idruntino si è costituita in resistenza, concludendo per la reiezione del gravame.
La parte appellante ha depositato memoria di replica.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è maturo per la decisione e si rivela infondato: non sussistono pertanto i presupposti per accogliere l’istanza istruttoria avanzata dall’appellante.
2. In via preliminare va osservato che l’art. 40 del Libro II del Codice del processo amministrativo, come sostituito dall’art. 1, lett. f), del d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160 (c.d. secondo decreto correttivo), applicabile anche al giudizio di appello in virtù della disposizione di rinvio interno di cui all’art. 38 dello stesso Codice, prescrive al comma 1 che il ricorso deve contenere “distintamente: […] c) l’esposizione sommaria dei fatti; d) i motivi specifici su cui si fonda il ricorso […]” e al comma 2 che “’I motivi proposti in violazione del comma 1, lettera d), sono inammissibili”.
L’inammissibilità dei motivi del ricorso di appello può dunque conseguire non solo al difetto di specificità – requisito autonomamente previsto per l’appello dall’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm. – ma anche alla loro mancata indicazione, “distintamente”, in apposita parte dell’atto dedicata a tale elemento, di cui essi costituiscono il nucleo essenziale e centrale: lo scopo dell’art. 40 Cod. proc. amm. è infatti quello di incentivare la redazione di ricorsi dal contenuto chiaro e di porre argine alla prassi dei ricorsi non strutturati secondo una esatta suddivisione tra “fatto” e “motivi”, con il conseguente rischio che trovino ingresso i c.d. “motivi intrusi”, ossia i motivi inseriti nelle parti del ricorso dedicate al “fatto”, che, a loro volta, ingenerano il rischio della pronuncia di sentenze che non esaminino tutti i motivi per la difficoltà di individuarli in modo chiaro e univoco e, di conseguenza, incorrano in un vizio revocatorio (Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2343; 31 ottobre 2016, n. 4561; 31 marzo 2016, n. 1268; VI, 4 gennaio 2016, n. 8. Per la casistica relativa ai “motivi intrusi”, V, 5 ottobre 2017, n. 4643; 15 luglio 2016, n. 3166; VI, 25 ottobre 2012, n. 5469).
In applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, rilevato che la prima parte dell’odierno ricorso di appello, che si dipana sino alla pagina 19/34 ed è denominata “Cenno dei fatti e svolgimento del processo di primo grado”, oltre a riepilogare quanto in titolo, è inframmezzata da considerazioni critiche dirette sia avverso l’operato della stazione appaltante che avverso le conclusioni del primo giudice, il Collegio non ritiene superfluo precisare che l’enucleazione dell’ambito di cognizione rimesso all’odierno giudizio viene effettuata in esclusiva relazione a quanto esposto dalla Cooperativa appellante nelle pagine da 19 in poi, specificamente rubricate sotto il titolo “Motivi di appello”.
3. Con il primo motivo la Cooperativa appellante premette di aver proposto istanza di accesso agli atti della procedura di gara per cui è causa, istanza che, in quanto non evasa, è stata reiterata nel ricorso di primo grado, e che l’ordinanza istruttoria - di cui in fatto - ha ordinato alla stazione appaltante, tra altro, di produrre tutti gli atti di gara “richiesti da parte ricorrente”. Rileva poi che, a fronte della sua istanza di accesso, che, trattandosi di una procedura telematica, era rivolta a ottenere il rilascio degli atti nel formato elettronico-digitale, la stazione appaltante non ha depositato le buste telematiche delle offerte e, più in generale, gli atti nel formato elettronico-digitale “nella loro versione originale”, ciò anche in riferimento alla documentazione relativa al verbale di verifica n. 1 - di cui pure in fatto - richiesta nei motivi aggiunti.
Su tali presupposti l’appellante afferma che, come già denunziato nel giudizio di primo grado, una siffatta condotta è prova della sussistenza dei vizi di trasparenza e parzialità dell’azione amministrativa, ex art. 64 Cod. proc. amm.; sostiene quindi che il primo giudice, affermando l’avvenuto deposito di tutti gli atti della procedura di gara e ritenendo superata la questione della mancata produzione dei “files” digitali (capo 1) sollevata dalla Cooperativa, le abbia negato “l’accesso a una giurisdizione amministrativa piena ed effettiva” e violato i principi fondanti del processo amministrativo (diritto alla parità delle parti, al contraddittorio e al giusto processo) anche per non aver motivato sul punto.
Il motivo è destituito di fondamento.
3.1. Il Tar, mediante l’ordinanza citata in fatto, aderendo all’istanza istruttoria avanzata dalla Cooperativa appellante e alla luce delle censure da essa formulate, ha ordinato alla stazione appaltante di depositare gli atti della procedura di gara per i quali l’appellante aveva esperito l’accesso, senza indicare in alcun modo la relativa modalità: a fronte della produzione in giudizio degli atti in via cartacea, bene poteva quindi affermare l’esatto adempimento dell’incombente.
Del resto, non vi è alcuna ragione per sostenere, come fa l’appellante, che solo il deposito di files elettronici potesse “consentire un apprezzamento scevro da vizi logici”.
Tale non è, in particolare, il fatto che la procedura sia stata condotta in via telematica, atteso che nulla osta alla conversione dei relativi “files” in documentazione cartacea, né la circostanza che anche la riattribuzione dei punteggi effettuata nel corso del giudizio di primo grado abbia confermato il conseguimento da parte dell’appellante della seconda posizione in graduatoria, cosa che è da attribuire alle valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice e non alla forma con cui gli atti di gara sono stati depositati.
Inoltre, per la legge n. 241 del 1990, cui rimanda l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, il “documento amministrativo” è costituito da ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie [art. 22 comma 1 lett. d)] e lo stesso art. 53 stabilisce che il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato o mediante “l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico” ovvero “tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”,
Quanto poi a ogni questione relativa all’autenticità degli atti, anche alla luce di quanto previsto dal d.lgs. 82/2005, Codice dell’amministrazione digitale, è dirimente osservare che i due depositi documentali effettuati dall’amministrazione nelle date del 9 settembre e del 19 novembre 2019 hanno avuto a oggetto per la maggior parte i verbali di gara e che, se è vero che il 19 novembre 2019 sono state depositate anche tre offerte tecniche (tra cui quella dell’aggiudicataria), è altresì vero che nell’ambito dell’impugnativa, così come per i detti verbali, non è stata sollevata alcuna questione relativa all’individuazione del loro esatto contenuto.
4. Con il secondo motivo la Cooperativa lamenta che il Tar non abbia accolto la sua censura circa l’indebito punteggio attribuito all’aggiudicataria con riferimento al criterio A.4.1. di valutazione dell’offerta tecnica, relativo all’incremento del monte ore di controllo della sosta con ausiliari del traffico.
Per la deducente il comportamento della stazione appaltante nell’adozione dei nuovi atti, ovvero la rideterminazione del punteggio da attribuire alle offerte e la rielaborazione della graduatoria con conferma della primazia dell’offerta di Spano Signal s.r.l., sarebbe elusivo dell’istanza di collaborazione ravvisabile nella ridetta ordinanza istruttoria, nella parte avente a oggetto la produzione “di una dettagliata relazione di chiarimenti della Stazione Appaltante che chiarisca puntualmente le modalità di calcolo adottate per l’attribuzione alle quattro Ditte partecipanti alla gara in questione del punteggio in relazione al criterio qualitativo “A4” […] con particolare riferimento alle censure dedotte dalla Cooperativa ricorrente a tale proposito”, e avrebbe indotto in errore il primo giudice, facendo apparire come ravvedimento ciò che “continuava a costituire vizio di parzialità”.
In particolare, il vistoso aumento del punteggio riconosciuto all’appellante nel corso del giudizio di primo grado per il predetto criterio (da 2,200 a 10) avrebbe posto in ombra il punteggio attribuito all’aggiudicataria per lo stesso criterio, dolosamente o quanto meno colposamente, al fine di “salvare” l’affidamento già disposto a favore di questa, né la stazione appaltante avrebbe “svelato” la base (cioè il monte ore) per il calcolo dei punteggi assegnati, al fine di consentirne lo scrutinio di legittimità.
La censura è infondata.
4.1. E’pacifico che l’ordinanza istruttoria più volte citata adottata dal Tar è rimasta incompiuta per quanto riguarda i chiarimenti richiesti in ordine alle modalità di calcolo per l’attribuzione alle quattro concorrenti della gara del punteggio relativo al criterio qualitativo A4, che l’odierna appellante aveva contestato nel ricorso introduttivo del giudizio: di tanto ha dato infatti atto anche il primo giudice.
Ma tale inadempimento, anche considerando che l’Amministrazione ha riconosciuto l’erroneità delle predette modalità, non si converte automaticamente, come sostanzialmente preteso dall’appellante, nella illegittimità delle nuove valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice, né ha influito sullo scrutinio di legittimità delle stesse.
Sul punto occorre innanzitutto osservare che la rimodulazione del punteggio in questione ha determinato, come correttamente osservato dalla sentenza impugnata, l’improcedibilità della censura incentrata sul criterio qualitativo in parola per come inizialmente formulata dall’odierna appellante, la quale peraltro ha poi contestato anche le nuove valutazioni con motivi aggiunti, che il Tar ha ritenuto infondati, con un giudizio scevro dalle mende denunziate.
Al riguardo va premesso che l’art. 18 del capitolato della gara in parola ha definito il numero delle ore degli “ausiliari del traffico” necessarie per l’espletamento del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento per cui è causa (diciotto ore settimanali nella misura di 1 figura per il mese di maggio, due per il mese di giugno, 7 per i mesi di luglio e agosto, 2 per il mese di settembre; almeno 1 unità nei giorni festivi per almeno tre ore giornaliere per il periodo dal 1° ottobre al 30 aprile), mentre il citato criterio A.4.1. ha previsto un punteggio premiale fino al massimo di 10 punti per l’incremento del monte ore di cui allo stesso art. 18.
L’appellante, che per effetto delle nuove valutazioni della commissione giudicatrice ha conseguito per tale criterio il punteggio massimo, ha sostenuto con i motivi aggiunti l’erroneità del punteggio attribuito all’aggiudicataria, esponendo la non computabilità nel novero degli “ausiliari del traffico” del “coordinatore” indicato da Spano Signal, in quanto figura che, non svolgendo compiti meramente esecutivi, come anche emergente dai maggiori oneri economici che vi sono stati correlati, non equivarrebbe a quella degli “ausiliari del traffico” e sarebbe meramente interna all’organigramma della società. Ha quindi concluso per la sua esclusione dal conteggio ai fini dell’applicazione del criterio e per la conseguente attribuzione di un punteggio inferiore a Spano Signal.
Il Tar ha ritenuto invece che la figura aggiuntiva del coordinatore potesse essere valutata in sede di offerta migliorativa, conclusione che merita di essere confermata.
Invero il criterio A.4.1. in questione, proprio all’esito della stretta operazione interpretativa invocata dall’appellante, nel riferirsi al monte ore previsto dal citato art. 18 del capitolato, è chiaramente volto a potenziare l’espletamento del servizio di gestione siccome ivi descritto nella sua forma minima.
Il punto centrale della questione da dirimere non è quindi l’inquadrabilità o meno della figura del “coordinatore” in un ambito esecutivo, né la sua equiparabilità con gli “ausiliari del traffico” – e del resto l’art. 18 del capitolato si riferisce a questi ultimi “in via ordinaria”, ciò che fa escludere la tesi dell’appellante circa l’obbligatorietà della riconducibilità di qualsiasi addetto al servizio a tale categoria – bensì la sua idoneità a implementare il servizio offerto, ciò che costituisce il chiaro obiettivo che l’Amministrazione si prefigge di ottenere con il criterio premiale di cui trattasi.
L’attività del coordinatore, per come descritta nell’offerta dell’aggiudicataria nella parte di cui il primo giudice ha anche dato conto, implica una serie di attività che perseguono senza dubbio tale finalità (coordinamento del servizio di vigilanza; ausilio all’Ufficio di Polizia Locale; alleggerimento del carico di lavoro relativo all’attività di “rilascio abbonamenti, pass, gestione report, etc. o qualsiasi altra attività compatibile con tale concessione” concordata con l’Amministrazione).
Quanto poi all’individuazione del monte ore di lavoro, è agevole osservare che quello minimo emerge dall’art. 18 del capitolato, mentre quello relativo alla predetta detta figura nell’ambito dell’offerta dell’aggiudicataria, che l’appellante dà per non conosciuto, è immediatamente rilevabile, come si evince dalla parte della stessa offerta espressamente richiamata dal Tar (“verrà assunta una figura in più a 18 ore settimanali”).
5. E’ destituito di fondamento anche il terzo motivo con cui la Cooperativa appellante sostiene che la riattribuzione dei punteggi per il predetto criterio A.4.1., effettuata quando tutti gli elementi delle offerte erano già note, avrebbe violato il principio basilare della presentazione delle stesse in “buste chiuse”, posto anche dalla lex specialis a garanzia della imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione: infatti, seguendo i termini esposti nella censura, l’amministrazione, in materia di procedure di affidamento, sarebbe priva in radice del potere di correggere spontaneamente gli errori in cui è incorsa, e di cui si avveda in esito alla presentazione di ricorsi amministrativi.
La conclusione, in linea generale, non risulta conforme all’interesse pubblico sotteso alla categoria degli atti di autotutela, che, del resto, così come quelli con essi emendati, sono impugnabili dagli interessati ai fini dell’apprezzamento giudiziale della loro legittimità, come avvenuto nell’ambito dell’odierno contenzioso, e, in linea specifica, non è convincente, sol che si consideri che nella fattispecie si è trattato, come espressamente riferito dall’amministrazione e anche rilevato dal Tar, della correzione di un mero errore materiale che era stato denunziato dalla Cooperativa nel ricorso introduttivo del giudizio, operazione che ha avuto l’effetto di aumentare, per il ridetto criterio, il punteggio dalla medesima conseguito nel massimo ivi previsto, mentre il correlato punteggio dell’aggiudicataria è risultato, come sopra, immune dalle mende dedotte.
6. Con il quarto e ultimo motivo di appello la Cooperativa rileva che l’offerta dell’aggiudicataria, alla luce del verbale della commissione valutatrice n. 5 del 10 giugno 2019, è risultata anomala ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 e che purtuttavia la stazione appaltante non ha provveduto alla conseguente verifica o motivare la sua superfluità.
Sul punto la gravata sentenza ha rilevato che, nell’ambito della rettifica dei punteggi attribuiti ai concorrenti per il criterio A4 e alla riformulazione della graduatoria finale, di cui al verbale di verifica n. 2 del 20 novembre 2019 e in occasione dell’approvazione dei verbali di rettifica e della riaggiudicazione dell’appalto a Spano Signal, di cui all’atto 29 novembre 2019 n. 419, la suddetta annotazione di anomalia non è stata confermata.
Ha indi concluso che l’appellante non avesse dedotto nei motivi aggiunti alcun elemento sostanziale a dimostrazione della asserita anomalia dell’offerta vincitrice e della sua soggezione alla verifica di congruità ai sensi dell’art. 97 comma 3 del Codice dei contratti pubblici.
Il punto va confermato.
Infatti, se è vero che, come osserva l’appellante, l’obbligo di verifica delle offerte anomale è imposto dalla legge, è parimenti vero che esso consegue appunto al corrispondente rilievo di anomalia, appartenente alla competenza della commissione valutatrice, che nella fattispecie non lo ha più ribadito, con la conseguenza che spettava al soggetto che ha affermato in giudizio la sua effettiva sussistenza produrre al riguardo principi di prova.
7. Alle rassegnate conclusioni, assorbita ogni altra eccezione spiegata dalla parte resistente, consegue la reiezione sia delle domande demolitorie che di quelle risarcitorie formulate nell’appello.
Le spese del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte appellante alla refusione in favore della parte resistente delle spese di lite, quantificate nella somma pari a € 5.000,00 (euro cinquemila/00) oltre oneri di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Guida alla lettura
Con la pronuncia n. 1951 dello scorso 17 marzo la V Sezione del Consiglio di Stato si è soffermata sulla modalità di deposito degli atti di accesso di una procedura di gara espletata telematicamente. Al riguardo occorre premettere che nel giudizio di I grado il TAR Puglia, Lecce, competente, aderendo all’istanza istruttoria avanzata dalla parte appellante e alla luce delle censure da essa formulate, ordinava alla Stazione appaltante di depositare gli atti della procedura di gara per i quali la ricorrente aveva esperito l’accesso, senza indicare, però, in alcun modo, la relativa modalità.
In sede di appello il Consiglio di Stato si è espresso al riguardo, ritenendo che a fronte della produzione in giudizio degli atti in via cartacea, ben poteva il TAR affermare l’esatto adempimento dell’incombente. Del resto non vi sarebbe alcuna ragione per sostenere che solo il deposito di files elettronici possa “consentire un apprezzamento scevro da vizi logici”.
Tale non è, in particolare, il fatto che la procedura sia stata condotta in via telematica, atteso che nulla osta alla conversione dei relativi “files” in documentazione cartacea. Infatti, per la legge n. 241 del 1990, al quale rimanda l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, il “documento amministrativo” è costituito da ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie (così art. 22, comma 1, lett. d), l. n. 241/1990) e lo stesso art. 53 cit. stabilisce che il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato o mediante “l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico” ovvero “tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”.
Quanto poi a ogni questione relativa all’autenticità degli atti, anche alla luce di quanto previsto dal d.lgs. n. 82/2005 (cd. Codice dell’amministrazione digitale), la V Sezione ritiene dirimente osservare che i depositi documentali effettuati dalla Stazione Appaltante hanno avuto ad oggetto per la maggior parte i verbali di gara e che non è stata sollevata alcuna questione relativa all’individuazione del loro esatto contenuto.